Zürich Sozialversicherungsgericht 19.12.2014 AL.2014.00123

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

AL.2014.00123

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom 19. Dezember 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner

Sachverhalt: 1.    Die 1966 geborene X.___ arbeitete vom 14. Februar 2011 bis 31. August 2013 als Physiotherapeutin in der Y.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 2014, Urk. 7/45). Ab 1. September 2013 war sie als Therapeutin für Traditionelle Chinesische Medizin (TCM) bei der Z.___ AG tätig. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis am 28. November 2013 per 5. Dezember 2013 (Arbeitgeberbescheinigung vom 10. Januar 2014, Urk. 7/44). Am 3. Dezember 2013 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 5. Dezember 2013, Urk. 7/43) und beantragte ab 6. Dezember 2013 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 20. Dezember 2013, Urk. 7/42). Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten und somit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Dezember 2013 (Urk. 7/2). Die von der Versicherten am 20. März 2014 erhobene Einsprache (Urk. 7/7) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2014 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob die Versicherte am 3. Juli 2014 (Datum Poststempel) Beschwerde und beantragte, es seien ihr Arbeitslosentaggelder auszurichten (Urk. 1). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 5. September 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 9. September 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 8). Am 27. Oktober 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine Eingabe ein (Urk. 10), welche dem Beschwerdegegner am 29. Oktober 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1    Der Beschwerdegegner bringt zur Verneinung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung vor, die Beschwerdeführerin habe sich mit E-Mail vom 11. Dezember 2013 beim RAV von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, da sie eine TCM-Praxis eröffnen wolle. Gleichzeitig habe sie sinngemäss ausgeführt, dass sie keine Arbeitslosenentschädigung erhalten möchte. Mit E-Mail vom 17. Dezember 2013 habe sie sich wieder zur Arbeitsvermittlung angemeldet, da es ihr nicht erlaubt sei, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzubauen. Aus dem prozessorientierten Beratungsprotokoll gehe ferner hervor, dass die Beschwerdeführerin dem RAV am 17. Januar 2014 telefonisch mitgeteilt habe, sich mittels der Errichtung einer GmbH selbständig machen zu wollen. Gleichzeitig habe sie das RAV um Erteilung einer schriftlichen Bestätigung, dass sie sich selbständig machen dürfe, ersucht. Eine solche Bestätigung sei ihr nicht ausgestellt worden. Per 27. Januar 2014 habe die Beschwerdeführerin sich als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Firma „B.___ GmbH“ im Handelsregister eintragen lassen. Am 6. Februar 2014 habe sie dies ihrer zuständigen RAV-Beraterin mitgeteilt, und erklärt, dass sie sich im Januar 2014 nicht um die Stellensuche gekümmert habe. Am selben Tag habe sie sich an die „Fachstelle Selbständigkeit“ gewandt und um eine Genehmigung für ihre im Januar 2014 errichtete Firma „B.___ GmbH“ zu erhalten. Die Fachstelle habe ihr darauf mitgeteilt, dass sie nicht zuständig sei. Per 29. April 2014 habe die Versicherte sich von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, weshalb sie für die Kontrollperiode April 2014 vom Nachweis der Stellensuche befreit worden sei.     Nach dem Gesagten habe die Beschwerdeführerin ihre selbständige Erwerbstätigkeit mit dem Ziel der dauernden wirtschaftlichen und unternehmerischen Selbständigkeit beharrlich vorangetrieben. Dass die Versicherte nicht mehr bereit gewesen sei, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, spiegle sich auch in ihrer dürftigen Stellensuche während den kurzen Perioden des Leistungsbezugs seit Dezember 2013 wider. Es sei daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr an der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit interessiert gewesen sei, was die Vermittlungsfähigkeit und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rechtsprechungsgemäss ausschliesse (Urk. 2). 1.2    Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, sie habe sich intensiv um eine Arbeitsstelle bemüht. Von Dezember bis und mit 17. Januar 2014 habe sie 12 Arbeitsbemühungen vorgenommen. Sie sei immer zu 100 % vermittlungsfähig gewesen. Um ihre Arbeitslosigkeit zu vermindern, habe sie ab dem 17. Januar 2014 eine eigene Firma aufgebaut (Urk. 1 und Urk. 10).

2. 2.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 E. 1.2, S. 122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2). 2.2    Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmer vermittelt werden bzw. ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (ARV 1990 N 3 S. 25 E. 1).

3. 3.1    Die Beschwerdeführerin meldete sich am 3. Dezember 2013 beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/43), wobei sie angab, dass ein Stellenantritt ab 6. Dezember 2013 möglich sei. Unmittelbar nach ihrer Anmeldung zur Arbeitsvermittlung meldete sie sich am 11. Dezember 2013 wieder von der Arbeitsvermittlung ab, mit der Begründung, sie wolle eine eigene TCM-Praxis eröffnen (Urk. 7/41 S. 6). Am 17. Dezember 2013 meldete sie sich zwar wieder beim RAV an (Urk. 7/41 S. 5), doch nahm sie weiterhin Bestrebungen zur Eröffnung einer eigenen TCM-Praxis vor, nun einfach nicht mehr in Form einer Einzelgesellschaft, sondern einer eigenen GmbH (vgl. E-Mail vom 15. Dezember 2013, Urk. 7/41 S. 6, und Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 17. Januar 2014, Urk. 7/41 S. 4). Die bereits mit Beginn der Arbeitslosigkeit eingestellten Arbeitsbemühungen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit nahm die Beschwerdeführerin demgegenüber auch nach der erneuten Anmeldung beim RAV nicht wieder auf (Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat Dezember 2013, Urk. 7/21). Im Januar 2014 nahm die Beschwerdeführerin weiterhin nur äusserst geringe Bemühungen zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vor. Dies geschah gemäss ihren eigenen Angaben, weil sie ihre eigene TCM-Praxis eröffnen wollte (vgl. Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 6. Februar 2014, Urk. 7/41 S. 4, und Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen im Monat Januar 2014, Urk. 7/22). Im Januar 2014 gründete sie denn auch die B.___ GmbH, deren Zweck der Betrieb einer Praxis der TCM ist. Die Beschwerdeführerin wurde als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/32).     Aufgrund der Gründung der B.___ GmbH (vgl. Schreiben der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich [nachfolgend: Arbeitslosenkasse] vom 30. Januar 2014, Urk. 7/1), stellte die Arbeitslosenkasse der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2014 (Urk. 7/3) einen Fragebogen betreffend Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bzw. Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit zu (Urk. 7/5). Die Reaktion der Beschwerdeführerin darauf war die zitierte Mitteilung ans RAV vom 6. Februar 2014, wonach sie sich selbständig gemacht und im Januar 2014 keine Bemühungen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit vorgenommen habe (Urk. 7/41 S. 4).     Nachdem die Arbeitslosenkasse der Beschwerdeführerin den Fragebogen erneut zugestellt hatte, mit der Androhung, dass bei Säumnis gestützt auf die vorhandenen Akten entschieden werde (Urk. 7/4), reichte die Beschwerdeführerin am 13. Februar 2014 den „Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte“ ein (Urk. 7/7). Den von der Arbeitslosenkasse zugestellten, ausführlichen Fragebogen reichte sie hingegen nicht ein. Auf dem „Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte“ gab die Beschwerdeführerin an, dass sie der Tätigkeit in ihrer eigenen TCM-Praxis vollzeitlich nachgehe. Ob sie die Frage: „Sind Sie bereit und in der Lage, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben?“ bejahen wollte, ist nicht eindeutig festzustellen, da sowohl „Ja“ wie auch „Nein“ angekreuzt wurden. Zudem wurde neben die Antworten ein Fragezeichen gesetzt. 3.2    Es kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin die zitierte Frage bejahen wollte. Eine Bejahung dieser Frage könnte an der Würdigung, dass die Beschwerdeführerin vorrangig den Betrieb der eigenen TCM-Praxis anstrebte, nämlich ebenso wenig etwas ändern, wie die von ihr eingereichten Formulare zum Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für die Monat Februar bis Juni 2014 (vgl. Urk. 7/23-27). Dies darum, weil die Beschwerdeführerin – wie ausgeführt – nicht nur ab Anmeldung zum Leistungsbezug bis Ende Januar 2014 praktisch keine Arbeitsbemühungen vornahm, was gemäss ihren eigenen Angaben durch die angestrebte Eröffnung einer eigenen TCM-Praxis begründet war (Urk. 7/43 S. 4), sondern sie sich aus dem gleichen Grund mehrmals von der Arbeitsvermittlung abmeldete (vgl. Eintrag im Prozessorientierten Beratungsprotokoll vom 29. April 2014, Urk. 7/41 S. 3, Abmeldung per 1. Juli 2014, Urk. 7/39) und dem RAV mitteilte, dass sie eine eigene TCM-Praxis eröffnen wolle und dies auch vollzog. Durch dieses Verhalten demonstrierte die Beschwerdeführerin, dass sie eine selbständige Tätigkeit bzw. eine Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung und keine unselbständige Erwerbstätigkeit mehr aufnehmen will. 3.3    Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin und somit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat.     Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

Das Gericht erkennt: 1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.    Das Verfahren ist kostenlos. 3.    Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).     Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.     Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler