Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AL.2014.00031
III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Fischer Urteil vom 20. März 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Y.___
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Der 1973 geborene X.___ war vom 1. November 2009 bis 31. Oktober 2013 bei der Firma Z.___ angestellt, wobei er bis 30. August 2013 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen und in der Folge vom 31. August bis Ende Oktober 2013 - als Verkaufsleiter – noch weiter bei der fraglichen Gesellschaft beschäftigt war (Urk. 17/129 f., Urk. 17/152-154, Urk. 17/165, Urk. 17/189 f., Urk. 17/194, Urk. 17/196). Am 19. September 2013 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 17/195), und am 25. September 2013 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2013 (Urk. 17/187-190, Urk. 17/167-170). Mit Verfügung vom 27. November 2013 (Urk. 17/134 f.) setzte die Unia Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst – unter Hinweis auf den in dieser Höhe nachgewiesenen Lohnfluss – auf Fr. 1‘418.-- fest. Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache (Urk. 17/108) wies sie am 27. Januar 2014 ab (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess X.___ am 11. Februar 2014 Beschwerde erheben mit dem Antrag, der versicherte Verdienst sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin - gestützt auf eine in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erzielte Nettolohnsumme von Fr. 53‘019.-- festzusetzen (Urk. 13 S. 3). Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 20. März 2014 auf Abweisung der Beschwerde (Beschwerdeantwort, Urk. 16), was dem Beschwerdeführer am 24. März 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19). Dieser reichte am 31. März 2014 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort (Urk. 16) ein (Urk. 20). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.). 1.2 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3). 2. 2.1 Die Unia Arbeitslosenkasse begründete die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 1‘418.-- damit, dass der Beschwerdeführer, dem bis 30. August 2013 arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen sei, nicht hinreichend habe nachweisen können, dass er den von ihm deklarierten Monatslohn von Fr. 4‘500.-- brutto auch tatsächlich bezogen habe. Gestützt auf den für den relevanten Zeitraum vom 1. November 2012 bis 31. Oktober 2013 effektiv ausgewiesenen Lohnbezug im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019.50 brutto sei von einem Durchschnittsverdienst von Fr. 1‘418.-- auszugehen (Urk. 2 S. 3 f., Urk. 16 S. 1). 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, er habe von November 2012 bis Oktober 2013 – nebst den vier auf sein Bankkonto überwiesenen Salären im Gesamtbetrag von Fr. 17‘019.50 – Barlohnzahlungen von insgesamt Fr. 36‘000.-- erhalten. Massgebend für die Ermittlung des versicherten Verdiensts sei daher ein in den letzten zwölf Monaten vor Anspruchserhebung erzielter Nettolohn von Fr. 53‘019.-- (Urk. 13 S. 2).
3. 3.1 Nach Lage der Akten steht fest und ist unbestritten (Urk. 2 S. 4, Urk. 16), dass der Beschwerdeführer während der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, mithin in der Zeit vom 1. November 2012 bis 31. Oktober 2013 (vgl. Kündigungsschreiben vom 26. August 2013 [Urk. 17/154] und Arbeitgeberbescheinigung vom 26. November 2013 [Urk. 17/129 f.]; Art. 37 AVIV), für die Monate Dezember 2012 und April bis Juni 2013 Salärzahlungen in Gesamthöhe von Fr. 17‘019.50 erhalten hat (vgl. Bankkontoauszüge, Urk. 17/156-160). 3.2 3.2.1 Was die geltend gemachten Barlohnzahlungen im relevanten Zeitraum anbelangt (Urk. 1 S. 2), ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer bis 30. August 2013 als Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der Firma Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und sich den Lohn selbst auszahlte. Da eine derartige Konstellation naturgemäss eine erhebliche Missbrauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis des Lohnflusses strenge Anforderungen zu stellen. Wenn unter diesen Umständen der Lohn bar ausbezahlt wird, hat der Beschwerdeführer die sich aus dieser Zahlungsart ergebenden Beweisschwierigkeiten zu vertreten. 3.2.2 Die eingereichten Lohnabrechnungen und Quittungen (Urk. 17/83-97, Urk. 17/138 f., Urk. 17/173-184, Urk. 3/3 ff.) vermögen angesichts der konkreten Gegebenheiten den Nachweis dafür, dass die Barlohnzahlungen, deren Erhalt sich der Beschwerdeführer (bis 30. August 2013) als Geschäftsführer und Lohnempfänger selbst bestätigt hat, auch effektiv erfolgt sind, nicht zu erbringen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass nicht einzuleuchten vermag, dass der Beschwerdeführer sich den Lohn (oder auch nur einen Teil davon [Urk. 17/156, Urk. 17/95]) in gewissen Monaten per Banküberweisung und in anderen in bar ausrichtete. Auffallend ist im Weiteren, dass der Lohn sowohl für den Juli als auch für den August 2013 gemäss den entsprechenden Quittungen (Urk. 17/96) vor dem – mit Valuta vom 17. September 2013 auf dem Bankkonto gutgeschriebenen (Urk. 17/156) - Salär für den Juni 2013 ausbezahlt wurden. Nicht glaubhaft ist sodann, dass der Beschwerdeführer sich angeblich stets den arbeitsvertraglich (Urk. 13/155) festgelegten Lohn auszahlte, obwohl er bei der AHV für das Jahr 2012 ein geringeres Einkommen (Fr. 38‘900.--) als für Jahr 2011 (Fr. 46‘250.--) abrechnete (Urk. 17/164) und als Grund für den Verkauf der Firma Z.___ per 30. August 2013 wirtschaftliche Schwierigkeiten anführte (Urk. 17/185), die gemäss Kündigungsschreiben vom 26. August 2013 (Urk. 17/154) auch zur Auflösung des Arbeitsvertrags seitens der Arbeitgeberin per Ende Oktober 2013 führten. Dass ihm der Lohn (für die Monate September und Oktober 2013) auch nach der Veräusserung der GmbH nicht per Banküberweisung ausgerichtet wurde, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Die Quittungen betreffend die Löhne für diese beiden Monate (Urk. 17/96) vermögen effektive Lohnzahlungen für diese Zeit schon deshalb nicht zu belegen, weil der Beschwerdeführer die fraglichen Belege (wie auch das Lohnblatt für die Abrechnung der Pensionskassenbeiträge für das Jahr 2013 [Urk. 17/110]) weiterhin selbst ausstellte, obwohl er nicht mehr Geschäftsführer (und Gesellschafter) der Firma Z.___ war. Unklar ist schliesslich, weshalb für das Jahr 2012 drei verschiedene - von der Firma Z.___ (Urk. 3/1 und Urk. 17/106) beziehungsweise von der Treuhandfirma A.___ (Urk. 5/2) ausgestellte - Lohnausweise vorhanden sind. 3.2.3 Wenn sich auch nicht völlig ausschliessen lässt, dass der Beschwerdeführer während des relevanten Bemessungszeitraums (auch) Barlohnzahlungen in jedenfalls nicht schlüssig nachgewiesenem Umfang erhielt, so erscheint aufgrund der geschilderten Ungereimtheiten jedenfalls nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass die Summe der dem Beschwerdeführer zwischen dem 1. November 2012 und dem 31. Oktober 2013 ausbezahlten Löhne den (für diese Periode mittels Bankanweisung ausbezahlten) Betrag von Fr. 17‘019.50 übersteigt. 3.4 Da die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 1‘418.-- nach dem Gesagten nicht zu beanstanden ist, ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 20 - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubFischer