AL.2009.00258
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Gräub Sozialversicherungsrichterin Käch Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom 25. Mai 2011 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. Mit Verfügung vom 27. Februar 2009 verpflichtete das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die X.___, Y.___, zur Rückerstattung von ausbezahlter Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 77'956.70 (vgl. Urk. 6/3.0 Mitte, Urk. 6/3.1 Mitte). Dagegen erhob die X.___ am 24. März 2009 sinngemäss Einsprache und ersuchte zugleich um Erlass der Rückzahlung (Urk. 6/4). Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 4. Mai 2009 (Urk. 6/3) wies das seco die Einspracheentscheid ab und überwies das Erlassgesuch am 16. Juni 2009 zuständigkeitshalber der UNIA Arbeitslosenkasse zur Bearbeitung (Urk. 10/2). Mit Verfügung vom 16. Juli 2009 (Urk. 6/6) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Erlassgesuch ab, was es mit Einspracheentscheid vom 25. September 2009 (Urk. 6/8 = Urk. 2) bestätigte.
2. 2.1 Gegen den Einspracheentscheid vom 25. September 2009 (Urk. 2) erhob die X.___ am 23. Oktober 2009 Beschwerde und beantragte den Erlass der Rückerstattung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 10. November 2009 (Urk. 5) beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde. 2.2 Mit Verfügung vom 17. November 2009 (Urk. 7) setzte das hiesige Gericht dem AWA Frist an, um im Erlassgesuch vom 24. März 2009 erwähnte Unterlagen beizubringen. Nachdem dieses mit Schreiben vom 27. November 2009 (Urk. 9) mitgeteilt hatte, dass keine weiteren als die bereits eingereichten Unterlagen (Urk. 6) vorhanden seien, wurde der X.___ mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 (Urk. 11) First angesetzt, um die im Erlassgesuch vom 24. März 2009 erwähnten Unterlagen beizubringen. Am 17. Dezember 2009 reichte die X.___ eine Stellungnahme (Urk. 13) ein, welcher abgesehen von einer Kopie ihrer Beschwerde vom 23. Oktober 2009 (Urk. 19) keine weiteren Unterlagen beilagen. Mit Schreiben vom 11. Januar 2010 (Urk. 17) verzichtete das AWA auf eine weitere Stellungnahme, was der X.___ am 14. Januar 2010 mitgeteilt wurde (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1.2 Guter Glaube liegt nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 E. 2c, 110 V 180 E. 3c; ARV 2003 Nr. 29 S. 260 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.3 Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Zu unterscheiden ist daher zwischen der Frage nach dem Unrechtsbewusstsein und derjenigen nach der gebotenen Aufmerksamkeit (BGE 122 V 223 E. 3; AHI 2003 S. 161 E. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 E. 3b).
2. 2.1 Der Beschwerdegegner ging im angefochtenen Einspracheentscheid davon aus, die Beschwerdeführerin habe die zurückgeforderte Kurzarbeitsentschädigung nicht in gutem Glauben bezogen. Sie sei bereits in der Verfügung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit darauf hingewiesen worden, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse. Die Beschwerdeführerin habe die Arbeitszeitkontrolle jedoch nicht mit dem zumutbaren Mindestmass an Sorgfalt durchgeführt beziehungsweise nachgewiesen. Dass eine nicht lückenlose Arbeitszeitkontrolle einen Einfluss auf die Anspruchsberechtigung haben könne, habe der Beschwerdeführerin bewusst sein müssen (Urk. 2 Ziff. 4). 2.2 Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber beschwerdeweise (Urk. 1) im Wesentlichen geltend, die allgemeine, sehr schlechte Wirtschaftslage habe auch die Druckindustrie und Druckvorstufe sehr stark erfasst (S. 1 oben). Kurzarbeit sei eine wichtige Hilfe gewesen, das Weiterbestehen der Firma zu ermöglichen. Die fehlenden Tagesrapporte seien nur ein Formfehler. Wenn keine Aufträge vorhanden gewesen seien, seien auch keine Tagesrapporte geführt worden (S. 1 Mitte). Sie sei in der Lage zu beweisen, dass die erhaltene finanzielle Hilfe nur für die Bezahlung der Löhne und für das Weiterbestehen der Firma verwendet worden sei. Mittlerweile habe die Firma infolge Zahlungsunfähigkeit schliessen müssen, weshalb die Rückzahlung, die absolut unmöglich sei, eine sehr grosse Härte bedeuten würde (S. 1 unten).
3. 3.1 Die Verfügung vom 27. Februar 2009, mit welcher die Beschwerdeführerin zur Rückerstattung von für die Zeit vom Juni 2007 bis September 2008 (vgl. Urk. 13 Mitte) ausbezahlter Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 77'956.70 verpflichtet wurde, wurde vom seco mit Entscheid vom 4. Mai 2009 (Urk. 6/3) rechtskräftig bestätigt. Strittig und zu prüfen ist vorliegend einzig, ob der Beschwerdeführerin die Rückerstattung zu erlassen ist, was davon abhängt, ob sie die Leistungen gutgläubig empfangen hat und ob eine Rückforderung eine grosse Härte bedeuten würde. Da die beiden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen, kann die Frage, ob eine grosse Härte vorliegt, offen bleiben, wenn es bereits an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen D. vom 25. Mai 2004, U 269/03, E. 3.3). 3.2 Die erfolgreiche Berufung auf den guten Glauben setzt voraus, dass der Beschwerdeführerin beim Bezug der in Frage stehenden Kurzarbeitsentschädigung ein Unrechtsbewusstsein fehlte und dass sie sich keiner böswilligen Absicht oder groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (E. 1.2). Dabei ist davon auszugehen, dass die vorliegende Rückforderung ihren Rechtsgrund darin hatte, dass anlässlich der vom seco gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG und Art. 110 Abs. 4 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) veranlassten Arbeitgeberkontrolle mangels rechtsgenüglicher Arbeitszeitkontrolle keine Überprüfung der Arbeitszeiten der von der Kurzarbeitszeit betroffenen Arbeitnehmer vorgenommen werden konnte, weshalb ein Anspruch gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG entfiel (vgl. Urk. 6/3 S. 1 unten, Urk. 13). 3.3 Will ein Arbeitgeber Kurzarbeitsentschädigung beziehen, so hat er das Formular „Voranmeldung von Kurzarbeit“ auszufüllen. In diesem wird darauf hingewiesen, dass vor dem Ausfüllen der Info-Service „Kurzarbeitsentschädigung“ zu lesen ist (vgl. Urk. 6/1 S. 1 oben; Info-Service abrufbar unter www.seco.admin.ch, Dokumentation, Publikationen und Formulare, Broschüren, Arbeit). Der Info-Service „Kurzarbeitsentschädigung“ enthält alle wichtigen Informationen und Voraussetzungen zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung, insbesondere auch die Notwendigkeit einer rechtsgenüglichen Arbeitszeitkontrolle. Nach erfolgter Voranmeldung mittels dieses Formulars erlässt das AWA eine Verfügung betreffend Voranmeldung, auf deren Rückseite wichtige Hinweise für den Arbeitgeber vermerkt sind. So unter anderem, dass für von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden muss, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt (vgl. Urk. 6/2). 3.4 Der Beschwerdegegner machte geltend, die Beschwerdeführerin sei bereits in der Verfügung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit darauf hingewiesen worden, dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse (Urk. 2 Ziff. 4). Dieser Vorhalt wurde seitens der Beschwerdeführerin nicht bestritten. In ihrer Beschwerde wandte sie nicht ein, nie auf die Notwendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle hingewiesen worden zu sein und entsprechend nicht gewusst zu haben, dass eine solche vorzunehmen sei. Vielmehr taxierte sie die fehlenden Tagesrapporte als Formfehler (Urk. 1 S. 1 Mitte). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin - wie beim Anmeldeprozedere zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung üblich (E. 3.3) - spätestens mit der Verfügung betreffend Voranmeldung Kenntnis davon hatte (oder bei hinreichender Aufmerksamkeit hätte haben müssen), dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung eine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt. Indem sie eine solche nicht durchgeführt hat, ist sie dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen. Dass sie die Arbeitszeitkontrolle nicht lückenlos geführt beziehungsweise Aufzeichnungen nicht mit der nötigen Sorgfalt gemacht habe, hatte die Beschwerdeführerin im Übrigen bereits im Erlassgesuch vom 24. März 2009 eingestanden (Urk. 6.4 S. 2 Mitte). Festzuhalten ist schliesslich, dass die unterlassene Arbeitszeitkontrolle, wie dargelegt, bei Prüfung der Gutgläubigkeit zu berücksichtigen ist und im Zusammenhang mit dem Gesuch um Erlass der Rückforderung nicht als (unbeachtlicher) Formfehler gewertet werden kann. 3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen ist. Ihr Verhalten kann nicht als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt. Daran würde auch nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin zu belegen vermöchte, dass sie die bezogenen Leistungen nicht unrechtmässig verwendet hat. Ob die Rückforderung für die Beschwerdeführerin eine grosse Härte bedeuten würde, kann mangels Gutgläubigkeit offen bleiben (vgl. E. 3.1). 3.6 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse Unia, Zentralverwaltung, Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).