AL.2008.00358
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Meyer Sozialversicherungsrichter Hurst Gerichtssekretärin Kübler-Zillig Urteil vom 27. Juli 2009 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1961, arbeitete zuletzt vom 17. April 2000 bis 31. Juli 2002 in einem Pensum von 50 % bei der A.___ AG (Urk. 7/1 Ziff. 3, 15 und 17), wobei das Arbeitsverhältnis wegen deren krankheitsbedingten Abwesenheiten durch den Arbeitgeber aufgelöst wurde (Urk. 7/16 Ziff. 10 und 13). Mit Verfügung vom 18. Juli 2003 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. Juli 2002 eine ganze Rente zu (Urk. 7/17 S. 9), welche mit Verfügung vom 14. April 2005 per 1. Juni 2005 auf eine halbe Rente gekürzt wurde (Urk. 7/17 S. 6). Am 8. April 2008 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung und beantragte ab diesem Datum Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/1 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 27. Mai 2008 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/5). Die dagegen am 19. Juni 2008 erhobene Einsprache (Urk. 7/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2008 ab (Urk. 7/2 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2008 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 24. November 2008 Beschwerde und beantragte die Zusprache von Arbeitslosentaggeldern ab 8. April 2008 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2008 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf am 15. Januar 2009 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, Beweismittel bezüglich der geltend gemachten Verletzung der Beratungspflicht zu benennen (Urk. 9). Am 4. Mai 2009 reichte die Beschwerdeführerin die Replik ein und beantragte die Durchführung von Zeugeneinvernahmen (Urk. 13). Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 27. Mai 2009 die Duplik eingereicht hatte (Urk. 16), wurde am 8. Juli 2009 eine Beweisverhandlung mit anschliessender Referentenaudienz durchgeführt (Prot. S. 4-17).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 1.2 Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen: a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten; b. Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten; c. eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung. Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 280 Erw. 1.2, 283 Erw. 2.4, 130 V 231 Erw. 1.2.3). Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. Diese Regel gilt nur dann, wenn das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt und die betroffene Person beim Eintritt dieses Ereignisses ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 14 Abs. 2 AVIG).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, auf die Feststellungen der rechtskräftigen IV-Verfügung vom 14. April 2005 sei abzustellen und demnach davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2005 50 % arbeitsfähig gewesen sei. Es wäre ihr deshalb möglich gewesen, während der zweijährigen Beitragspflicht mit einer Restarbeitsfähigkeit von 50 % die Beitragspflicht zu erfüllen (Urk. 2 S. 4 Ziff. 2). Was sodann die Invalidität des Ehemannes betreffe, sei dieser bereits seit Januar 2006 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Es sei der Beschwerdeführerin deshalb schon lange bekannt gewesen, dass sie aufgrund der wirtschaftlichen Notwendigkeit eine Erwerbstätigkeit aufnehmen müsse. Das Erwerbseinkommen des Ehemannes sei nicht plötzlich weggefallen, sondern die Beschwerdeführerin sei nach der längerdauernden Arbeitsunfähigkeit darauf vorbereitet gewesen (Urk. 2 S. 5). Im Rahmen der Beschwerdeantwort machte die Beschwerdegegnerin sodann geltend, beim Vorbringen, die Beratungspflicht sei verletzt worden, handle es sich um eine reine Schutzbehauptung. Die Regionalen Arbeitsvermittlungsstellen (RAV) seien dahingehend instruiert, dass eine Anmeldung auf jeden Fall vorzunehmen sei und die Prüfung des Anspruchs erst durch die Arbeitslosenkasse erfolge (Urk. 6 S. 2). Dieselben Ausführungen machte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen sodann auch in der Replik (Urk. 16). 2.2 Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin geltend, die Verfügung der Invalidenversicherung entfalte keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren. Der Hausarzt habe ihr sodann eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert und davon sei bis April 2008 auszugehen (Urk. 1 S. 4 f. Ziff. 6). Unter Hinweis auf die vom Hausarzt attestierte Arbeitsunfähigkeit sei sodann bei der Anmeldung beim RAV erklärt worden, eine Anmeldung mache keinen Sinn. Sie habe sich einzig aufgrund der Auskunft des RAV nicht früher zum Leistungsbezug gemeldet (Urk. 1 S. 5 Ziff. 7). Es komme hinzu, dass noch lange die Hoffnung bestanden habe, der Ehemann könne die Arbeitsfähigkeit wiedererlangen. Erst Ende 2007 habe sich die dauerhafte zeitweise Erwerbsunfähigkeit abgezeichnet. Es rechtfertige sich, den Beginn der einjährigen Frist auf denjenigen Zeitpunkt festzulegen, in welchem kumulativ das auslösende Ereignis und die wirtschaftliche Zwangslage eingetreten seien (Urk. 1 S. 7). In der Replik führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe mehrfach das Büro des RAV B.___ aufgesucht, wo sie die Auskunft erhalten habe, dass kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Sie sei sogar zusammen mit ihrem Ehemann zur Arbeitslosenkasse in C.___ gegangen. Dort habe ihr Z.___ erklärt, dass kein Anspruch bestehe und in diesen Fällen gar keine Anmeldung angenommen werde. Dieser sowie ihr Ehemann seien als Zeugen zu befragen (Urk. 13 S. 3). 2.3 Strittig und zu prüfen ist demnach, ob bei der Beschwerdeführerin ein Befreiungstatbestand nach Art. 14 AVIG vorliegt. Unbestritten und aufgrund der Akten feststehend ist demgegenüber, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der vorliegend massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit, das heisst die zwei dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 8. April 2008 vorangehenden zwei Jahre, mithin vom 8. April 2006 bis 7. April 2008, keine beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausübte (Urk. 7/1 Ziff. 17) und somit nicht über die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten verfügt.
3. 3.1 Das Vorliegen des Befreiungstatbestandes Krankheit, Unfall oder Mutterschaft gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG bestimmt sich grundsätzlich nach objektiver Betrachtungsweise, somit ex post. Ob sich eine versicherte Person nach eigener Einschätzung gesundheitsbedingt ausser Stande sieht, eine beitragspflichtige (Teilzeit-) Beschäftigung auszuüben, ist demgegenüber nicht massgebend. Daran ändert nichts, dass im Zuge der Abklärungen hinsichtlich unfall- und/oder invalidenversicherungsrechtlicher Ansprüche, die häufig längere Zeit dauern, allenfalls kontroverse Stellungnahmen der involvierten Ärzte zur Arbeitsfähigkeit vorliegen oder dass die IV-Verfügung beschwerdeweise angefochten worden ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen R. vom 14. Mai 2009, 8C_988/2008). Unbestritten ist, dass die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 14. April 2005 in Rechtskraft erwachsen ist, nachdem gemäss den Ausführungen des Ehemannes der Beschwerdeführerin anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 8. Juli 2009 die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen worden war (vgl. Prot. S. 9). Damit ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2005 zu 50 % arbeitsfähig war (vgl. Urk. 7/17 S. 6). Spätestens mit Kenntnisnahme der Verfügung vom 14. April 2005 musste sie somit damit rechnen, dass trotz der abweichenden Einschätzung des Hausarztes (vgl. Urk. 7/12) mindestens für eine leichte, behinderungsangepasste Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % festgestellt würde. Dass die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung vom 14. April 2005 Beschwerde erhoben hat, vermag nichts daran zu ändern, da es andernfalls zu Rechtsungleichheiten käme, je nachdem, ob die Versicherte gegen die IV-Verfügung Beschwerde erhebt oder nicht, und zu einer ungerechtfertigten Privilegierung jener Versicherten, die (erfolglos) gegen den Rentenentscheid Beschwerde führen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 8. Mai 2006, C 238/05, Erw. 4.2 mit Hinweis). 3.2 Was sodann die Invalidität des Ehemannes und damit den Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 2 AVIG betrifft, ist diese Bestimmung in erster Linie für jene Fälle bestimmt, in denen plötzlich die Person, welche die Ernährerfunktion in der Familie innehatte, oder die Erwerbsquelle aus- oder weggefallen ist. Es handelt sich bei dieser privilegierten Versichertengruppe um Personen, die nicht eigentlich auf die Aufnahme, Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit vorbereitet sind und aus wirtschaftlicher Notwendigkeit in verhältnismässig kurzer Zeit neu disponieren müssen (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 2251 Rz 242 f.). Nach der Rechtsprechung ist der Befreiungstatbestand nach Art. 14 Abs. 2 AVIG nur erfüllt, wenn zwischen dem geltend gemachten Grund und der Notwendigkeit einer Aufnahme oder Erweiterung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 121 V 344 Erw. 5c/bb; BGE 119 V 55 Erw. 3b). Kein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn die versicherte Person bereits vor Eintritt des Grundes eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte (BGE 125 V 124 Erw. 2a mit Hinweisen). Vorliegend erscheint fraglich, ob sich für die Beschwerdeführerin tatsächlich innert einer verhältnismässig kurzen Zeit die Notwendigkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ergab. Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist seit Januar 2006 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt, so dass das einjährige Wartejahr im Januar 2007 abgelaufen war (Urk. 7/8 S. 2). Selbst wenn noch länger die Hoffnung bestanden hatte, dass der Ehemann die Arbeitsfähigkeit wieder erlangen würde, musste die Beschwerdeführerin bereits in diesem Zeitpunkt damit rechnen, dass die Krankentaggelder ab einem bestimmten Zeitpunkt eingestellt würden, und konnte sich darauf vorbereiten. Die Beschwerdeführerin führte sodann in ihrer Beschwerde selber aus, sie hätte sich bereits im Jahre 2005 beim RAV angemeldet und Arbeit suchen wollen, doch sei sie damals aufgrund des hausärztlichen Zeugnisses abgewimmelt worden (Urk. 1 S. 5 Ziff. 7). Die Behauptung, sie habe erst nach der Erkrankung ihres Ehemannes eine Arbeitsstelle suchen müssen, erscheint daher nicht glaubhaft. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bereits nach der Herabsetzung der eigenen IV-Rente und damit vor der Erkrankung des Ehemannes Arbeit gesucht hat weshalb die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinn von Art. 14 Abs. 2 AVIG nicht gegeben sind.
4. 4.1 Zur geltend gemachten Verletzung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG führte die Beschwerdeführerin aus, es sei ihr die Auskunft erteilt worden, es bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, solange der Hausarzt eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiere (Urk. 1 S. 5). Nachdem die Beschwerdeführerin im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ihren Ehemann sowie Z.___ von der Arbeitslosenkasse C.___ als Zeugen aufgerufen hatte (Urk. 13 S. 3), wurde am 8. Juli 2009 die Zeugeneinvernahme durchgeführt (Prot. S. 8-16). Der Ehemann der Beschwerdeführerin, Y.___, führte als Zeuge aus, er wisse nicht mehr, wann im Jahre 2005 er seine Ehefrau beim RAV angemeldet habe. Er wisse aber, dass man dies sofort machen müsse. Seine Frau habe keine Arbeit gesucht, weil der Hausarzt gesagt habe, sie könne nicht arbeiten. Die Frau beim RAV habe ihnen gesagt, dass seine Ehefrau nicht stempeln könne, da sie arbeitsfähig sein müsse. Mit wem er gesprochen habe, wisse er nicht mehr, es sei aber eine Frau gewesen. Etwas Schriftliches gebe es nicht (Prot. S. 10). Bei der zweiten Anmeldung im Jahre 2008 hätten sie auch Kontakt mit der Arbeitslosenkasse gehabt, im Jahre 2005 habe dafür keine Veranlassung bestanden (Prot. S. 11). Der erste Kontakt mit der Arbeitslosenkasse habe im Jahre 2008 stattgefunden. Im Jahre 2005 hätten sie ein Formular ausgefüllt und es beim RAV abgeben wollen. Es sei aber nicht angenommen worden. Ob und wo er das Formular allenfalls noch habe, wisse er nicht (Prot. S. 12). Z.___, welcher bis 30. September 2008 bei der Beschwerdegegnerin gearbeitet hatte, führte anlässlich der Zeugeneinvernahme aus, er könne sich an den Namen der Beschwerdeführerin erinnern, wisse jedoch nicht mehr, ob im Jahre 2005 oder 2008 mündliche oder telefonische Kontakte bestanden hätten. Da es häufig längere Diskussionen mit Versicherten gegeben habe oder andere Leute für die Versicherten angerufen hätten, könne er sich auch daran nicht mehr erinnern (Prot. S. 13 f.). 4.2 Die Beschwerdeführerin machte zum Beweisergebnis geltend, es habe sich gezeigt, dass sie sich nach der Rentenreduktion beim RAV habe anmelden wollen, das Formular aber nicht entgegen genommen worden sei. Der Hausarzt habe bis Anfang des Jahres 2008 eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Nachdem er diese auf 50 % reduziert hatte, habe sie sich ordnungsgemäss angemeldet. Art. 14 AVIG gebe ihr einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Z.___ habe sich an nichts erinnern können und es sei daher auf die schlüssigen Ausführungen ihres Ehemannes abzustellen (Prot. S. 15). Demgegenüber führte die Beschwerdegegnerin aus, die Zeugeneinvernahme habe nichts Neues gebracht. Sicher sei, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2005 die Arbeitslosenkasse nicht kontaktiert und der erste Kontakt im Jahre 2008 stattgefunden habe. Was im Jahre 2005 geschehen sei und welche Auskunft die Beschwerdeführerin erhalten habe, sei nicht nachvollziehbar. Das RAV habe die Pflicht, jede Anmeldung entgegen zu nehmen. Es sei Sache der Arbeitslosenkasse, die Arbeitsfähigkeit zu prüfen (Prot. S. 15 f.). 4.3 Bezüglich der Frage, was sich im Jahre 2005 im Rahmen der Anmeldung bzw. der Kontakte mit dem RAV sowie der Arbeitslosenkasse genau abgespielt hat, liegen unterschiedliche Angaben vor. In der Replik vom 4. Mai 2009 machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe mehrfach das Büro des RAV B.___ aufgesucht und dort die Auskunft erhalten, es bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und es werde deshalb auch keine Anmeldung entgegen genommen. Da sie damit nicht einverstanden gewesen sei, habe sie das Büro der Arbeitslosenkasse in C.___ aufgesucht und dort mit Z.___ gesprochen. Auch dieser habe ihr dieselbe Auskunft gegeben (Urk. 13 S. 2 f.). Andere Angaben machte dagegen der Ehemann der Beschwerdeführerin. Dieser erklärte als Zeuge, im Jahre 2005 hätten sie ein Formular ausgefüllt und dem RAV abgeben wollen. Es sei aber nicht angenommen worden. Der erste Kontakt mit der Arbeitslosenkasse habe erst im Jahre 2008 stattgefunden (Prot. S. 11 und 12). Die Angaben der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes widersprechen sich somit sowohl bezüglich der Frage, wie häufig sie sich beim RAV gemeldet hatten, als auch darin, ob sie sich bereits im Jahre 2005 bei der Arbeitslosenkasse in C.___ gemeldet hatten. Bei der Würdigung der Aussagen von Y.___ ist zudem zu berücksichtigen, dass dieser als Ehemann der Beschwerdeführerin nicht nur aufgrund seiner Beziehung zur Beschwerdeführerin in persönlicher Hinsicht in das Verfahren involviert ist, sondern auch aus finanziellen Gründen ein Interesse am Verfahrensausgang hat und damit in seiner Glaubwürdigkeit eingeschränkt ist. Die Zeugenaussagen von Z.___ sind sodann aufgrund der Tatsache, dass er sich zwar an den Namen der Beschwerdeführerin, nicht jedoch an einzelne telefonische oder persönliche Kontakte erinnern konnte (Prot. S. 13 f.), für den vorliegenden Fall nicht verwertbar. Im Sozialversicherungsprozess tragen die Parteien in der Regel eine Beweislast insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b). Nachdem insgesamt unklar bleibt, welche Beratungen mit welchem Inhalt im Jahre 2005 stattgefunden haben, kann nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit von einer Verletzung der Beratungspflicht ausgegangen werden.
5. Insgesamt sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AVIG nicht erfüllt. Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2008 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).