AL.2008.00039
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtssekretär Bachofner Urteil vom 26. August 2008 in Sachen M.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hugo Werren Kreuzstrasse 31/33, 8008 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Zentralverwaltung Zürich Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Die Unia Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 3. Oktober 2007 (Urk. 8/3) einen Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2007. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Januar 2008 (Urk. 2) fest.
2. Gegen den Entscheid der Arbeitslosenkasse vom 8. Januar 2008 liess M.___ am 7. Februar 2008 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2007 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Arbeitslosenkasse (Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse beantragte am 31. März 2008 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 1. April 2008 schloss das hiesige Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 9). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 237 mit Hinweisen). 1.2 Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). Bejaht hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht das Vorliegen einer solchen, auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufenden Konstellation im Fall eines Versicherten, der nach der Kündigung des Arbeitsvertrages - über die er selber entschieden hatte - weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma amtete. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (BGE 123 V 239).
2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2007. 2.2 Die Arbeitslosenkasse verneinte den Anspruch in erster Linie wegen der "engen familiären Verflechtungen" des Beschwerdeführers mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der Firma A.___ AG, bei der er früher in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig gewesen sei. Sodann zog die Arbeitslosenkasse die von der A.___ AG bescheinigte Lohnzahlungen in bar wie auch die Regelmässigkeit der tatsächlichen Lohnentrichtung in Zweifel (Urk. 2). 2.3 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es bestünden keine "familiären Verflechtungen im missbräuchlichen Sinne" zwischen ihm und der A.___ AG zur Erwirkung von Arbeitslosenentschädigungsleistungen. Auch könne nicht von einer arbeitgeberähnlichen Stellung in der Firma die Rede sein. Sein Salär sei ihm in bar oder per Banküberweisung ausbezahlt worden, was durch die Revisionsfirma bescheinigt werde (Urk. 1 S. 3 ff.).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer war bereits in den achtziger und neunziger Jahren für seine Mutter beziehungsweise für die A.___ AG tätig gewesen (Urk. 8/11/2, 8/23 S. 3). Danach war er von Juli 1998 bis September 2004 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Firma A.___ AG im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/15), arbeitete jedoch - in den Jahren 2000 bis 2004 - gleichzeitig für die Somfy SA (Urk. 8/11/1, 8/23 S. 3). Seit September 2004 ist die Mutter des Beschwerdeführers als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG registriert (Urk. 8/15). Nach dem Bezug von Arbeitslosenentschädigung von Dezember 2004 bis Juni 2006 (Urk. 8/11/1) wurde der Beschwerdeführer per 1. Juli 2006 von der A.___ AG als CEO angestellt (Urk. 8/33). Per 30. Juni 2007 löste die A.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer "aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Firma" auf (Urk. 8/24). 3.2 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, um dessen analoge Anwendung es vorab geht, schliesst nur arbeitgeberähnliche Personen selbst sowie deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus, nicht jedoch andere Verwandte von arbeitgeberähnlichen Personen. Dass der Beschwerdeführer Sohn der alleinigen Verwaltungsrätin und Mehrheitsaktionärin (vgl. Urk. 8/7, 8/34) ist, reicht somit für die Verneinung eines Leistungsanspruchs gegenüber der Arbeitslosenversicherung nicht aus. Vielmehr müsste der Sohn selbst eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehmen. Die unter Erw. 3.1 geschilderten Umstände weisen zwar darauf hin, dass der Beschwerdeführer im Betrieb seiner Mutter dank der verwandtschaftlichen Bande eine bevorzugte Stellung genoss. Daraus kann aber nicht einfach abgeleitet werden, dass er auch nach der Löschung als Verwaltungsrat im Handelsregister und nach seinem Ausscheiden als CEO weiterhin faktisch die Möglichkeit hätte, die Geschicke des Betriebes zu beeinflussen. Dies aber - und nicht der Genuss beruflicher Vorteile - ist ausschlaggebend für die Frage, ob eine arbeitgeberähnliche Stellung vorliegt. Alleinige, im Handelsregister eingetragene Verwaltungsrätin ist jedoch seit September 2004 die Mutter, die auch als einzige Person unterschriftsberechtigt ist (Urk. 8/15). Es liegen somit keine eindeutigen Hinweise dafür vor, dass der Beschwerdeführer im Sinne eines faktischen Organs in der mütterlichen Unternehmung auch über Ende Juni 2007 hinaus massgebliche Entscheidungen träfe. Demzufolge ist auch keine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ausgewiesen (vgl. zum Ganzen: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen C. vom 13. Juni 2005, C 244/04, Erw. 2.2).
4. 4.1 Streitig und zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer in der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Juli 2005 bis 30. Juni 2007 (Art. 9 AVIG) rechtsgenüglich eine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nachweist. Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens 12 Beitragsmonaten (BGE 131 V 453 Erw. 3.3). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 f. Erw. 3.3 in fine). 4.2 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer vom 1. Juli 2006 bis Ende Juni 2007 als CEO der Firma A.___ AG angestellt gewesen (Urk. 8/32, 8/33). Gemäss Arbeitsvertrag vom 23. Juni 2006 hatte er für das erste halbe Jahr Anspruch auf einen Brutto-Monatslohn von Fr. 10'785.--, ab Januar 2007 auf einen solchen von Fr. 12'000.-- (Urk. 8/33). Gemäss Angaben des Beschwerdeführers wurde sein Lohn jeweils bar ausbezahlt, weshalb Bankbelege fehlten (Urk. 8/2 S. 2, 8/16). In den Akten befinden sich monatliche Lohnabrechnungen für die Zeitspanne von Juli 2006 bis Juni 2007 (Urk. 8/37). Danach wurden dem Beschwerdeführer im zweiten Halbjahr 2006 jeweils netto Fr. 9'933.15 und im ersten Halbjahr 2007 jeweils netto Fr. 10'734.40 (mit Ausnahme von Juni 2007 [Fr. 12'774.40]) ausbezahlt (Urk. 8/37). Die nicht unterschriebenen Lohnabrechnungen vermögen für sich allein jedoch nicht zu belegen, dass der Beschwerdeführer die darin aufgeführten Nettolohnbeträge wirklich bar erhalten hat, wie er behauptet. Auch stimmen die Zahlen der Abrechnungen bei keinem Monat mit den im Kontoauszug "S211016 KK M.___ (Infodruck) Geschäftsjahr 2006 A.___" (Urk. 8/29) vermerkten angeblichen Akontobezügen des Beschwerdeführers in der zweiten Hälfte des Jahres 2006 überein. Für das Jahr 2007 liegt überhaupt kein Kontoauszug vor. Hingegen stimmt das Total des gemäss Kontoauszug im Jahr 2006 bezogenen Netto-Lohnbetrages (Fr. 59'929.28; Urk. 8/29) mit der von der Revisionsstelle (B.___ & Partner) für die betreffende Periode bescheinigten Lohnsumme überein (Urk. 8/9). Das von der Revisionsstelle bestätigte Brutto-Salär von Fr. 64'708.-- für das Jahr 2006 (Urk. 8/9) entspricht sodann auch dem im individuellen Konto registrierten Einkommen (Urk. 8/11/1). Die Revisionsstelle bestätigte im Übrigen zuhanden des Beschwerdeführers, dass er vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007 bei der A.___ AG angestellt und ordentlich angemeldet gewesen sei. Sein Gehalt sei monatlich ausbezahlt worden (Urk. 8/5). Eine Bestätigung über die im Jahr 2007 vom Beschwerdeführer bezogene Lohnsumme fehlt jedoch. 4.3 Nach dem Gesagten bestehen gewisse Unstimmigkeiten. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Akten sind insbesondere nicht geeignet, für das Jahr 2007 betragsmässig einwandfrei bestimmbare Lohnzahlungen zu belegen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen wäre. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen kommt nach der Rechtsprechung (BGE 131 V 453 Erw. 3.3 letzter Absatz) nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung für den Bezug der erwähnten Leistung zu, sondern derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Vorliegend steht mithin aufgrund der Aktenlage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschwerdeführer eine solche Beschäftigung während zwölf Monaten ausgeübt hat. 4.4 Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt daher nicht zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern wird erst bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sein. Hiebei ist festzustellen, dass die Arbeitslosenkasse das Mögliche und Zumutbare an Abklärungsmassnahmen noch nicht ausgeschöpft hat. Insbesondere ist mittels Beizug eines aktualisierten individuellen Kontos abzuklären, auf welchen Lohnbeträgen im Jahr 2007 die gesetzlichen AHV-Abgaben entrichtet worden sind. Das in den Akten enthaltene individuelle Konto (Urk. 8/11/1) weist nur Beiträge bis Ende 2006 aus. Sodann wird die Revisionsstelle der A.___ AG aufzufordern sein, die Höhe des im Jahr 2007 vom Beschwerdeführer im Rahmen der Anstellung bei der A.___ AG bezogenen Brutto- und Nettosalärs zu bescheinigen. 4.5 Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie diese Abklärungen vornehme und hernach erneut über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verfüge. Allfällige nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe werden beim versicherten Verdienst Konsequenzen zu Ungunsten des Beschwerdeführers haben (vgl. zum Ganzen: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen N. vom 25. April 2006, C 284/05, Erw. 2).
5. Da die Rückweisung der Sache als vollständiges Obsiegen gilt (ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), ist die Arbeitslosenkasse gestützt auf § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Entsprechend der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses ist diese mit Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 8. Januar 2008 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. 2. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Hugo Werren - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).