AL.2008.00007
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Sozialversicherungsrichter Walser Gerichtssekretär Volz Urteil vom 18. August 2008 in Sachen A.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Rippmann Heuberger Rippmann Hoffmann, Rechtsanwälte Splügenstrasse 12, 8002 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Ausstellungsstrasse 36, Postfach 2255, 8031 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. A.___, geboren 1953, war vom 1. April 2003 bis 31. Dezember 2005 bei der B.___ GmbH, C.___, als Krankenkassen-Berater im Aussendienst tätig (Urk. 8/68 Ziff. 2). Am 8. Februar 2006 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung für eine Vollzeittätigkeit zur Verfügung (Urk. 8/62 Ziff. 3). Am 24. Juli 2007 schloss der Versicherte mit der D.___ AG, Z.___, und dem Verein E.___, F.___ (nachfolgend: E.___), per 1. August 2007 einen Zusammenarbeitsvertrag als Untervermittler von Versicherungsverträgen mit einer Entlöhnung auf Provisionsbasis ab (Urk. 8/16 S. 6). Am 13. August 2007 nahm der Versicherte die Zwischenverdiensttätigkeit als Untervermittler bei der E.___ auf (Urk. 8/23/1). Am 7. September 2007 verfügte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia, dass der ab 13. August 2007 bei der E.___ erzielte Verdienst mit einem berufs- und ortsüblichen Monatslohn von Fr. 5'000.-- als Zwischenverdienst abgerechnet werde (Urk. 8/15). Die vom Versicherten am 4. Oktober 2007 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/14) wies die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2007 (Urk. 2 = Urk. 8/2) ab.
2. Dagegen erhob der Versicherte am 14. Januar 2008 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben, es sei ab 13. August 2007 lediglich das von ihm tatsächlich erzielte Einkommen als Zwischenverdienst abzurechnen und es seien ihm Kompensationszahlungen in Höhe der Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten effektiven Zwischenverdienst und dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2008 beantragte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 31. März 2008 hielt der Versicherte an seinen beschwerdeweise gestellten Anträgen fest (Urk. 18), worauf die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Unia am 14. April 2008 auf eine Duplik verzichtete (Urk. 21). Mit Verfügung vom 17. April 2008 (Urk. 22) wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge-meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen. 1.2 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielen. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 erster und zweiter Satz AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 erster Satz AVIG). 1.3 Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlecht entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 125 V 490 Erw. 4c/cc). Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (BGE 129 V 103 Erw. 3.3, 120 V 245 Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 33 S. 181 Erw. 2). 1.4 Übt jemand eine Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG aus und erzielt dabei ein geringeres Einkommen als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung, erhält er die Differenz bis zum versicherten Verdienst nach dem Entschädigungssatz von Art. 22 AVIG von der Arbeitslosenkasse ausgeglichen. Dies gilt allerdings nur solange, als der in der Kontrollperiode erzielte Zwischenverdienst mindestens dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit entspricht. Ist dies nicht der Fall, wird gemäss Art. 24 Abs. 3 erster Satz AVIG der Verdienstausfall nur im Umfang der Differenz zwischen berufs- und ortsüblicher Entschädigung und dem versicherten Verdienst ausgeglichen. Dies gilt sofort ab Beginn jeder Zwischenverdiensttätigkeit und zwar auch dann, wenn damit in den ersten Monaten noch kein nennenswertes Einkommen erzielt wird. Mit dem Differenzausgleich soll die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten nur solange gefördert werden, als damit nicht zugleich branchenunüblich niedrige Entlöhnungen verbunden sind (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen F. vom 12. Oktober 2006, C 316/05, Erw. 2.2; vgl. BGE 129 V 103 Erw. 3.3 mit Hinweisen). 1.5 Bei im Bereich der Finanzberatung (Versicherungen, Vorsorge etc.) tätigen Arbeitnehmern im Aussendienst, welche umsatzbezogen (auf Provisionsbasis) entlöhnt werden, hat das EVG in ständiger Rechtsprechung den von den Arbeitslosenkassen bei der Verdienstausfallberechnung nach Art. 24 Abs. 3 AVIG regelmässig angewendeten berufs- und ortsüblichen Stundenansatz von mindestens Fr. 20.- als angemessen bezeichnet oder nicht beanstandet (ARV 2002 Nr. 13 S. 110 Erw. 5, 1998 Nr. 33 S. 183 Erw. 3c, Urteile des EVG in Sachen R. vom 13. Oktober 2006, C 139/06, Erw. 2.2; in Sachen B. vom 9. März 2006, C 225/05, Erw. 4.3, in Sachen K. vom 30. April 2003, C 227/01, Erw. 3.2.4 und in Sachen S. vom 17. Mai 2000, C 314/99, Erw. 1c). 1.6 Gemäss Rz C95 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) liegt bei umsatzbezogener Entlöhnung (Provision) keine berufs- und ortsübliche Entlöhnung vor, wenn die versicherte Person einen Verdienst erzielt, der nicht annähernd der Arbeitsleistung entspricht. Anknüpfungspunkt dieser Regelung ist indessen das tatsächliche Ausüben einer Zwischenverdiensttätigkeit. Entscheidend ist, ob eine auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit vorliegt, das heisst faktisch ausgeübt worden ist (Urteil des EVG in Sachen F. vom 12. Oktober 2006, C 316/05, Erw. 2.4). 1.7 Das Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung gilt auch für Zwischenverdienste aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (BGE 120 V 520 Erw. 4b/bb). Indessen zeigen die Materialien zu Art. 24 AVIG, dass der Gesetzgeber beim Erfordernis, wonach der bei der Bemessung des zu entschädigenden Verdienstausfalls anrechenbare Zwischenverdienst mindestens dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit zu entsprechen hat, in erster Linie an unselbstständige Erwerbstätigkeiten dachte. Bei selbstständiger Erwerbstätigkeit ist vor allem an Sachverhalte zu denken, bei denen die versicherte Person für ihre Tätigkeit weniger als branchenüblich verlangt oder sogar überhaupt auf eine Entschädigung verzichtet (BGE 120 V 521 Erw. 5). Dagegen fällt der Umstand allein, dass aus von dem oder der Versicherten nicht zu vertretenden Gründen (beispielsweise Konjunktur, Auftragslage, Konkurrenzsituation) das Einkommen tiefer als erwartet ist, nicht unter die Missbrauchsklausel der Berufs- und Ortsüblichkeit von Art. 24 Abs. 3 AVIG. Die gegenteilige Auffassung widerspräche dem Grundsatz, dass es in jedem Fall besser ist, erwerblich tätig zu sein als überhaupt nicht zu arbeiten (Urteil des EVG in Sachen V. vom 12. September 2005, C 154/05, Erw. 4.2).
2. Im Streite steht die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 7. September 2007 (Urk. 8/15) und mit dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2007 (Urk. 2) dem Beschwerdeführer zu Recht bei der Bemessung des für die Bestimmung des Verdienstausfalls massgebenden Zwischenverdienstes aus dessen Tätigkeit als Untervermittler für die E.___ für die Zeit ab 13. August 2007 ein orts- und branchenübliches monatliches Mindesteinkommen von Fr. 5'000.-- angerechnet hat.
3. 3.1 Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer, die E.___ sowie die D.___ AG, als Hauptvermittler, per 1. August 2007 einen Zusammenarbeitsvertrag für eine Tätigkeit in der Untervermittlung von Versicherungsverträgen abschlossen (Urk. 8/16). Die Entlöhnung bestand ausschliesslich aus umsatzabhängigen Provisionen und Boni; ein Festlohn wurde nicht vereinbart, und es wurde auch keine Arbeits- oder Präsenzzeit für den Beschwerdeführer vereinbart. 3.2 Der Beschwerdeführer erzielte im August 2007 Provisionen von Fr. 508.50 (Urk. 13/2), im September 2007 solche von Fr. 2'241.10 (Urk. 13/3), im Oktober 2007 solche von Fr. 4'399.05 (Urk. 13/4), im November 2007 solche von Fr. 3'509.20 (Urk. 13/5) und im Dezember 2007 Provisionen von Fr. 2'260.15 (Urk. 13/6). Der Beschwerdeführer arbeitete als selbstständiger Untervermittler, wobei diese Tätigkeit von der E.___ beitragsrechtlich als unselbstständige Tätigkeit abgerechnet wurde (vgl. Urk. 13/2-6). 3.3 Die Frage, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Untervermittler bei der E.___ beitragsrechtlich als selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit zu qualifizieren ist, kann vorliegend offen bleiben. Denn, wie vorstehend erwähnt, gilt das Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung grundsätzlich sowohl für Zwischenverdienste aus unselbstständiger wie auch aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. 3.4 Während die E.___ in der Bescheinigung über Zwischenverdienst für den Monat August 2007 angab, dass der Beschwerdeführer in diesem Monat einen Kurs besucht habe und noch keine Arbeitszeit geleistet habe (Urk. 8/23/2) erklärte der Beschwerdeführer im Formular „Angaben der versicherten Person für den Monat August 2007“, dass er vom 13. bis 31. August 2007 eine selbstständige Tätigkeit auf Provisionsbasis bei der E.___ ausgeübt habe (Urk. 8/23/1). Der Beschwerdeführer reichte bei der Beschwerdegegnerin sodann eine Aufstellung der von ihm im Monat August 2007 im Rahmen der Tätigkeit für die E.___ geleisteten Arbeitszeit ein (Urk. 8/23/4). Daraus ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 13. bis 31. August 2007 während insgesamt 14 Stunden Beratungs- und Verkaufsgespräche führte und während drei ganzen Tagen an Ausbildungsveranstaltungen der E.___ sowie während eines Tages an einem Betriebsausflug teilnahm. 3.5 Für die Monate September bis Dezember 2007 befinden sich jedoch keine Aufstellungen über die vom Beschwerdeführer für die Tätigkeit bei der E.___ aufgewendeten Arbeitszeit bei den Akten. Es lässt sich den Akten daher der tatsächliche zeitliche Umfang der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die E.___ nicht entnehmen. Aus den Akten lässt sich somit nicht zweifelsfrei schliessen, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit für die E.___ vollzeitlich ausübte. Denn aus den Arbeitszeitangaben des Beschwerdeführers für den Monat August 2007 (Urk. 8/23/4), welche zwar lediglich die tatsächlich aufgewendete Beratungszeit, nicht aber den weiteren Zeitaufwand für Administration und Akquisition umfassten, lässt sich jedenfalls nicht auf eine Vollzeittätigkeit schliessen. 3.6 Vorliegend nicht zu beanstanden ist die Höhe des angerechneten orts- und branchenübliches monatliches Mindesteinkommen für eine Vollzeittätigkeit von Fr. 5'000.--, da dieses mit der in Erw. 1.5 erwähnten Rechtsprechung übereinstimmt und als angemessen erscheint. Hingegen, liegt - wie oben (unter Erw. 1.6) erwähnt - bei umsatzbezogener Entlöhnung nur dann keine berufs- und ortsübliche Entlöhnung vor, wenn der erzielte Verdienst nicht annähernd der Arbeitsleistung entspricht. Entscheidend ist daher der tatsächliche ausgeübte zeitliche Umfang der Zwischenverdiensttätigkeit. Ein orts- und branchenübliches Mindesteinkommen von Fr. 5'000.-- dürfte dem Beschwerdeführer daher nur dann angerechnet werden, wenn es sich bei der von ihm tatsächlich bei der E.___ ausgeübten Tätigkeit um eine Vollzeittätigkeit handelte. Diese Frage kann anhand der vorliegenden Akten jedoch nicht beantwortet werden.
4. Der Sachverhalt erweist sich somit nicht als rechtsgenügend abgeklärt. Die Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zur Durchführung ergänzender Sachverhaltsabklärungen zurückzuweisen ist, wird daher den Umfang der vom Beschwerdeführer für die Ausübung der Vermittlungstätigkeit für die E.___ tatsächlich aufgewendeten Arbeitszeit, unter Einschluss des Zeitaufwandes für Administration und Akquisition, ergänzend abklären und anschliessend auf Grund der Abklärungsergebnisse die vom Beschwerdeführer bei der E.___ tatsächlich ausgeübte Arbeitszeit mit der berufs- und ortsüblichen Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigung vergleichen und so einen Beschäftigungsgrad ermitteln. Bei einem ermittelten Beschäftigungsgrad unterhalb eines Werts von 100 % wird sie das orts- und branchenübliche monatliche Mindesteinkommen von Fr. 5'000.-- dem Beschwerdeführer nur anteilsmässig als Zwischenverdienst anrechnen.
5. 5.1 Sodann gilt es zu beachten, dass in Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane enthalten ist, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Abs. 2 dieser Bestimmung enthält sodann ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. 5.2 Nach Rechtsprechung (BGE 131 V 472; Urteil des EVG in Sachen W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05) und Lehre (vgl. Erw. 4.4) wird mit Art. 27 ATSG eine im Vergleich zur bisherigen Rechtslage wesentlich weitergehende Beratungspflicht stipuliert. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder, obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (BGE 124 V 221, 113 V 71 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S. 127 Erw. 3b, 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b). 5.3 In den Akten befindet sich das Protokoll eines Beratungsgesprächs, welches der für den Beschwerdeführer zuständige Berater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums Zürich Badenerstrasse (nachfolgend: RAV) mit diesem am 19. Juli 2007 führte (Urk. 8/24). Darin erwähnte der Berater des RAV, dass der Beschwerdeführer voraussichtlich am 13. August 2007 die Vermittlungstätigkeit auf Provisionsbasis bei der E.___ antreten werde, und dass er die Tätigkeit bei der E.___ vorerst als Zwischenverdiensttätigkeit ausüben möchte und sich erst dann vom RAV abmelden möchte, wenn er sicher sei, dass alles wie vorgesehen ablaufe. 5.4 Weitere Protokolle von Beratungsgesprächen befinden sich nicht bei den Akten, weshalb auf Grund der Akten nicht feststeht, ob und inwiefern die Organe der Arbeitslosenversicherung den Beschwerdeführer darüber aufklärten, dass ihm bei Ausübung der Zwischenverdiensttätigkeit bei der E.___ ein höherer (orts- und branchenüblicher) Verdienst angerechnet werden könne, als er tatsächlich erziele. Die Beschwerdegegenerin, an welche die Sache ohnehin zur Ergänzung der Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen ist, wird daher auch diese Frage prüfen.
6. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (Urteil des EVG vom 10. Februar 2004 in Sachen K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung auszurichten, welche mit Fr. 2’100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2007 aufgehoben, und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 13. August 2007 neu entscheide.
2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Stephanie Rippmann - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).