AL.2007.00262
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Heine Ersatzrichterin Maurer Reiter Gerichtssekretärin von Streng Urteil vom 30. Juni 2009 in Sachen X.___
Beschwerdeführer
gegen
Unia Arbeitslosenkasse Münzgasse 2, 8400 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. X.___ war vom 1. Juli 2000 bis 31. Dezember 2001 als kaufmännischer Angestellter bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich tätig. Am 17. Januar 2002 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/2-3). Am 28. Januar 2002 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/3). Die Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia) eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 17. Januar 2002 bis 16. Januar 2004; den versicherten Verdienst setzte sie auf Fr. 5'429.-- fest (Urk. 7/1). Der Versicherte bezog darauf ab Beginn der Rahmenfrist (17. Januar 2002) bis zum 14. März 2002 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6). Vom 15. März 2002 bis 30. Juni 2003 bezog er keine Arbeitslosenentschädigung: Vom 15. März bis 31. Oktober 2002 arbeitete er als Hilfspfleger bei der B.___ AG; anschliessend war er bis 30. Juni 2003 (im Rahmen eines vorzeitig aufgelösten Lehrverhältnisses) als Pflegefachmann in Ausbildung für den Kanton U.___ tätig (vgl. Urk. 1, Urk. 6, Urk. 7/5-6). Zudem hatte er am 15. Oktober 2002 eine Tätigkeit als Badmeister (bzw. als "Ablöser im Schwimmbad") bei der Gemeindeverwaltung H.___ aufgenommen, welche er mindestens bis zum Ende der Rahmenfrist am 16. Januar 2004 ausübte (Urk. 6, Urk. 7/7, vgl. Urk. 2, Urk. 3/1). Nachdem sich der Versicherte am 19. Mai 2003 beim RAV wieder zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hatte (Urk. 7/4), bezog er ab 1. Juli 2003 bis zum Ende der Rahmenfrist am 16. Januar 2004 erneut Arbeitslosenentschädigung (auf der Basis des versicherten Verdienstes von Fr. 5'429.--, Urk. 6, Urk. 7/1). Wie den Taggeldabrechnungen für die Kontrollperioden Juli 2003 bis Januar 2004 zu entnehmen ist, qualifizierte die Arbeitslosenkasse die Einkünfte aus der seit 15. Oktober 2002 ausgeübten Badmeistertätigkeit als Zwischenverdienst und rechnete sie deshalb an die Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 3/2, Urk. 7/8). Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 ersuchte der Versicherte die Arbeitslosenkasse, die Taggeldabrechnungen für die Monate Juli 2003 bis Januar 2004 in Wiedererwägung zu ziehen und die Arbeitslosenentschädigung neu ohne Anrechnung eines Zwischenverdienstes festzusetzen (Urk. 3/1). Zur Begründung machte er geltend, das Einkommen aus der Badmeistertätigkeit stelle einen Nebenverdienst dar und sei daher ausser Acht zu lassen. Mit Verfügung vom 12. Juli 2007 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 19. Juli 2007 hat die Arbeitslosenkasse das Wiederwägungsgesuch materiell geprüft und abgewiesen (Urk. 2, Urk. 3/2). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 14. August 2007 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei das Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 24. August 2007 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 18. September 2007 hielt der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest (Urk. 12). Die Arbeitslosenkasse liess sich nicht mehr dazu vernehmen (Urk. 13).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 9 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung (BGE 127 V 475 S. 477) begrenzt die Rahmenfrist für den Leistungsbezug die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne fest. Nach der gesetzlichen Konzeption bleibt eine einmal eröffnete Rahmenfrist grundsätzlich bestehen. Eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug kann somit frühestens nach Ablauf der alten Rahmenfrist eröffnet werden. Daran ändern weder der Wegfall der Anspruchsberechtigung nach Beginn der Rahmenfrist (Wohnort, Vermittlungsfähigkeit etc.). noch die Beendigung der Arbeitslosigkeit etwas (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band 14, 2. Auflage, 2007, Rz 125). Wird beispielsweise eine versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug mehrmals arbeitslos, so gilt nach wie vor die noch offene Rahmenfrist, welche für die Mindestbeitragszeit und die Höchstzahl der Taggelder massgebend bleibt. Im Weiteren bleibt der zu Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ermittelte versicherte Verdienst grundsätzlich während der ganzen Rahmenfrist massgebend, auch wenn der Versicherte im Verlauf dieser zweijährigen Rahmenfrist eine niedriger bezahlte Arbeit ausübt (ARV 1995 Nr. 13 S. 71 Erw. 3c/dd, Nussbaumer, a.a.O., Rz 377).
2. 2.1 Die Arbeitslosenentschädigung wird in Form von Taggeldern ausgerichtet, ein volles Taggeld beträgt 80 % oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Nicht versichert ist gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Nach Art. 24 Abs. 3 AVIG gilt als Verdienstausfall die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt. 2.2 Was die Abgrenzung zwischen Nebenverdienst und Zwischenverdienst angeht, lässt sich aus der gesetzlichen Definition in Art. 23 Abs. 3 AVIG ableiten, dass als Nebenverdiensttätigkeit jede Tätigkeit anzusehen ist, welche bereits vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug aufgenommen und nebst einer Vollzeitbeschäftigung ausgeübt wurde. Als Zwischenverdiensttätigkeit ist dagegen jede Tätigkeit zu qualifizieren, welche erst in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug aufgenommen wurde - abgesehen von der hier nicht interessierenden Ausdehnung eines Nebenerwerbs.
3. Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben. Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (BGE 125 V 476 Erw. 1; BGE 122 V 368 Erw. 2 mit Hinweisen). Für die Verwaltung ist die Rechtsbeständigkeit nach Ablauf einer Zeitspanne eingetreten, welche der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, während vor Ablauf dieser Frist ein Rückkommen auf unrichtige Taggeldabrechnungen ohne Bindung an die Voraussetzungen für einen Rückkommenstitel möglich ist (BGE 129 V 110; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen N. vom 14. Juli 2003, C 7/02, Erw. 3.2). Wenn die Verwaltung - wie im vorliegenden Fall - ein Wiedererwägungsgesuch materiell geprüft und einen erneut ablehnenden, mit der ursprünglichen Verfügung übereinstimmenden, Sachentscheid gefällt hat, hat das Gericht auf Beschwerde hin nur die Frage zu prüfen, ob die Verwaltung das Vorliegen der Wiedererwägungsvoraussetzungen zu Recht verneint hat. Prozessthema ist also, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (BGE 117 V 12 ff. Erw. 2).
4. Die Arbeitslosenkasse hat im angefochtenen Einspracheentscheid die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der Taggeldabrechnungen für die Kontrollperioden Juli 2003 bis Januar 2004 verneint (Urk. 2, Urk. 3/2). Zur Begründung führte sie an, bei den Einkünften aus der ab 15. Oktober 2002 ausgeübten Badmeistertätigkeit handle es sich um Zwischenverdienst, da der Beschwerdeführer diese Tätigkeit während der laufenden Leistungsrahmenfrist (17. Januar 2002 bis 16. Januar 2004) aufgenommen habe. Um Nebenverdienst hätte es sich nur handeln können, wenn diese Tätigkeit bereits vor Beginn der laufenden Leistungsrahmenfrist ausgeübt worden wäre, was nicht der Fall sei. Die Einkünfte aus der Badmeistertätigkeit seien daher zu Recht als Zwischenverdienst angerechnet worden. Die Taggeldabrechnungen erwiesen sich demgemäss als korrekt, so dass für eine Wiedererwägung kein Raum bestehe. Die Feststellungen der Arbeitslosenkasse sind zutreffend. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers steht in Widerspruch zum Gesetz (vgl. Erw. 2.2). Nach dem Gesagten kam die Arbeitslosenkasse zu Recht zum Schluss, dass die Taggeldabrechnungen korrekt vorgenommen wurden, weshalb eine Wiedererwägung ausgeschlossen ist. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. Juli 2007 erweist sich daher als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).