AL.2006.00469
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtssekretär Schetty Urteil vom 30. September 2008 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. X.___ war vom 1. April 2003 bis 19. Januar 2004 für die Y.___ GmbH tätig, bis ihm infolge schlechter Auftragslage gekündigt wurde (Urk. 7/1/1). Im Anschluss daran war er bis zum 25. Mai 2004 bei der Z.___ GmbH als Aussendienstmitarbeiter angestellt, bis Liquiditätsprobleme zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses führten (Urk. 7/1/2). Mit Verfügung vom 27. Juli 2004 lehnte die Arbeitslosenkasse SMUV den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung der Gattin des Versicherten in der Y.___ GmbH ab (Urk. 3/4). Mit Einspracheentscheid vom 15. September 2004 hielt die Arbeitslosenkasse fest, dass sich die Gattin des Versicherten per 19. August 2004 aus dem Handelsregister habe löschen lassen, so dass Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, sofern die anderen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, insbesondere müsse der Lohnfluss bestätigt sein (Urk. 3/6). In der Folge leistete die Arbeitslosenkasse erste Zahlungen, bis die infolge Fusion mit der Arbeitslosenkasse SMUV neu zuständige Unia Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 31. Januar 2005 auf weitere Abklärungen bezüglich des Lohnflusses hinwies und einen Zahlungsstopp erwirkte (Urk. 3/7). Mit Verfügung vom 24. März 2005 hielt die Arbeitslosenkasse Unia fest, dass der Versicherte wegen Nichterfüllens der Beitragszeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 3/9) und forderte die zuviel ausgerichteten Leistungen im Umfang von Fr. 40'101.60 mit Verfügung vom 1. April 2005 zurück (bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2005; Urk. 7/8/2, Urk. 7/8/4). Mit Verfügung vom 15. August 2006 wies das AWA das Erlassgesuch des Versicherten ab (Urk. 7/11) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2006 fest (Urk. 7/13 = Urk. 2). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 24. November 2006 Beschwerde und beantragte, dass er die bezogenen Leistungen nicht zurückerstatten müsse (Urk. 1). Nachdem der Beschwerdegegner mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2007 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 9. Januar 2007 geschlossen (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 1.2 Nach der Rechtsprechung entfällt der gute Glaube als Erlassvoraussetzung von vornherein, wenn der Rückerstattungstatbestand (Melde- oder Auskunftspflichtverletzung) durch ein arglistiges oder grobfahrlässiges Verhalten herbeigeführt wurde. Anderseits kann sich die versicherte Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihre fehlerhafte Handlung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c mit Hinweisen). Dabei liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c, 110 V 180 Erw. 3c; ARV 2003 Nr. 29 S. 260 Erw. 1.2 mit Hinweisen). Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 223 Erw. 3; AHI 2003 S. 161 Erw. 3a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 Erw. 3b; alle mit weiteren Hinweisen). 2. 2.1 Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der erfolgten Lohnzahlungen unkorrekte Angaben gemacht habe, aufgrund welcher er nicht habe erwarten können, zu Recht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben. Insbesondere könne nicht nachvollzogen werden, weshalb der Lohn des Versicherten kontinuierlich und teilweise in Abweichung von den vertraglichen Abmachungen angestiegen, die Vertragsauflösung jedoch mit dem Fehlen von Aufträgen begründet worden sei. Vor diesem Hintergrund sei die Gutgläubigkeit zu verneinen, was zur Abweisung des Erlassbegehrens führe (Urk. 2 S. 3). 2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er gegenüber der Arbeitslosenkasse keine Tatsachen verheimlicht oder vertuscht habe und die Leistungen somit in gutem Glauben empfangen habe. Seine Dokumentation sei seitens der SMUV-Arbeitslosenkasse vor der Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung gründlich geprüft worden, so dass eine allfällige Fehlauszahlung der Arbeitslosenkasse und nicht ihm anzurechnen sei (Urk. 1). 2.3 Vorerst ist zu betonen, dass im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dabei kann dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 453 f. mit Hinweisen). Dies ist besonders festzuhalten, weil diese Präzisierung der Rechtsprechung, wonach der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung nicht entscheidendes Kriterium für die Erfüllung der Beitragszeit sei, sondern nur ein Indiz dafür, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung tatsächlich ausgeübt worden war, erst am 12. September 2005 in BGE 131 V 444 erfolgte und somit ein halbes Jahr nach der Verfügung vom 24. März 2005 (Urk. 3/9), mit welcher die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit rückwirkend verneint hatte. Aus der Begründung der Verfügung der Arbeitslosenkasse ergibt sich denn auch, dass sie noch vom früheren, vor der Publikation des BGE 131 V 444 bestandenen Verständnis zur vorliegenden Problematik ausgegangen war, wonach die tatsächliche Lohnzahlung direkte Voraussetzung für die Erfüllung der Beitragszeit sei. Vor diesem Hintergrund führte sie aus, zwar seien dem Versicherten ab dem 26. Mai 2004 bis und mit zum Dezember 2004 Taggelder auf der Basis einen versicherten Verdienstes von Fr. 8'900.-- ausgerichtet worden. Im Rahmen des Überganges der Arbeitslosenkasse SMUV an die Unia Arbeitslosenkasse per 1. Januar 2005 hätten sich aber Zweifel an der Anspruchsberechtigung des Versicherten gezeigt. Sofort sei ein Zahlungsstopp ergangen und der Versicherte verpflichtet worden, zusätzliche Unterlagen einzureichen. Die Arbeitslosenkasse SMUV sei offensichtlich davon ausgegangen, dass der Versicherte die erforderliche Beitragszeit erfülle. Für die beiden massgebenden Arbeitsverhältnisse könne der Versicherte aber den Lohnfluss nicht rechtsgenügend und zwingend "anhand von Bank- oder Postbelegen" gemäss dem Seco-Kreisschreiben ALE, Randziffer C2a nachweisen. Der Versicherte sei nicht in der Lage gewesen, Kopien der entsprechenden Buchhaltungsunterlagen der GmbH einzureichen, welche den Lohnfluss mit Quervergleichen über die ganze Zeitspanne lückenlos nachvollziehen liessen. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 26. Mai 2004 müsse deshalb verneint werden (Urk. 3/9). Die Auffassung, dass der fehlende Nachweis des Lohnflusses direkt zur Verneinung der Erfüllung der Beitragszeit führe, ergibt sich auch aus der Bemerkung der Arbeitslosenkasse, wenn dieser Lohnfluss doch noch nachgewiesen werden könnte, müsste die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab dem 13. August 2004 eröffnet werden, als der Tagebucheintrag im Handelsregister betreffend Löschung der Ehefrau erfolgt sei (Urk. 3/9 S. 2 unten). Daraus erhellt insbesondere auch, dass die Unia Arbeitslosenkasse zwar davon ausging, der Lohnfluss sei nicht genügend nachgewiesen, abgesehen davon aber eine beitragspflichtige Beschäftigung durchaus für gegeben erachtete. Ob die nachträgliche Meinungsänderung nach der Fusion der Arbeitslosenkasse SMUV und der Unia Arbeitslosenkasse überhaupt zulässig war, kann und muss hier nicht geprüft werden. Denn klar und unbestritten ist, dass sich der Versicherte im Zusammenhang mit der Abklärung, ob die Beitragszeit erfüllt war, keiner Verletzung von Melde- und Auskunftspflichten schuldig gemacht hat, hat er doch stets die von ihm verlangten Unterlagen eingereicht und die erfragten Angaben getätigt. Der im Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2006 (Urk. 2) dem Versicherten gegenüber wiederholte Vorhalt, dieser habe den Lohnfluss für die beiden Arbeitsverhältnisse vor Anmeldung beim Arbeitsausfall am 26. Mai 2004 nicht genügend "anhand von Bank- und Postbelegen" nachweisen können, sondern dieser Lohnfluss sei nur für 3.793 Monate belegt, kann jedenfalls nicht zum Schluss führen, der gute Glaube des Beschwerdeführers habe gefehlt. Denn der Lohnfluss war erstens nicht das entscheidende, alleinige Kriterium für die Erfüllung der Beitragszeit. Zweitens hatte der Versicherte diejenigen Unterlagen eingereicht, welche die Arbeitslosenkasse SMUV zur Prüfung eben dieser Frage eingefordert und zur Bejahung der Beitragszeiterfüllung genügend erachtet hatte. Drittens war die Arbeitslosenkasse SMUV selber in Würdigung dieser Unterlagen zum Schluss gelangt, die Beitragszeit sei erfüllt. Bei diesen Gegebenheiten ist der Rückschluss nicht angebracht, der gute Glaube des Versicherten sei bei der Entgegennahme der Zahlungen, welche nach einer einschlägigen Überprüfung durch die Arbeitslosenkasse SMUV ausgerichtet worden waren, nicht gegeben gewesen. 3. Zusammenfassend führt dies zur Feststellung, dass der Beschwerdeführer die strittigen Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, sowie zur Rückweisung der Sache an den Beschwerdegegner, zur Prüfung der Frage, ob die Rückerstattung für den Beschwerdeführer eine grosse Härte bedeuten würde.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid des kantonalen Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) vom 24. Oktober 2006 aufgehoben und die Sache an das AWA zurückgewiesen wird, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne von Erw. 3, über das Erlassgesuch des Beschwerdeführers neu befinde. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse Unia 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).