AL.2003.00170 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Zünd Gerichtssekretärin Randacher Urteil vom 13. August 2003 in Sachen N.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Mit Verfügung vom 6. Februar 2003 (Urk. 6/15) wurde der Anspruch von N.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Januar 2003 von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich verneint. N.___ sei gemäss Auszug aus dem Handelsregister einziges Mitglied mit Einzelunterschrift der Firma A.___ AG. Somit befinde er sich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 12. Februar 2003 (Urk. 6/16) wurde mit Einspracheentscheid vom 21. Mai 2003 (Urk. 2 = Urk. 6/21) abgewiesen. 2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob N.___ mit Eingabe vom 17. Juni 2003 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, seine Anspruchsberechtigung sei anzuerkennen. Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2003 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 10. Juli 2003 (Urk. 8) für geschlossen erklärt. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 1.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grundsätzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin macht in ihrem Einspracheentscheid vom 21. Mai 2003 (Urk. 2) geltend, der Beschwerdeführer sei bis zur ausserordentlichen Generalversammlung der A.___ AG am 15. Januar 2003 als im Handelsregister eingetragenes Mitglied der Geschäftsleitung tätig gewesen. Nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat sei seine Ehefrau B.___ in den Verwaltungsrat gewählt worden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung müsse nicht nur dann verneint werden, wenn der Antragssteller im Handelsregister eingetragen ist, sondern auch wenn der Eintrag auf den Ehepartner lautet. 2.2 Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend (Urk. 1), er sei zum Zeitpunkt der Wahl seiner Ehefrau nicht mehr für die A.___ AG tätig gewesen (Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2002). Somit könne in seinem Fall nicht von einem mitarbeitenden Ehegatten ausgegangen werden. 3. 3.1 Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der A.___ AG wurde aufgrund der schlechten Auftragslage per 31. Dezember 2002 aufgelöst (Urk. 6/5). Am 7. Januar 2003 stellte er daraufhin Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1). Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der A.___ AG am 15. Januar 2003 (Beilage Urk. 6/14) wurde von der Demission des Beschwerdeführers als einziges Mitglied des Verwaltungsrates Kenntnis genommen und unter anderem seine Ehefrau B.___ in den Verwaltungsrat gewählt. Mit Vertrag vom 3. Februar 2003 (Beilage zu Urk. 6/14) verkaufte der Beschwerdeführer seine Aktien an der Firma rückwirkend per 1. Januar 2003 an seine Ehefrau und die beiden weiteren, neu in den Verwaltungsrat gewählten Personen. 3.2 Der Beschwerdeführer hatte bis zu seiner anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Januar 2003 beschlossenen Demission als einziges Verwaltungsratsmitglied massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der A.___ AG. Durch seine Demission gab er zwar sowohl seine Organstellung wie auch seine Entscheidungsgewalt auf, dies wurde jedoch neu von seiner Ehefrau übernommen. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sind auch die mitarbeitenden Ehegatten von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer nun aber geltend, sein Arbeitsverhältnis sei zum Zeitpunkt der Wahl seiner Ehefrau in den Verwaltungsrat bereits beendet gewesen; es könne somit nicht von einem mitarbeitenden Ehegatten ausgegangen werden. Die Regelung nach Art. 31 Abs. 3 AVIG dient der Missbrauchsverhütung. Sie will vorab verhindern, dass ein Versicherter Arbeitslosenentschädigung bezieht, obwohl er weiterhin die Dispositionsfreiheit beibehält, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren oder sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Bis zu seiner Demission war der Beschwerdeführer selber Träger dieser Entscheidungsfreiheit, danach ging sie - zumindest teilweise - auf seine Ehefrau über. Im Ergebnis vermag dies nichts zu ändern. Wesentlich kann daher auch nicht sein, dass das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführer von der A.___ AG kurz vorher, Ende Dezember 2002, aufgelöst worden war. Eine andere Betrachtungsweise würde zu einem unbilligen Ergebnis führen und denjenigen besser stellen, der zum richtigen Zeitpunkt zugunsten seines Ehepartners auf seinen Einfluss in der Gesellschaft verzichtet. Entscheidend ist, dass der Versicherte bis Ende 2002 für die A.___ AG arbeitete, bis 15. Januar 2003 Verwaltungsrat derselben war und diese Funktion nahtlos auf die Ehefrau übertragen wurde. Die Beschwerdegegnerin hat somit zu Recht den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneint, solange er oder seine Ehefrau dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - N.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).