AL.2002.01311 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretär Volz Urteil vom 13. Mai 2003 in Sachen T.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. T.___, geboren 1944, war einzelzeichnungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter der A.___, „___“ (Urk. 8/11). Am 5. April 2001 wurde über den Versicherten (Urk. 3/5) und am 17. Oktober 2002 über die A.___ (Urk. 4) der Konkurs eröffnet. Am 25. Oktober 2002 liess sich der Versicherte von der A.___ mit sofortiger Freistellung auf den 31. Dezember 2003 entlassen (Urk. 8/5) und beantragte am 30. Oktober 2002 die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. April bis 30. September 2002 im Betrag von Fr. 47'615.05 (Urk. 8/8 = Urk. 3/2). Mit Verfügung vom 27. November 2002 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, dieses Gesuch ab, da der Versicherte als Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift der konkursiten A.___ keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe (Urk. 2). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 23. Dezember 2002 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 27. November 2002 und die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung gemäss seinem Gesuch vom 30. Oktober 2002 (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 14. März 2003 hielt der Beschwerdeführer an seinen beschwerdeweise gestellten Anträgen fest (Urk. 12), worauf die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in der Duplik vom 12. April 2003 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde festhielt (Urk. 15).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 1.2 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.). 1.3 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.). Dies betrifft Personen, die auf Grund ihrer besonderen Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmern Einfluss auf Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden und deshalb keines besonderen Schutzes bedürfen (Botschaft zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993, BBL 1994 I 361 f.). 1.4 Gemäss der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 224 ff.) hat die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung, wonach Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 122 V 273 Erw. 3; siehe auch BGE 123 V 237 Erw. 7a), gleichermassen im Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 2 AVIG Geltung. Danach ist es nicht zulässig, Arbeitnehmer in leitenden Funktionen allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr muss dort konkret geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der innerbetrieblichen Struktur zukommt und ob sie massgebend Einfluss auf die Unternehmensführung nehmen können (BGE 122 V 272 Erw. 3; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b). 1.5 Dies gilt hingegen nicht bei mitarbeitenden Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (Art. 716-716b des Obligationenrechts, OR) über eine die massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gleiches gilt für den geschäftsführenden Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), welchem von Gesetzes wegen (Art. 811 Abs. 1 OR) Entscheidungsbefugnis zukommt (ARV 2000 Nr. 15 S. 74 f. Erw. 2; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, S. 146 Rz. 380). Für die Wirkung eines Austritts aus dem Verwaltungsrat kommt es praxisgemäss (in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung zur Haftbarkeit der Verwaltungsräte für Schadenersatz nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung) nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister an. Es ist vielmehr der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts massgebend (BGE 126 V 134 Erw. 5b). Analoges muss für den Rücktritt eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH gelten. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass dem Beschwerdeführer in der A.___ bis zu deren Auflösung infolge Konkurses die Stellung eines einzelunterschriftsberechtigten geschäftsführenden Gesellschafters zukam. Aus diesem Grunde habe er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 2 S. 2). 2.2 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, er sei nach Eröffnung des Privatkonkurses über ihn am 5. April 2001 zwar weiterhin Geschäftsführer geblieben, hingegen nicht mehr Gesellschafter. Nach Eröffnung des Privatkonkurses habe vielmehr das Konkursamt „___“ effektiv seine Gesellschaftsanteile gehalten und darüber verfügt (Urk. 1 S. 3, Urk. 12 S. 2). Am 17. September 2002 sei anlässlich einer Gesellschafterversammlung sodann neu B.___als einzelzeichnungsberechtigter Mitgeschäftsführer eingesetzt worden (Urk. 1 S. 5). 3. 3.1 Aus den vom Beschwerdeführer mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen geht hervor, dass anlässlich der Gesellschafterversammlung der A.___ vom 17. September 2002 in der Person von B.___ein Mitgeschäftsführer eingesetzt wurde (Urk. 3/9 S. 4). Nach dem Willen der Gesellschafter sollte der Beschwerdeführer trotzdem weiterhin als Geschäftsführer und Verleger tätig bleiben (Urk. 3/9 S. 3). Anlässlich einer weiteren ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 4. Oktober 2002 beschlossen die Gesellschafter der A.___, dass der am 17. September 2002 zum Geschäftsführer ernannte B.___einstweilen nicht in das Handelsregister eingetragen werde und nur eine interne beratende und betreuende Funktion übernehme. Der Beschwerdeführer bleibe gegen aussen weiterhin als (alleiniger) einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Er werde jedoch angewiesen, von dieser Zeichnungsberechtigung nicht mehr Gebrauch zu machen. Davon ausgenommen seien einzig Handlungen wie die beschlossene Deponierung der Bilanzen, die Abgabe der Insolvenzerklärung oder die Annahme von behördlichen Zustellungen und die Quittierung von Postzustellungen. Diese Einschränkungen würden auch für B.___gelten (Urk. 3/13 S. 2 f.). 3.2 Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des Privatkonkurses über ihn am 5. April 2001 als Gesellschafter zwar nicht mehr über seine Gesellschaftsanteile verfügen konnte und nach diesem Zeitpunkt diesbezüglich insbesondere die Stimmrechte an den Gesellschafterversammlungen der A.___ nicht mehr ausüben konnte (vgl. Urk. 3/13 S. 1). Hingegen verblieb der Beschwerdeführer weiterhin bis zur Eröffnung des Konkurses über die A.___ deren einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer. Auch wenn dem Beschwerdeführer nach dem 17. September 2002 - insbesondere in finanziellen Belangen - ein (Mit-)Geschäftsführer zur Seite stand, blieb er als weiterhin als Geschäftsführer für das Verlagsgeschäft im eigentlichen Sinne und das Tagesgeschäft verantwortlich (vgl. Urk. 3/9 S. 3). Es ist folglich nicht daran zu zweifeln, dass dem Beschwerdeführer bis zu Konkurseröffnung vom 17. Oktober 2002 ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen der A.___ zukam. 4. Der Beschwerdeführer blieb demnach in seiner Funktion als Geschäftsführer bis zur Konkurseröffnung materielles Organ der A.___. In dieser Funktion kam ihm eine umfassende arbeitgeberähnliche Stellung zu, weshalb er zweifellos bis zur Konkurseröffnung dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der A.___ angehörte. 5. Unter diesen Umständen ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung auszuschliessen. Insofern erweist sich die angefochtene Verfügung vom 27. November 2002 als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - T.___, unter Beilage einer Kopie von Urk. 15 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).