AL.2002.01254 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Zünd Gerichtssekretärin Randacher Urteil vom 26. März 2003 in Sachen R.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen Seestrasse 217, Postfach 973, 8810 Horgen Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. R.___ arbeitete bis zu seiner Kündigung per 31. Januar 2002 als Kundenberater bei der Bank A.___ zu einem monatlichen Salär von Fr. 9'460.-- brutto (Urk. 6/2). Anschliessend nahm er eine Stelle als Anlageberater bei der Firma B.___ AG zu einem Monatslohn von Fr. 5'500.-- mit vorgesehener Erfolgsbeteiligung an (Urk. 6/6). Kurz vor Ende der dreimonatigen Probezeit wurde der Arbeitsvertrag geändert und als Besoldung 60 % aller Erträge auf den akquirierten Vermögenswerten vereinbart (Urk. 6/4). Der monatliche Fixlohn von Fr. 5'500.-- fiel dabei weg. Per Ende Juni 2002 erhielt R.___ aufgrund der schwierigen Situation in der Finanzbranche die Kündigung (Urk. 6/5). Am 9. Juli 2002 stellte er daraufhin Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/8). Die Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen berechnete aufgrund des Einkommens von R.___ während den letzten 12 Monaten einen versicherten Verdienst von Fr. 6'975.-- (Urk. 2 und 5). 2. Am 12. Dezember 2002 erhob R.___ Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der versicherte Verdienst sei neu zu berechnen. Sein Versuch, zu einem viel tieferen Lohn etwas Neues aufzubauen und sich dadurch der Arbeitslosigkeit zu entziehen, habe sich bezüglich der Arbeitslosengelder überhaupt nicht gelohnt. Nachdem die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2003 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 17. Januar 2003 (Urk. 8) für geschlossen erklärt. Mit Eingabe vom 5. März 2003 (Urk. 9/1) reichte R.___ weitere Unterlagen ein (Urk. 9/2-6). Diese wurden der Arbeitslosenkasse der GBI zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10). Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). 2.2 Hat die versicherte Person in Ausübung ihrer Schadenminderungspflicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Teilzeitbeschäftigung oder einen Zwischenverdienst erzielt, so ist zur Verhinderung von Nachteilen für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, den die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit noch während mindestens eines Monats erzielt hat (BGE 112 V 226 Erw. 2c; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) in Sachen Staatssekretariat für Wirtschaft gegen R. vom 27. Juli 2002, C 139/00; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Genf/München 1998, N 304 S. 116 f.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer hat nach der Kündigung durch die Bank A.___ per 1. Februar 2002 eine neue Arbeitsstelle bei der B.___ gefunden. Obwohl der Grundlohn mit Fr. 5'500.-- deutlich unter dem früheren Einkommen gelegen hat, bot die Anstellung dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen und durch die vorgesehene Erfolgsbeteiligung sein Einkommen mit der Zeit aufzubessern. Wie der Beschwerdeführer glaubhaft ausführte, konnte der Arbeitsmarkt in der Vermögensverwaltung Anfang 2002 als schlecht bezeichnet werden. Eine Stellensuche gestaltete sich als sehr schwierig. Während der ersten 3 Monate erzielte der Beschwerdeführer ein regelmässiges monatliches Einkommen von Fr. 5'500.-- (Urk. 6/3). Am 23. April 2002 wurde in einem Nachtrag zum Arbeitsvertrag (Urk. 6/4) vereinbart, dass der Grundlohn wegfalle und nur noch die erwirtschafteten Umsatzkommissionen ausbezahlt würden. In den 2 Monaten bis zur Kündigung per Ende Juni 2002 (Urk. 6/5) konnte der Beschwerdeführer noch ein monatliches Einkommen von Fr. 730.-- im Monat Mai 2002 (Urk. 6/7/1) und Fr. 258.-- im Monat Juni 2002 (Urk. 6/7/2) erzielen. 3.2 Der Beschwerdeführer hat bereits die Stelle bei der B.___ AG vorwiegend aus dem Grunde angenommen, um eine drohende Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Obwohl der Lohn deutlich unter dem früheren Lohn lag, bot die Anstellung doch zumindest ein festes monatliches Einkommen und die Möglichkeit, sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen und aufgrund der vorgesehenen Erfolgsbeteiligung das monatliche Einkommen mit der Zeit unter Umständen markant zu verbessern. Dies änderte sich hingegen vollumfänglich, als per Ende April 2002 der monatliche Fixlohn wegfiel. Dem Beschwerdeführer war es danach nicht mehr möglich, ein die Grundbedürfnisse deckendes Einkommen zu erzielen. Dies durfte ihm mit grösster Wahrscheinlichkeit bereits bewusst gewesen sein, als er die Vertragsänderung nach Ablauf der Probezeit akzeptiert hatte. Spätestens ab diesem Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter den neuen Bedingungen nur noch unter dem einzigen Grund zugestimmt hat, dass er damit eine drohende Arbeitslosigkeit zumindest vorübergehend vermeiden konnte. Die Einkommen der Monate Mai und Juni 2002 sind somit als Zwischenverdienst zu qualifizieren und nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes miteinzubeziehen. 3.3 In Anlehnung an die Rechtsprechung des EVG (BGE 112 V 226 Erw. 2c; Entscheid EVG in Sachen Staatssekretariat für Wirtschaft gegen R. vom 27. Juli 2002, C 139/00) berechnet sich der versicherte Verdienst somit aus den Einkommen in den Monaten Juli 2001 bis Januar 2002 von jeweils Fr. 9'460.-- und in den Monaten Februar bis April 2002 von Fr. 5'500.--, woraus ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 8'272.-- (82'720.-- ? 10) resultiert. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der versicherte Verdienst neu auf Fr. 8'272.-- festzulegen. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers neu auf Fr. 8'272.-- festgelegt. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - R.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).