AL.2002.01176 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Walser Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Glättli Urteil vom 13. Mai 2003 in Sachen H.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Geschäftsstelle Zürich Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Mit Verfügung vom 15. November 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung des 1948 geborenen H.___ für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 12. August 2002 (Urk. 2). 2. Hiegegen erhob H.___ am 25. November 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Überprüfung der Verfügung (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem innert Frist keine Replik von H.___ einging, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 11. Februar 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 11). Mit Verfügung vom 20. Februar 2003 wurde H.___ um Einreichung von Belegen betreffend Kündigung des Pachtvertrages sowie um eine schriftliche Auskunft ersucht (Urk. 12). Auch diese in der Verfügung angesetzte Frist liess H.___ ungenutzt verstreichen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das ATSG nun für sämtliche Sozialversicherungszweige ein dem gerichtlichen Beschwerdeverfahren vorgelagertes Einspracheverfahren bei der verfügenden Instanz vorsieht (vgl. Art. 52 ATSG, Art. 56 ff. ATSG). Verfahrensbestimmungen treten im Allgemeinen sofort, das heisst mit dem Inkrafttreten des entsprechenden Gesetzes per 1. Januar 2003, in Kraft (BGE 117 V 93 Erw. 6b und 112 V 260 Erw. 4a; RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 316 Erw. 3b). Für die Frage, ab welchem Zeitpunkt statt Beschwerde Einsprache zu erheben ist, ist indes der Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung (beziehungsweise deren Übergabe an die Post, vgl. BGE 119 V 95 Erw. 4c) massgebend, was bedeutet, dass sämtliche bis spätestens am 31. Dezember 2002 erlassenen und bis oder an diesem Datum der Schweizerischen Post übergebenen Verfügungen den alten Verfahrensbestimmungen (und somit nicht der Einsprache an die verfügende Instanz, sondern der Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht) unterliegen. Das Sozialversicherungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). Behält ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und bestimmt er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin oder kann diese massgeblich beeinflussen, so hat er in analoger Anwendung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234). 3. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllt. 3.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte die Anspruchsberechtigung mit der Begründung, der Beschwerdeführer arbeite immer noch in der eigenen GmbH und sei gemäss Auszug aus dem Handelsregister immer noch Gesellschafter. Als Person in arbeitgeberähnlicher Stellung erfülle der Beschwerdeführer daher die Anspruchsvoraussetzungen ab 12. August 2002 nicht (Urk. 2). Der Beschwerdeführer machte geltend, der Pachtvertrag mit der Stadt ___ sei per 5. Mai 2002 von der Stadt aufgelöst worden. Seit diesem Zeitpunkt arbeite er nicht mehr im Restaurant A.__. Er habe sich erst am 12. August 2002 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) angemeldet, weil er vorher dafür zu stolz gewesen, aber nun sein Erspartes aufgebraucht sei. Er lebe von der Unterstützung der Lebenspartnerin und des Sozialamtes und müsse nun auch sein Haus im Bündnerland verkaufen (Urk. 1). 3.2 Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer von 1997 bis 2002 im Restaurant A.__ als Wirt, Koch und im Service arbeitete (Urk. 7/4 Ziff. 3). Am 29. Mai 2000 gründete der Beschwerdeführer mit seinem 1978 geborenen Sohn B.__ die H.__ GmbH, welche den Betrieb des Restaurants A.__, aber auch das Management und den Betrieb von anderen Gastrounternehmungen sowie weitere Tätigkeiten, bezweckte. Der Beschwerdeführer war mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.-- und als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsbefugnis im Handelsregister eingetragen, während sein Sohn B.__ lediglich als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung aufgeführt ist (Stammeinlage: Fr. 1'000.--, Urk. 7/11; Urk. 7/12; Tagebucheintrag: 8. Juni 2000; Urk. 7/11). Der Beschwerdeführer, welcher von der Ausgleichskasse von 1998-2000 als Selbstständigerwerbender und in den Jahren als 2000 und 2001 als Angestellter des Restaurant A.__ erfasst wurde (Urk. 7/5), kündigte das Arbeitsverhältnis wegen drohenden Konkurses (Urk. 7/3 Ziff. 18-20); auf der von ihm ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung gab der Beschwerdeführer als Grund der Kündigung die Mietzinserhöhung durch die Stadt an (Urk. 7/4 Ziff. 14). Der letzte Arbeitstag war der 7. oder 9. Mai (Urk. 7/3 Ziff. 19; Urk. 7/4 Ziff. 15), die Lohnzahlung erfolgte bis zum 30. April 2002 (Urk. 7/4 Ziff. 15). Am 22. August 2002 meldete sich der Beschwerdeführer zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung und zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1; Urk. 7/3). Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 5. September 2002 das Handelsregisteramt um Löschung seiner Firma H.__ GmbH ersuchte (Urk. 7/10), worauf ihm das Handelregisteramt mit Schreiben vom 11. September 2002 mitteilte, wie dies zu erfolgen habe (unter anderen mittels öffentlicher Urkunde über den Beschluss der Gesellschafterversammlung, Urk. 7/9). Auf dem von der Beschwerdegegnerin eingeholten, beglaubigten Handelsregisterauszug vom 11. Oktober 2002 sind indes keine neuen Einträge, und insbesondere nicht die Auflösung der GmbH, vermerkt (Urk. 7/11). Auf Aufforderung des Gerichts (Urk. 12) reichte der Beschwerdeführer weder die behauptete Kündigung des Pachtvertrages durch die Stadt ein noch erteilte er Auskünfte zu Auflösung oder Weiterbestand der H.__ GmbH. Daher ist androhungsgemäss (Urk. 12 S. 2 Ziff. 1) aufgrund der Akten zu entscheiden und davon auszugehen, dass die Gesellschaft nicht aufgelöst wurde, sondern dass sie mit dem Beschwerdeführer als Gesellschafter mit massgeblichem Anteil und als allein zeichnungsberechtigtem Geschäftsführer weiterbesteht. Damit ist die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ohne weiteres zu bejahen, zumal der Beschwerdeführer damit die Dispositionsfreiheit behält, den Betrieb je nach Bedarf - im Rahmen der weit gefassten Zweckbestimmung - wieder zu reaktivieren und für die Firma tätig zu sein. Namentlich ist unter diesen Umständen nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung lediglich zur Überbrückung der jetzigen ertragslosen Lage bis zu einer gewinnbringenden Tätigkeit seiner GmbH beziehen würde. Damit ist der Missbrauchstatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfüllt, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Beschwerdegegnerin zu verneinen ist. 3.3 Das Gesagte führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - H.___ - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).