Zürich Sozialversicherungsgericht 11.08.2003 AL.2002.01057

AL.2002.01057

Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Z?nd

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekret?rin Randacher

Urteil vom 12. August 2003 in Sachen V.___ ? Beschwerdef?hrerin

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Wehrli Herrengasse 28, Postfach 746, 6431 Schwyz

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 067 Tellstrasse 31, Postfach 7683, 8023 Z?rich Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.?????? Mit Verf?gung vom 30. September 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von V.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 27. Juni 2002 von der Arbeitslosenkasse der GBI wegen Nichterf?llung der Beitragszeit verneint. V.___ k?nne nur eine Beitragszeit von 4 Monaten nachweisen. Das Arbeitsverh?ltnis beim Restaurant/Hotel A.___ in B.___ werde f?r die massgebliche Beitragszeit nicht anerkannt.

2.?????? Gegen diese Verf?gung erhob V.___ mit Eingabe vom 31. Oktober 2002 Beschwerde (Urk. 1 und 6) und machte geltend, sie habe alle Anforderungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung erf?llt. ???????? Nachdem die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Dezember 2002 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde beantragt, V.___, nun vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Wehrli, die Replik eingereicht (Urk. 18) und die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Duplik vom 3. M?rz 2003 (Urk. 22) wiederum um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 4. M?rz 2003 (Urk. 24) f?r geschlossen erkl?rt. ???????? Mit Verf?gung vom 28. M?rz 2003 (Urk. 25) holte das Gericht daraufhin beim Hotel A.___ in B.___ einen Arbeitgeberbericht ein (Urk. 28). Mit Schreiben vom 26. Mai 2003 (Urk. 32) nahmen die Arbeitslosenkasse der GBI und am 30. Juni 2003 (Urk. 36) die Beschwerdef?hrerin dazu Stellung. ???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen.

Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2. 2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erf?llt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erf?llt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG w?hrend mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist f?r die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals s?mtliche Anspruchsvoraussetzungen erf?llt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 2.2???? Von der Erf?llung der Beitragszeit ist gem?ss Art. 14 Abs. 1 AVIG unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) w?hrend insgesamt mehr als zw?lf Monaten wegen Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung (lit. a), wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (lit. b) oder wegen Aufenthalt in einer Haft-, Arbeitserziehungs- oder in einer ?hnlichen Anstalt (lit. c) nicht in einem Arbeitsverh?ltnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erf?llen konnte. 2.3???? Praxisgem?ss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die ?Aussagen der ersten Stunde? ab, denen in beweism?ssiger Hinsicht gr?sseres Gewicht zukommt als sp?teren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachtr?glichen ?berlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein k?nnen (BGE 121 V 47 Erw. 1a, 115 V 143 Erw. 8c mit Hinweis).

3. 3.1???? Die Beschwerdef?hrerin hat in der massgeblichen Rahmenfrist f?r die Beitragszeit vom 1. November 2001 bis am 28. Februar 2002 beim Hotel C.___ gearbeitet (Urk. 10/13 und 10/24). Daneben weist sie f?r die Monate M?rz und April 2002 ein Arbeitsverh?ltnis beim Hotel A.___ in B.___ vor (Urk. 10/16).

3.2???? Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 9) und in der Duplik (Urk. 22) geltend, die Beschwerdef?hrerin habe im Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung als letztes Anstellungsverh?ltnis das Arbeitsverh?ltnis beim Hotel C.___ angegeben. Die Anstellung beim Hotel A.___ k?nne nicht ber?cksichtigt werden, da die Beschwerdegegnerin davon ausgehe, dass es sich dabei um eine Gef?lligkeit handle, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu erwirken. Feste Beweise f?r das Bestehen eines tats?chlichen Arbeitsverh?ltnisses seien keine vorgebracht worden. 3.3 Dagegen bringt die Beschwerdef?hrerin im Wesentlichen vor, sie k?nne f?r 6 Monate beitragspflichtige Besch?ftigungen nachweisen. In den Monaten M?rz und April 2002 habe sie f?r eine pauschale Entl?hnung von Fr. 2'000.-- brutto beim Hotel A.___ gearbeitet. In dieser Zeit seien f?r sie auch Versicherungsbeitr?ge bei der AHV-Ausgleichskasse einbezahlt worden (Urk. 18).

4. 4.1???? Die Beschwerdef?hrerin stellte am 19. Juli 2002 den Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 10/13). Als letzten Arbeitgeber f?hrt sie im Antragsformular das Hotel C.___ an. Davor habe sie im Hotel D.___ und im Hotel zum S.___ gearbeitet und beim T.___ und dem E.___ ein Praktikum absolviert. ???????? Mit Schreiben vom 16. Juli 2002 (Urk. 10/32) wurde die Beschwerdef?hrerin von der Beschwerdegegnerin aufgefordert, zur K?ndigung beim Hotel C.___ Stellung zu nehmen. In der am 24. Juli 2002 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen ausf?hrlichen Stellungnahme (Urk. 10/31) ?ussert sich die Beschwerdef?hrerin zu ihrer K?ndigung, zu ihrem Gesundheitszustand sowie zu ihren Bem?hungen bei der Arbeitssuche. Im Abschnitt ?6. Ab 28. Februar bis 27. Juni 2002? wurde ein Anstellungsverh?ltnis beim Hotel A.___ nicht erw?hnt. Vielmehr schreibt sie, dass sie Ende Juni 2002 langsam aber sicher bemerkt habe, dass sie dringendst eine Anstellung brauche. ???????? Am 26. Juli 2002 wurde der Beschwerdef?hrerin von der Beschwerdegegnerin mitgeteilt (Urk. 10/28), sie k?nne gem?ss Aktenlage in der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit lediglich f?r 4 Monate beitragspflichtige Besch?ftigungen nachweisen. Sie wurde aufgefordert, alle Arbeitgeberbescheinigungen der letzten 2 Jahre allenfalls noch nachzureichen. Daraufhin reichte die Beschwerdef?hrerin eine am 2. September 2002 datierte Arbeitgeberbescheinigung des Hotels A.___ (Urk. 10/16) und eine Lohnabrechung f?r die Monate M?rz bis April 2002 (Urk. 10/17) mit einem ausgewiesenen Stundenlohn von Fr. 2'000.-- (richtig wohl: zwei Pauschalen ? je Fr. 1'000.--) ein. 4.2 Wesentlich f?r die Erf?llung der Beitragszeit ist, dass die versicherte Person w?hrend 6 Monaten effektiv eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat. Der Beschwerdegegnerin ist insofern zuzustimmen, dass das Arbeitsverh?ltnis beim Hotel A.___ tats?chlich zu Zweifeln Anlass gibt. Der Gesch?ftsf?hrer des Hotels ist der Bruder der Beschwerdef?hrerin (Urk. 28). Die Lohnpauschale f?r die Monate M?rz und April 2002 wurde erst im Ende August 2002 ausbezahlt (Urk. 29/1). Als Begr?ndung dazu f?hrt die Beschwerdef?hrerin aus, das Arbeitsverh?ltnis sei erst beendet gewesen, nachdem sie Anfang August 2002 orientiert worden sei, dass sie die F.___ AG nicht wie urspr?nglich vereinbart an der Tourismusmesse vertreten m?sse (Urk. 36). Diese Argumentation erscheint nicht ?berzeugend, h?tte doch ein nochmaliger Einsatz der Beschwerdef?hrerin im August 2002 der Auszahlung des Lohnes f?r die Monate M?rz und April 2002 nicht im Wege gestanden. Dies umso weniger, als dass die Beschwerdef?hrerin selber ausf?hrt, sie habe Ende Juni 2002 bemerkt, dass sie dringendst eine Anstellung ben?tige um die Miete, Versicherungen und Rechnungen zu bezahlen (Urk. 10/31). Die Beschwerdef?hrerin selber w?re also mit Sicherheit an einer p?nktlichen und m?glichst fr?hzeitigen Auszahlung der Entsch?digung interessiert gewesen, h?tte sie tats?chlich in der zur Diskussion stehenden Zeit einen entgeltlichen Arbeitseinsatz geleistet. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, dass ausser dem Bruder der Beschwerdef?hrerin anscheinend niemand im Betrieb best?tigen kann, dass die Beschwerdef?hrerin dort tats?chlich gearbeitet hat (Urk. 28). Auch wenn ein Hotelbetrieb das t?gliche Kommen und Gehen vieler Touristen und wechselnde Mitarbeiter mit sich bringt, und die Beschwerdef?hrerin bei der Einteilung ihrer Arbeit grunds?tzlich frei gewesen ist, so h?tte eine zweimonatige Besch?ftigungsdauer unweigerlich zu gewissen Kontakten mit anderen Mitarbeitern f?hren m?ssen. In ihrem Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung vom 19. Juli 2002 (Urk. 10/13) gab die Beschwerdef?hrerin als letztes Arbeitsverh?ltnis ihre Besch?ftigung beim Hotel C.___ an. Die selbe Angabe machte sie in der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 27. Juni 2002 (Urk. 10/14). Auch in der am 24. Juli 2002 bei der Beschwerdegegnerin eingetroffenen Stellungnahme zum K?ndigungsgrund/Rechtliches Geh?r (Urk. 10/31) beschreibt die Beschwerdef?hrerin ausf?hrlich ihre Bem?hungen bei der Suche nach einer Stelle in der Zeit vom 28. Februar bis 27. Juni 2002. Eine Anstellung beim Hotel A.___ hat sie aber nicht erw?hnt. Erst nachdem die Beschwerdef?hrerin mit Schreiben vom 26. Juli 2002 (Urk. 10/28) darauf aufmerksam gemacht worden ist, dass sie lediglich f?r 4 Monate beitragspflichtige Besch?ftigungen nachweisen k?nne und damit die Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung nicht erf?lle, reichte sie nachtr?glich eine Arbeitgeberbescheinigung ein (Urk. 10/16). Es liegt somit zweifelsohne nahe, dass es sich beim Arbeitsverh?ltnis beim Hotel A.___ um ein nachtr?gliches Konstrukt handelt, um die geforderte sechsmonatige Beitragspflicht zu erf?llen. So datieren denn auch alle Unterlagen und Belege f?r das behauptete Arbeitsverh?ltnis aus der Zeit nach dem 26. Juli 2002 (Urk. ?10/16, 10/17, 10/35, 10/36, 19/2, 19/3, 29/1, 29/2 und 29/3). Daran vermag auch nichts zu ?ndern, dass f?r die Beschwerdef?hrerin dann auch tats?chlich Sozialversicherungsbeitr?ge geleistet worden sind (Urk. 29/3). Auszuschliessen ist denn auch nicht, dass die Beschwerdef?hrerin tats?chlich gewisse Aufgaben f?r ihren Bruder erledigt haben mag. Aufgrund ihrer ?Aussage der ersten Stunde? (Urk. 10/13, 10/14, 10/31) ist es jedoch nicht ?berwiegend wahrscheinlich, dass sie, wie geltend gemacht, in den Monaten M?rz und April 2002 f?r die Dauer von genau 2 Monaten in einem Arbeitsverh?ltnis gestanden haben soll. Die Beschwerdef?hrerin vermag daher in der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit vom 27. Juni 2000 bis am 26. Juni 2002 keine beitragspflichtige Besch?ftigung im geforderten Umfange von 6 Monaten rechtsgen?glich nachzuweisen. 4.3???? Ebenso wenig sind die Voraussetzungen f?r eine Befreiung von der Erf?llung der Beitragszeit gem?ss Art. 14 Abs. 1 AVIG gegeben. Die Beschwerdef?hrerin absolvierte zwar vom Februar 2000 bis Januar 2001 ein Praktikum bei der E.___ (Urk. 10/13). Die Ausbildung fiel aber nur w?hrend rund 7 Monate in die massgebliche Rahmenfrist f?r die Beitragszeit. Auch wird keine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit wegen Krankheit von der Beschwerdef?hrerin geltend gemacht oder erscheint aufgrund der Akten ersichtlich. ???????? Die Beschwerdef?hrerin hat somit mangels ordentlicher Erf?llung der Beitragszeit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 27. Juni 2002. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Das Gericht erkennt: 1.??????Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.??????Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Wehrli - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 067, unter Beilage des Doppels von Urk. 36 - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).