Zürich Sozialversicherungsgericht 23.06.2003 AL.2002.00840

AL.2002.00840 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter Gerichtssekretärin Steck Urteil vom 23. Juni 2003 in Sachen S.___   Beschwerdeführerin gegen AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner

Sachverhalt: 1.       S.___, geboren 1973, bezog in einer dritten Rahmenfrist vom 5. November 2001 bis 4. November 2003 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 7/5/3-5). Das Regionale Arbeitsvermittlungzentrum Zürich (RAV) wies der Versicherten mit Verfügung vom 9. August 2002 für die Zeit vom 12. August bis 31. Dezember 2002 (Urk. 7/2) im Rahmen eines Einsatzprogrammes der Stiftung Chance einen Einsatz in einem Altersheim zu (Urk. 7/1). Nachdem die Versicherte das Beschäftigungsprogramm am 13. August 2002 abgebrochen hatte, stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Versicherte mit Verfügung vom 29. August 2002 wegen Nichtbefolgen von Kontrollvorschriften und Weisungen für die Dauer von 23 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 2). 2. Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 6. September 2002 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventualiter die Reduktion der Einstellungstage (Urk. 1 S. 1). Mit Vernehmlassung vom 3. Oktober 2002 hielt das AWA an seiner Verfügung fest (Urk. 6), woraufhin mit Gerichtsverfügung vom 10. Oktober 2002 der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8). Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1     Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2.2     Nach Art. 17 Abs. 3 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die arbeitslose Person eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihr zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt, oder einen Kurs, zu dessen Besuch sie angewiesen worden ist, ohne entschuldbaren Grund nicht antritt oder abbricht. 2.3     Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). 3.       Streitig und zu prüfen ist, ob die Einstellung in der Anspruchsberechtigung vom 29. August 2002 wegen Nichtbefolgen von Kontrollvorschriften/Weisungen des RAV zu Recht erfolgte oder ob die Beschwerdeführerin einen entschuldbaren Grund hatte, das Beschäftigungsprogramm abzubrechen. 3.1     Die Beschwerdeführerin brachte im Wesentlichen vor, sie sei gerne bereit, eine Arbeit anzunehmen. Zur Betreuung ihrer Tochter habe sie eine Tagesmutter, die jedoch vom 2. August bis 8. September 2002 in den Ferien gewesen sei. Sobald sie Kenntnis davon gehabt habe, dass sie bei einem Beschäftigungsprogramm eingeteilt worden sei, habe sie unverzüglich eine andere Person gesucht, welche die Betreuung des Kindes hätte übernehmen können. Am 12. August 2002 habe sie dann das Kind bei einer anderen Betreuerin gelassen. Da das Kind den ganzen Tag geweint habe, sei es ihr nicht möglich gewesen, die Arbeit am 13. August 2002 wieder aufzunehmen. Seither habe sie - leider erfolglos - versucht, die Betreuung des Kindes zu organisieren. Auf jeden Fall werde sie ab 9. September 2002 das Beschäftigungsprogramm wieder aufnehmen können. Die vorliegende Situation sei nur entstanden, weil die Tagesmutter, die das Kind ansonsten während des ganzen Jahres betreue, in der Zeit, in welcher das Beschäftigungsprogramm begonnen habe, in den Ferien gewesen sei. Sie sei daher vermittlungsfähig (Urk. 1 S. 1). 3.2     Der Beschwerdegegnerin führte dagegen an, das RAV habe ihm am 20. August 2002 gemeldet, dass die Beschwerdeführerin die Aufnahme einer vorübergehenden Beschäftigung im Sinne von Art. 72 ff. AVIG (Beginn 1. August 2002) abgelehnt habe mit der Begründung, sie habe kurzfristig keine Kinderbetreuung gehabt. Erschwerend komme hinzu, dass die Beschwerdeführerin das am 12. August 2002 begonnene Beschäftigungsprogramm wegen fehlender Kinderbetreuung am 13. August 2002 wieder habe abbrechen müssen. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2002 ausgeführt, sie sei weiterhin auf der Suche nach einer passenden Betreuung bis 8. September 2002. Ab 9. September 2002 könne sie die Beschäftigung wieder aufnehmen, weil die Tagesmutter dann wieder aus den Ferien zurück sei. Die Beschwerdeführerin habe den Weisungen des RAV, eine vorübergehende Beschäftigung anzunehmen, keine Folge geleistet, weshalb sie in der Anspruchsberechtigung einzustellen sei (Urk. 2 S. 2). 3.3     Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 9. August 2002 zur Teilnahme am Beschäftigungsprogramm der Stiftung Chance in einem Altersheim für den Zeitraum vom 12. August bis 31. Dezember 2002 aufgefordert (Urk. 7/2). Diesen Einsatz trat die Beschwerdeführerin am 12. August 2002 an (Urk. 7/1). Nachdem die Beschwerdeführerin am Vormittag des 12. August 2002 von der Kinderbetreuerin telefonisch informiert worden war, dass ihr Kind unablässig weine und sie nach Hause kommen müsse, rief sie am nächsten Tag im Altersheim an und teilte mit, dass sie nicht zur Arbeit kommen könne, da das Kind sich wieder nicht beruhigen liesse. Daraufhin wurde die Zielvereinbarung am 13. August 2002 aufgelöst und die Einsatzleiterin hielt gegenüber dem RAV fest, dass ein Wiedereinstieg möglich sei, sofern die Betreuung des Kindes der Beschwerdeführerin längerfristig geregelt sei (Urk. 7/3). Das zürcherische Arbeitsgericht hatte in einem Fall die Frage zu beurteilen, ob der Mutter eines kranken Kindes das Recht zustand, drei Tage von der Arbeit fernzubleiben, um ihr krankes Kind zu pflegen. Es bejahte dies und führte dazu aus, dass die Mutter gemäss Art. 276 Abs. 2 des schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) die Pflicht zur Pflege des eigenen unmündigen Kindes treffe. Art 329 Abs. 3 des Obligationenrechts (OR) lege fest, dass innerhalb der Arbeitszeit der Arbeitnehmerin die nötige Freizeit für die Erledigung dringender persönlicher Angelegenheiten und für wichtige Familienanlässe einzuräumen sei. Die Erkrankung des eigenen Kindes berechtige zu freier Zeit, solange keine anderweitige Organisation erlaube, das Hütproblem zu organisieren (ZR 2001 S. 244; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 7. April 1998; JAR 1988 S. 197 = ZR 1990 Nr. 30; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 7 zu Art. 329 OR). Diese Rechtsprechung zum Fall der Betreuung eines kranken Kindes kann auf den vorliegenden Fall analog angewendet werden. Vorliegend war das Kind der Beschwerdeführerin zwar nicht krank, jedoch befand sie sich aufgrund des unablässigen Weinens des Kleinkindes in einer des Vorliegens einer Krankheit vergleichbaren Situation, welche sie zum Bezug von freier Zeit grundsätzlich berechtigte. Die Darstellung der Beschwerdeführerin ist glaubwürdig. Ihre Aussagen stimmen auch mit denjenigen der Leiterin des Beschäftigungsprogrammes überein (vgl. Urk. 7/3). Weshalb der Beschwerdegegner das Verhalten der Beschwerdeführerin, welche das Beschäftigungsprogramm antrat und dieses abbrach (vgl. Urk. 2 S. 2), gegenüber jemandem, der ein Beschäftigungsprogramm erst gar nicht antritt als erschwerend beurteilt, ist nicht ersichtlich. Dass die "Ersatztagesmutter" sich weigerte, die Kinderbetreuung am zweiten Tag des Beschäftigungsprogrammes fortzusetzen, die Beschwerdeführerin mithin vor Antritt des Beschäftigungsprogrammes die Kinderbetreuung organisiert hatte, wird vom Beschwerdegegner im Übrigen auch nicht bestritten. Analog zur oben erwähnten Rechtsprechung muss der Beschwerdeführerin ein angemessener Bezug von freier Zeit zur Neuorganisation der Kinderbetreuung zugestanden werden. Dabei ist allerdings davon auszugehen, dass es der Beschwerdeführerin bei intensiver Suche hätte möglich sein müssen, innert drei Tagen eine geeignete Betreuung zu organisieren und entsprechend am 16. August 2002 die Tätigkeit im Altersheim wieder aufzunehmen. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdegegner somit durchaus zu Recht eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügt. 4. Hinsichtlich der Einstelldauer ist festzuhalten, dass unter den gegebenen Umständen nicht von einem mittelschweren Verschulden auszugehen ist. Vielmehr liegt aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin das Beschäftigungsprogramm abbrach, um während der Ferienabwesenheit der Tagesmutter die Betreuung ihres Kleinkindes infolge Ausfall der "Ersatzbetreuerin" neu zu organisieren, ein teilweise entschuldbarer Grund für den Abbruch des Beschäftigungsprogrammes vorliegt, welcher in analoger Anwendung der in Erwägung 3.3 zitierten Rechtsprechung verschuldensmindernd zu würdigen ist. Der Beschwerdeführerin muss ein Zeitraum von drei Tagen angerechnet werden, um die Betreuung des Kleinkindes organisieren. Es erscheint deshalb eine Einstellung im obersten Bereich des leichten Verschuldens, mithin eine solche von 15 Tagen als gerechtfertigt.          Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde dahingehend abzuändern, dass die Einstelldauer von 23 auf 15 Tage reduziert wird.

Der Einzelrichter erkennt: 1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 29. August 2002 dahingehend abgeändert, dass die Einstelldauer von 23 auf 15 Tage reduziert wird. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - S.___ - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - Arbeitslosenkasse GBI, Zahlstelle 067, Zürich 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).