AL.2002.00829 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Walser Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtssekretärin Buis Urteil vom 23. Januar 2003 in Sachen R.___ Beschwerdeführerin gegen AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner
Sachverhalt: 1. Die R.___ AG wurde am 3. März 2000 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Unternehmung bezweckt die Vermarktung des patentierten Systems "R.___" (Abwärmenutzung aus Abwasser für die Beheizung von Gebäuden) sowie Weiterentwicklung und Ausbau des Systems auf ein umfassendes System, das Abenergien nutzt und Energien erzeugt. Die R.___ AG kann sich an anderen Unternehmungen beteiligen sowie Grundstücke erwerben, halten und veräussern (Urk. 6/11). Am 19. Juli 2002 reichte die R.___ AG dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für drei Mitarbeiter eine Voranmeldung für Kurzarbeit im Ausmass von 60 % für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2002 ein (Urk. 6/3). Mit Entscheid vom 26. August 2002 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 6/1). 2. Die R.___ AG erhob mit Eingabe vom 4. September 2002 Beschwerde gegen die abweisende Verfügung des AWA und beantragte sinngemäss deren Aufhebung sowie die Zusprache der Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 9. Oktober 2002 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 5). Mit Replik vom 22. November 2002 erneuerte die R.___ AG ihren Antrag auf Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 10). Nachdem das AWA ausdrücklich auf eine Duplik verzichtet hatte (Urk. 14), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 als geschlossen erklärt (Urk. 15).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 1.2 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a, 119 V 358 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin begründete die Einführung von Kurzarbeit für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Oktober 2002 im Wesentlichen mit einer starken Ver-schlechterung der Konjunktur im Baugewerbe und dem Umstand, dass ein grosses Projekt (C.___), dank welchem Mitarbeiter während 3-5 Jahren voll beschäftigt worden seien, Mitte 2000 fertiggestellt worden und grössere Nachfolgeaufträge ausgeblieben seien. Als sich die Situation weiter verschärft habe, seien Mitarbeiter der A.___AG in die R.___ AG transferiert und die A.___AG vorübergehend still gelegt worden. Die A.___AG und die R.___ AG seien rechtlich voneinander unabhängige, finanziell nicht verbundene Unternehmen mit eigenem Tätigkeitsgebiet. Die A.___AG sei ein Ingenieurbüro für Haustechnikplanung (Heizung, Lüftung/Klima/Kälte, Sanitäre Bereiche) und plane mittlere bis grössere Projekte, zum Beispiel Einkaufszentren oder eben das C.___. Die R.___ AG plane und baue dagegen das von ihr entwickelte und patentierte Energiesystem. Die R.___ AG habe die Mitarbeiter der A.___AG übernommen, um Synergien zwischen den Mitarbeitern der A.___AG und der R.___ AG zu schaffen und eine ausgeglichene gute Auslastung zu erzielen. Damit sollten Know-How und Arbeitsplätze von qualifizierten Mitarbeitern erhalten bleiben. Da der Aufbau der R.___ AG sehr langsam verlaufe und der Businessplan unter anderem wegen Einsprachen sowie Finanzierungsproblemen Verzögerungen von einem ½ bis ¾ Jahr unterworfen sei, reichten die Ressourcen für die Erhaltung der Arbeitsplätze ohne Unterstützung der Arbeitslosenversicherung nicht mehr aus (Urk. 1, Urk. 6/2/1, Urk. 6/2/9/1 und Urk. 10). 2.2 Der Beschwerdegegner wandte sich gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, da es sich im vorliegenden Fall nicht in erster Linie um eine Beschäftigungslücke aus wirtschaftlichen Gründen handle, sondern vielmehr um die Anlaufschwierigkeiten des neuen umweltfreundlichen Energiesystems. Das Vorliegen eines wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls sei gekennzeichnet durch den Rückgang der Nachfrage der von einem Unternehmen angebotenen Dienstleistungen oder Produkte. Im vorliegenden Fall sei indes kein Rückgang möglich, da noch keine Nachfrage bestanden habe. Vielmehr verlaufe der Businessplan der im März 2000 gegründeten R.___ AG langsamer als vorgesehen, was als normales Betriebsrisiko zu gelten habe (Urk. 5 und Urk. 6/1). 2.3 In der Tat gehört es zum normalen Betriebsrisiko, dass gewisse Anlaufschwierigkeiten auftreten können und sich erst nach einer gewissen Zeit ein rentables Gewerbe aus einer neu gegründeten Gesellschaft entwickeln lässt. Wie dem Handelsregisterauszug zu entnehmen ist, wurde die R.___ AG im März 2000 gegründet (Urk. 6/11). Die Beschwerdeführerin gab an, das Personal der A.___AG bereits im Frühjahr 2000 übernommen zu haben (Urk. 6/9/1). Alleine diese Tatsache mutet etwas seltsam an, denn die Mitarbeiter der A.___AG wurden in einem Zeitpunkt in die junge Unternehmung "R.___ AG" transferiert, als die Ungewissheit über die Zukunft beziehungsweise die Rentabilität und die Finanzkraft der R.___ AG noch sehr gross war. Dabei handelte es sich ohnehin um einen von der Betriebsleitung zu verantwortenden Entscheid, welcher sich aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht anspruchsbegründend auswirken konnte. Wenn die Aufbau- und Realisierungsphase einer Unternehmung etwas langsamer verläuft als im Businessplan vorgesehen, so gehört dies zum ganz normalen Unternehmerrisiko, weil es naturgemäss schwierig ist, zu prognostizieren, wie das neue Produkt im Markt und unter Berücksichtigung öffentlichrechtlicher Bestimmungen lanciert werden kann. Bei der Projektierung und Realisierung des neuen Energiesystems galt es nämlich nicht nur etwaige Finanzierungsprobleme miteinzukalkulieren, sondern auch mit länger dauernden Bewilligungsverfahren und Bearbeitungsprozessen zu rechnen, da - nach eigenen Angaben der Beschwerdeführerin - sowohl bei der Projektierung wie auch bei der Inbetriebnahme eines solchen Systems Entscheide der öffentlichen Hand abzuwarten waren (Urk. 6/7 und Urk. 6/9/1). Es ist zwar verständlich und achtenswert, dass B.___, welcher nunmehr bei der R.___ AG Verwaltungsratsmitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung ist (Urk. 6/11), seine langjährigen Mitarbeiter der A.___AG vor einer Entlassung bewahren und sie in der allem Anschein nach aus der A.___AG herausgewachsenen R.___ AG einsetzen wollte. Dies umso mehr als die Geschäftsleitung das Know-how qualifizierter Mitarbeiter, welches der R.___ AG zu einem späteren Zeitpunkt dienlich sein soll, nicht verlieren und gefährdete Arbeitsplätze retten wollte. Doch ist ein verzögerter oder nicht wunschgemäss eingetretener Erfolg dieses strategischen Unternehmerentscheides, die Mitarbeiter im Frühjahr 2000 in die neu gegründete R.___ AG zu transferien, nicht durch die Arbeitslosenversicherung abzudecken oder auszugleichen. Dass die Ressourcen der R.___ AG (vorzeitig) ausgeschöpft waren, ist unter den erwähnten Umständen nicht allein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen. Wie der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung allerdings bei der A.___AG, welche ganz direkt unter dem konjunkturell bedingten Abschwung im Baugewerbe gelitten habe, zu beurteilen gewesen wäre, kann vorliegend offen bleiben. Doch ist festzuhalten, dass die R.___ AG aufgrund des allfälligen, auf eine schlechte Konjunktur zurückführenden, schwierigen Geschäftsgangs der A.___AG nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ist für die R.___ AG nach dem Gesagten nicht ausgewiesen und die Beschwerde deshalb abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - R.___ - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat für Wirtschaft seco 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).