Zürich Sozialversicherungsgericht 22.07.2003 AL.2002.00073

AL.2002.00073

Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich III. Kammer Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer M?ller

Gerichtssekret?r Bachofner

Urteil vom 23. Juli 2003 in Sachen W.___ ? Beschwerdef?hrerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.?????? W.___ arbeitete seit dem 1. August 2000 vollzeitlich als stellvertretende Gesch?ftsf?hrerin f?r die A.___ AG in "___", bis das Arbeitsverh?ltnis von der Arbeitgeberin infolge Konkurses am 21. September 2001 aufgel?st wurde (Urk. 9/6). Bei ihrer Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 24. August 2001 (Urk. 9/4) gab die Versicherte an, seit 1990 auch stundenweise als Gymnastiklehrerin f?r die B.___ in "___" und f?r die C.___ AG in "___" t?tig zu sein (Urk. 9/3).

2.?????? Die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich, Winterthur, informierte W.___ am 9. November 2001, dass ihre Nebenverdienste bei der B.___ und bei der C.___ AG als Zwischenverdienste bei der Taggeldberechnung in Abzug gebracht w?rden, soweit sie den Betrag von Fr. 602.50 (B.___) beziehungsweise von Fr. 593.35 (C.___) pro Monat ?bersteigen w?rden (Urk. 3). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 best?tigte die Kasse diese Angaben, wobei sie gleichzeitig darauf hinwies, dass ihre Abrechnungen beschwerdef?hig seien und unter Beilage einer Rechtsmittelbelehrung anf?gte, dass W.___ innert 30 Tagen nach Erhalt des Schreibens Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich f?hren k?nne (Urk. 2). Am 27. Dezember 2001 legte die Kasse den Taggeldanspruch der Versicherten f?r den Monat September 2001 fest. Ein Zwischenverdienst wurde nicht in Abzug gebracht (Urk. 9/22/5).

3.?????? W.___ erhob am 13. Januar 2002 Beschwerde und beantragte sinngem?ss die Neuberechnung der von der Kasse festgestellten durchschnittlichen Nebenverdienste (Urk. 1). Mit Schreiben vom 31. Januar 2002 teilte die Kasse der Beschwerdef?hrerin mit, dass sie die Berechnung der Nebenverdienste nochmals ?berpr?ft habe und (r?ckwirkend) den Nebenverdienst bei der B.___ in "___" als Zwischenverdienst in Abzug bringe, soweit er den Betrag von Fr. 927.-- pro Monat ?bersteige (Urk. 9/10). In ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2002 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Die Beschwerdef?hrerin verzichtete auf eine Replik (Urk. 11 ff.).

4.?????? Mit Verf?gung vom 13. M?rz 2003 forderte das Sozialversicherungsgericht die Beschwerdegegnerin auf, die Berechnung der durchschnittlichen, vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielten Nebenverdienste detailliert zu erl?utern (Urk. 14). Mit Schreiben vom 11. April 2003 kam die Kasse dieser Aufforderung nach (Urk. 16). Mit Verf?gung vom 12. Mai 2003 gab das Sozialversicherungsgericht der Beschwerdef?hrerin Gelegenheit, zu den Ausf?hrungen der Kasse Stellung zu nehmen (Urk. 17). Die Beschwerdef?hrerin liess sich dazu nicht vernehmen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1. 1.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 1.2???? Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbst?ndiger oder selbst?ndiger Erwerbst?tigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung; AVIG). Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls f?r Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts?blichen Ansatz f?r die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unber?cksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). 1.3???? Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG), somit jede Arbeit, welche neben einem ordentlichen Vollzeitpensum verrichtet wird. Eine solche wird bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht ber?cksichtigt (Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Dahinter steht der Grundgedanke, dass die Arbeitslosenversicherung nur f?r das Risiko des Verlusts einer ?blichen Arbeitnehmert?tigkeit Versicherungsschutz gew?hrt (BGE 123 V 74 Erw. 5c). Die Rechtsprechung hat es daher abgelehnt, eine Entsch?digung f?r Erwerbseinbussen auszurichten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum ?bersteigenden Besch?ftigung stammen (BGE 125 V 479 Erw. 5b und c, 120 V 253 f. Erw. 5f und 6). 1.4???? Wird das Pensum der bisherigen Nebent?tigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erh?ht, stellt der dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst dar, w?hrend die Beibehaltung des gleichen, bereits vor der Arbeitslosigkeit ausge?bten Pensums auf einen Nebenverdienst hinweist. Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht erwog in BGE 125 V 479 Erw. 6a und in BGE 123 V 233 Erw. 3d zudem, dass eine T?tigkeit nicht mehr als Nebenbesch?ftigung und das dabei erzielte Einkommen auch dann nicht mehr als Nebenverdienst gelten k?nne, wenn der zur Hauptbesch?ftigung zus?tzlich erzielte Verdienst regelm?ssig nahe an den Hauptverdienst herankomme oder diesen gar ?bersteige (vgl. zum Ganzen: Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 28. Februar 2001, C 186/00, Erw. 2).

2. 2.1???? Den Schreiben der Kasse vom 9. November 2001 und vom 14. Dezember 2001 beziehungsweise vom 31. Januar 2002, mit welcher diese der Beschwerdef?hrerin die durchschnittliche H?he der bisher erzielten Nebenverdienste er?ffnete, kommt trotz Fehlens formeller Verf?gungsmerkmale materiell Verf?gungscharakter zu. Denn sie stellen eine beh?rdliche Anordnung dar, durch welche verbindlich festgelegt wurde, dass der Beschwerdef?hrerin Nebenverdienste, soweit sie die bekannt gegebenen Betr?ge ?bersteigen, als Zwischenverdienst angerechnet werden. 2.2???? Gem?ss ihrem Wortlaut stellen die Schreiben eine unzul?ssige Feststellungsverf?gung dar (BGE 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach ihrem tats?chlichen rechtlichen Gehalt, auf den es, vorbeh?ltlich der im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes, ankommt (BGE 123 V 106 Erw. 1c, BGE 120 V 497 Erw. 1a je mit Hinweisen), wurde damit jedoch bestimmt, dass bei der Ermittlung des f?r die Festlegung des Differenzausgleichs nach Art. 24 Abs. 2 AVIG massgebenden Verdienstausfalls die - die verf?gten durchschnittlichen Nebenverdienste ?bersteigenden - Nebenverdienstanteile als Zwischenverdienste angerechnet werden und sich die Arbeitslosenentsch?digung in den betreffenden Kontrollperioden dementsprechend auf 80 % (oder 70 %) der Differenz zwischen diesen - die verf?gten durchschnittlichen Nebenverdienste ?bersteigenden - Nebenverdienstanteilen (=Zwischenverdienst) und dem versicherten Verdienst bel?uft (vgl. unver?ffentlichtes Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 9. September 1996, C 137+140/96).

3. 3.1???? Die Beschwerdef?hrerin hatte bei der A.___ AG eine Vollzeitstelle inne. Die gleichzeitig ausge?bten T?tigkeiten als Gymnastiklehrerin bei der B.___ und der C.___ AG sind aufgrund des Gesagten grunds?tzlich als Nebenverdienste zu betrachten. Streitig und zu pr?fen bleibt, in welchem Umfang der im Rahmen dieser Nebenbesch?ftigungen erzielte Lohn nach dem Wegfall der Hauptt?tigkeit bei der A.___ AG als Zwischenverdienst anzurechen ist. 3.2???? Die Kasse ber?cksichtigte - wogegen nichts einzuwenden ist - bei der Berechnung der durchschnittlich erzielten Nebenverdienste jeweils den von der Beschwerdef?hrerin in den letzten 12 Monaten vor dem Wegfall der Hauptt?tigkeit (1. Oktober 2000 bis 30. September 2001) bezogenen Lohn. Gest?tzt auf die eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 9/7, 9/8,) ist somit von folgenden Zahlen auszugehen: ???????? B.___ ???????? -???? Oktober 2000???? Fr.???? 1'696.-- ???????? -???? November 2000???? Fr.???? 289.20 ???????? -???? Dezember 2000???? Fr.???? 2'640.-- ???????? -???? Januar 2001???? Fr.???? 0.-- ???????? -???? Februar 2001???? Fr.???? 586.10 ???????? -???? M?rz 2001???? Fr.???? 1'686.-- ???????? -???? April 2001???? Fr.???? 289.20 ???????? -???? Mai 2001???? Fr.???? 0.-- ???????? -???? Juni 2001???? Fr.???? 578.40 ???????? -??? Juli 2001???? Fr.???? 289.20 ???????? -???? August 2001 ???? Fr.???? 0.-- ???????? -???? September 2001???? Fr.???? 289.20 ???????? monatlicher Durchschnitt (Fr. 8'343.30 : 9 Monate)???? Fr.???? 927.-- ???????? C.___ AG ???????? -???? Oktober 2000???? Fr.???? 650.-- ???????? -???? November 2000???? Fr.???? 1'170.-- ???????? -???? Dezember 2000???? Fr.???? 780.-- ???????? -???? Januar 2001???? Fr.???? 650.-- ???????? -???? Februar 2001???? Fr.???? 660.-- ???????? -???? M?rz 2001???? Fr.???? 660.-- ???????? -???? April 2001???? Fr.???? 490.-- ???????? -???? Mai 2001???? Fr.???? 435.-- ???????? -???? Juni 2001???? Fr.???? 390.-- ???????? -??? Juli 2001???? Fr.???? 520.-- ???????? -???? August 2001 ???? Fr.???? 390.-- ???????? -???? September 2001???? Fr.???? 325.-- ???????? monatlicher Durchschnitt (Fr. 7'120.-- : 12 Monate)???? Fr.???? 593.35 3.3???? Weder wurde die Richtigkeit obiger Zahlen von der Beschwerdef?hrerin in Zweifel gezogen (Urk. 1), noch ist ersichtlich, inwiefern sie nicht stimmen sollten. Die von der Kasse vorgenommene Berechnung der durchschnittlich erzielten Nebenverdienste (Urk. 8 und 16) erweist sich deshalb in masslicher Hinsicht als korrekt. ???????? Da - nach dem bereits Gesagten (Ziff. 1.4) - bei Erh?hung des Pensums der bisherigen Nebent?tigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit der dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst darstellt, ist nicht zu beanstanden, dass die Kasse der Beschwerdef?hrerin mit Schreiben vom 9. November 2001 und vom 14. Dezember 2001 beziehungsweise vom 31. Januar 2002 in Aussicht stellte, sie werde die zuk?nftig erzielten Nebenverdienste als Zwischenverdienste in Abzug bringen, soweit sie die monatlichen Betr?ge von Fr. 927.-- (B.___) beziehungsweise von Fr. 593.35 (C.___) ?berstiegen. ???????? Wenn die Beschwerdef?hrerin einwendet, ihr Jahreseinkommen, das trotz monatlich sehr unterschiedlicher L?hne (in Bezug auf die Gesamth?he des erzielten Nebenverdienstes) immer gleich sei, w?rde durch die Abrechnung der Kasse deutlich kleiner (Urk. 1), so ist ihr zwar zuzustimmen, dass es f?r die betroffene arbeitslose Person unbefriedigend ist, wenn der - den durchschnittlichen monatlichen Nebenverdienst ?bersteigende - Nebenverdienstanteil in der betreffenden Kontrollperiode als Zwischenverdienst angerechnet wird, hingegen die Einkommenseinbusse von der arbeitslosen Person selbst zu tragen ist, wenn in einer anderen Kontrollperiode der Nebenverdienst unter dem monatlichen Durchschnitt liegt. Gleichzeitig ist die Beschwerdef?hrerin aber darauf hinzuweisen, dass dieses Ergebnis aufgrund der monatlichen Abrechnung und Auszahlung der Arbeitslosenentsch?digung systembedingt ist (vgl. Art. 18 Abs. 2 AVIG sowie Art. 27a und Art. 30 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung). ???????? Dies f?hrt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - W.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).