AL.2000.00926
Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Fehr
Gerichtssekret?rin Malnati Burkhardt
Urteil vom 5. Mai 2003 in Sachen L.___ ? Beschwerdef?hrer
vertreten durch Pollux L. Kaldis, Rechtsvertretungen im Sozialversicherungsrecht und Ausl?nderrecht Solistrasse 2a, 8180 B?lach
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Sozialdienst f?r Erwachsene im Bezirk Uster Bahnhofstrasse 42, 8600 D?bendorf Beigeladener
Sachverhalt: 1. 1.1???? L.___, geboren 1961, arbeitete seit 1982 als Wagenf?hrer bei der A.___ AG (Urk. 12/1 Ziff. 16, Urk. 12/25/1 Ziff. 2-3). Das Arbeitsverh?ltnis?? wurde wegen gesundheitlichen Problemen auf den 30. April 1998 aufgel?st (Urk. 12/25/1-8). Vom 4. Mai bis 8. Oktober 1998 war der Versicherte in der? Forel Klinik hospitalisiert und f?r diese Zeit vollst?ndig arbeitsunf?hig (Best?tigung von med. prakt. B.___, Oberarzt, vom 6. Oktober 1998, Urk. 12/4; Urk. 12/32/24). Bereits am 15. September 1998 meldete sich L.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/2) und stellte nach seiner Entlassung aus der Klinik am 9. Oktober 1998 Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung ab 15. September 1998 (Urk. 12/1). Ab diesem Zeitpunkt bis am 30. September 1998 sowie vom 1. Januar 1999 bis 31. Juli 2000 bezog der Versicherte Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 1/1-2 je S. 3 oben, Urk. 2 S. 2, Urk. 11 S. 2 oben, Urk. 12/14 Spalte ALV). 1.2???? Mit Schreiben vom 18. April und 27. Juli 2000 teilte die Pensionskasse C.___ mit, angesichts der seit 1. Mai 1998 bestehenden Erwerbsunf?higkeit habe L.___ Anspruch eine Invalidenrente, eine -zusatzrente sowie zwei Kinderrenten im Gesamtbetrag von Fr. 4'727.-- monatlich, wobei Ersatzeinkommen und Leistungen Dritter jeweils anzurechnen seien. Um sp?ter grosse R?ckforderungen zu vermeiden, w?rde einstweilen eine monatliche Rente von Fr. 2'500.-- ausgerichtet (Urk. 3/1 = Urk. 7 = Urk. 12/13-14, Urk. 12/8/1-2). Am 25. Oktober 2000 nahm die Pensionskasse die Abrechnung f?r die Zeit von Mai 1998 bis September 2000 vor: Anstatt zwei Kinderrenten gew?hrte sie nur noch eine, so dass das monatliche Rentenbetreffnis nunmehr Fr. 4'310.-- betrug (Fr. 4'727.-- ./. Fr. 417.--; vgl. Urk. 20/3). Unter Ber?cksichtigung der ?berentsch?digung, mithin unter Anrechnung der erzielten L?hne, errechnete sie einen Betrag von Fr. 3'738.--, der L.___ nachbezahlt wurde (Urk. 20/3 mit Beilage). 1.3???? Mit Verf?gung vom 28. August 2000 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich die Vermittlungsf?higkeit des Versicherten ab 15. September 1998, dem Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV Uster, und forderte von ihm zu Unrecht ausgerichtete Arbeitslosentaggelder in der H?he von Fr. 44'508.-- zur?ck (Urk. 12/34 = Urk. 2).
2. 2.1???? Dagegen erhob L.___, vertreten durch lic. iur. Pollux L. Kaldis, heute in B?lach, mit Eingabe vom 28. September 2000 Beschwerde und beantragte im Wesentlichen die Ab?nderung der angefochtenen Verf?gung in dem Sinne, dass der Betrag der R?ckforderung zu reduzieren sei (Urk. 1/1-2). ???????? Am 4. Oktober 2000 ging unter anderem die Erkl?rung vom 4. Juli 2000 ein, mit der L.___ seine ganze Rentenforderung gegen die Pensionskasse C.___ an den Sozialdienst f?r Erwachsene, D?bendorf, abtrat (Urk. 8). Mit Gerichtsverf?gung vom 5. Oktober 2000 wurde darauf der Sozialdienst zum Prozess beigeladen (Urk. 9). Die Arbeitslosenkasse stellte am 19. Oktober 2000 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Anweisung an den Sozialdienst zur Bezahlung des verf?gten Betrages (Urk. 11). 2.2???? W?hrend sich der beigeladene Sozialdienst innert angesetzter Frist (vgl. Urk. 14) nicht ?usserte, ?nderte der Versicherte in der Replik vom 14. M?rz 2001 seinen Antrag dahingehend, dass von der gesamten R?ckforderung abzusehen sei (Urk. 19). Den replicando gestellten Antrag auf Durchf?hrung eines weiteren Schriftenwechsels (vgl. Urk. 19 S. 3) zog der Versicherte am 9. Mai 2001 zur?ck (Urk. 23). Mit Duplik vom 20. Juni 2001 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 26), worauf am 30. Juli 2001 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 27).
Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. 2.1???? Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). ???????? Bestehen erheblicher Zweifel an der Arbeitsf?higkeit eines Arbeitslosen kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauens?rztliche Untersuchung auf Kosten der Versicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV) wirken die kantonalen Amtsstellen und die Kassen mit den zust?ndigen Organen der Invalidenversicherung bei der Abkl?rung der Vermittlungsf?higkeit von Behinderten zusammen, was unter anderem ebenfalls gilt, wenn Stellen der beruflichen Vorsorge beteiligt sind (Abs. 2). ???????? Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunf?hig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsf?hig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsf?higkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht ber?hrt (Art. 15 Abs. 3 AVIV). 2.2???? Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zur?ckfordern (BGE 126 V 399). 2.3???? Gem?ss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskr?ftige Verf?gung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererw?gung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Von der Wiedererw?gung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverf?gungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskr?ftige Verf?gung zur?ckzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu f?hren (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich k?nnen nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung gilt der von der Invalidenversicherung (oder der SUVA) ermittelte Invalidit?tsgrad als erhebliche neu entdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a, 1996/1997 Nr. 43 S. 238 Erw. 5a, je mit Hinweisen, BGE 108 V 168 f.). 2.4???? Die f?r die Wiedererw?gung formell rechtskr?ftiger Verf?gungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die R?ckerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gem?ss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 138 Erw. 2c, 272 Erw. 2, 368 Erw. 3) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur R?ckforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verf?gt worden sind (BGE 111 V 332 Erw. 1, BGE 107 V 182 Erw. 2a in fine). Danach ist eine auf Grund einer formell rechtskr?ftigen Verf?gung ausgerichtete Leistung in der Sozialversicherung nur zur?ckzuerstatten, wenn entweder die f?r die Wiedererw?gung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erf?llt sind (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 400 Erw. 2b/aa, 122 V 368 Erw. 3).
3.?????? 3.1???? Streitig und zu pr?fen ist zun?chst, ob der Beschwerdef?hrer in der fraglichen Zeit ab 15. September 1998 vermittlungsf?hig war. Die Arbeitslosenversicherung ist bei der Feststellung der Arbeits- und Vermittlungsf?higkeit nicht notwendig an die Beurteilung durch die Invaliden- oder Unfallversicherung gebunden (vgl. ARV 1998 Nr. 5 S. 34 Erw. 3c). Der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung schliesst die Vermittlungsf?higkeit nicht grunds?tzlich aus, vielmehr ist die Vermittlungsf?higkeit bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte zu bejahen (BGE 127 V 478 Erw. 2b/cc; ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b; ARV 1995 Nr. 12 S. 61 ). Die Arbeitslosenversicherung hat somit selbst?ndig zu beurteilen, ob und in welchem Umfang nach den Umst?nden des konkreten Falles hinreichende Anhaltspunkte f?r die Annahme der Vermittlungsf?higkeit bestehen (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts vom 10. Juni 2002 in Sachen H., C 193/01). 3.2???? Die Invalidenversicherung hat mit unangefochten gebliebener Verf?gung vom 2. Januar 1999 den Leistungsanspruch des Beschwerdef?hrers verneint, da dessen Arbeitsunf?higkeit auf reinem Suchtgeschehen beruhe und damit keine Invalidit?t im Sinne des Gesetzes vorliege (Urk. 20/1). ???????? Dagegen bezieht der Beschwerdef?hrer ausgewiesenermassen von der Pensionskasse C.___ wegen einer 100%igen Invalidit?t eine Rente (Urk. 1/1-2 je S. 3, Urk. 2 S. 2, Urk. 11). Der Beschwerdef?hrer macht geltend, die Pensionskasse sehe einen Anspruch auf eine Invalidenrente nicht bloss dann vor, wenn nach Art. 23 des Bundesgesetzes ?ber die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) eine Person im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sei. Die Pensionskasse C.___ habe vielmehr von der M?glichkeit Gebrauch gemacht, den Invalidit?tsbegriff zu Gunsten der Versicherten zu erweitern (vgl. dazu auch Walser, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 36 Rz 84). Nach Art. 47 des Reglements der Pensionskasse (Urk. 20/2) gelte schon als invalid, wer f?r seine bisherige oder f?r eine andere Stellung beim Versicherungsnehmer, die ihm mit R?cksicht auf seine bisherige Besch?ftigung und Ausbildung billigerweise zugemutet werden k?nnte, untauglich geworden sei. Mithin gr?nde die Invalidenrente nicht auf der Erwerbsunf?higkeit, sondern auf einer Berufsinvalidit?t (vgl. Urk. 19 S. 2). Nach Lage der Akten und aufgrund der nachstehenden Erw?gungen ist dem Beschwerdef?hrer darin beizupflichten, dass die Rente der Pensionskasse nicht auf einer Invalidit?t im Sinne der Invalidenversicherung beruht, sondern allein wegen der Berufsunf?higkeit als Wagenf?hrer gesprochen wurde, was im ?brigen auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Abrede gestellt wurde. 3.3???? Gem?ss Oberarzt med. pract. B.___ bestand w?hrend der Hospitalisation in der Forel Klinik vom 4. Mai bis 8. Oktober 1998, das heisst im Wesentlichen vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung, eine Arbeitsunf?higkeit von 100 % (Urk. 12/4). Dr. med. D.___, Allgemeine Medizin FMH, ___, attestierte nach einem Unfall am 2. M?rz 2000 (vgl. Urk. 12/30/4-5) eine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit vom 3. bis 8. M?rz 2000 (Urk. 12/7). Die Akten enthalten indes keine Hinweise, dass in der ?brigen, von diesem Verfahren beschlagenen Zeit die Arbeitsf?higkeit des Beschwerdef?hrers aus ?rztlicher Sicht eingeschr?nkt gewesen w?re. ???????? Vom 12. Oktober 1998 bis 17. Januar 1999 f?hrte die Invalidenversicherung eine Abkl?rung der Eingliederungs- und Arbeitsf?higkeit in der E.___, ___, durch (Urk. 12/26/8-9) und entrichtete solange Taggelder (Urk. 12/26/1-5). Ferner erzielte der Beschwerdef?hrer w?hrend der Rahmenfrist zum Leistungsbezug verschiedene Zwischenverdienste mit Teil- oder Vollerwerbst?tigkeiten, und zwar vom 1. bis 13. Februar (Urk. 12/33/14), vom 1. bis 7. Juli (Urk. 12/33/13), vom 4. bis 28. August (Urk. 12/33/12), von September bis Dezember 1999 (Urk. 12/33/8-11) und von Januar bis Juli 2000 (Urk. 12/33/6-7, Urk. 12/33/1-5). Nach Lage der Akten ist keines dieser Arbeitsverh?ltnisse aus gesundheitlichen Gr?nden aufgel?st worden, sondern weil der Beschwerdef?hrer entweder ?berfordert war (vgl. Urk. 12/29/1) oder weil er die Nachtarbeit und die T?tigkeit an sich nicht sch?tzte (Urk. Urk. 12/33/13 Ziff. 6 und Ziff. 14, Urk. 12/27/1-2, Urk. 12/33/14 Ziff. 13).? 3.4???? Ein k?rperlich oder geistig Behinderter gilt als vermittlungsf?hig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Ber?cksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden k?nnte (Art. 15 Abs. 2 AVIG). Personen, die lediglich in ihrem bis anhin ausge?bten Beruf ganz oder teilweise arbeitsunf?hig, ansonsten jedoch voll arbeitsf?hig sind, z?hlen nicht zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Hier richtet sich die Vermittlungsf?higkeit neben deren weiteren Elementen nach den ?blichen Kriterien der zumutbaren Arbeit nach Art. 16 AVIG (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 90 Rz 225). ???????? Wie die erzielten Zwischenverdienste zeigen, war der Beschwerdef?hrer trotz seiner Alkoholprobleme durchaus in der Lage, seine Arbeitsf?higkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verwerten und eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG zu verrichten. 3.5???? Somit kann nicht als mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt gelten, dass der Beschwerdef?hrerin in der fraglichen Zeit vermittlungsunf?hig war. Es lag somit kein Grund vor, um die bereits zugesprochen Leistungen der Arbeitslosenentsch?digung in Revision zu ziehen und deren R?ckforderung zu verf?gen.
4. 4.1???? Zu pr?fen bleibt, ob die R?ckforderung der Beschwerdegegnerin mit Blick auf das Verbot der ?berentsch?digung gesch?tzt werden kann. 4.2???? Das Sozialversicherungsrecht kennt kein allgemeines ?berentsch?digungsverbot in dem Sinne, dass die Versicherungsleistungen insgesamt den eingetretenen Schaden nicht ?bersteigen d?rfen. Der Ausschluss von ?berentsch?digung???? sowie anderer als ungerechtfertigt erachteter Leistungskumulationen bedarf vielmehr immer einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage (BGE 123 V 95 Erw. 4b). ???????? Nach Art. 99 Abs. 1 AVIG regelt der Bundesrat das Verh?ltnis zu den anderen Sozialversicherungszweigen und erlasst erg?nzende Vorschriften, um ?berentsch?digungen beim Zusammenfallen von Leistungen zu verhindern. Im Verh?ltnis zu Leistungen der beruflichen Vorsorge bei Invalidit?t erfolgt die Koordination ?ber die Vermittlungsf?higkeit mit Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV (Nussbaumer, a.a.O., S. 9 Rz 16). Hat eine Kasse Arbeitslosenentsch?digung ausgerichtet und erbringt sp?ter eine andere Sozialversicherung f?r denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer R?ckforderung der Arbeitslosenentsch?digung Anlass geben, so verlangt die Kasse beim zust?ndigen Versicherungstr?ger die Verrechnung (Art. 124 AVIV). 4.3???? Leistungen der Invalidenversicherung sind unstreitig Leistungen einer anderen Sozialversicherung, die zusammen mit Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu einer unzul?ssigen ?berentsch?digung im Sinne von Art. 99 AVIG f?hren k?nnen (vgl. Art. 124 AVIV, Aufz?hlung der verschiedenen Sozialversicherungen in Art. 94 Abs. 2 AVIG). Soweit eine ?berentsch?digung besteht, sind bereits ausgerichtete Arbeitslosenentsch?digungen nach der Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung grunds?tzlich zur?ckzufordern. Weniger eindeutig ist die Situation betreffend die berufliche Vorsorge nach dem BVG. Der Wortlaut der anwendbaren Bestimmungen (Art. 99 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 124 AVIV) l?sst die Frage offen, ob und wieweit BVG-Invalidenrenten als Sozialversicherungsleistungen gelten, die mit Arbeitslosenentsch?digungen verrechenbar sind. Das Bundesamt f?r Wirtschaft und Arbeit erliess am 15. Dezember 1998 die Weisung, dass zumindest im obligatorischen Bereich die berufliche Vorsorge als Sozialversicherung zu bezeichnen und im Zusammenhang mit dem ?berentsch?digungsverbot f?r die Arbeitslosenversicherung koordinationsrechtlich relevant sei (AM/ALV-Praxis 98/4 Blatt 11). Davon ging die Rekurskommission EVD in einem in VPB 2000 S. 1307 publizierten Entscheid vom 6. Mai 1999 denn auch aus. Anzumerken bleibt diesbez?glich, dass sich diese Weisung auf Leistungen der beruflichen Vorsorge aus dem obligatorischen Bereich bezieht. Die vorliegende Berufsunf?higkeitsrente ist hingegen eine Leistung aus der weitergehenden beruflichen Vorsorge, weshalb diese Weisung nicht ohne Weiteres Anwendung findet. Vorliegend kann jedoch die Frage offen bleiben, ob ?berobligatorische Leistungen der beruflichen Vorsorge bei der ?berentsch?digung anders zu behandeln sind als Leistungen aus dem obligatorischen Bereich. ???????? Der Bundesrat hat gest?tzt auf Art. 34 Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) in Art. 24 Abs. 1 der Verordnung ?ber die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) festgelegt, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen k?rzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Eink?nften 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes ?bersteigen. Als anrechenbare Eink?nfte gelten Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des sch?digenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausl?ndischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentsch?digungen, Abfindungen und ?hnlichen Leistungen. Bez?gern von Invalidenleistungen wird ?berdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet (Art. 24 Abs. 2 BVV2). In der Lehre stellt sich Ueli Kieser auf den Standpunkt, tats?chlich erzielte Taggelder der Arbeitslosenversicherung, welche als Ersatz von Erwerbseinkommen zu gelten haben, seien Bez?gern von Invalidenleistungen als Ersatzeinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV2 im Rahmen der ?berentsch?digungsberechnung anzurechnen (Kieser, Die Koordination von BVG-Leistungen mit den ?brigen Sozialversicherungsleistungen, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen, 2000, S. 111). Dieselbe Meinung vertritt Isabelle Vetter-Schreiber (?berentsch?digung/Ungerechtfertigte Vorteile, in: Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St. Gallen, 2000, S. 142 f.). In Bezug auf die Reihenfolge der Leistungen der Sozialversicherer ist im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV2, wo von der Anrechnung von weiterhin erzielten Erwerbseinkommen die Rede ist, sowie Art. 15 Abs. 3 AVIV festzuhalten, dass die Arbeitslosenversicherung vorleistungspflichtig ist (vgl. Erw. 4.2).
4.4???? Auch die Pensionskasse ging sowohl von der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung als auch von der Anrechenbarkeit dieser Leistungen aus. Insbesondere wies sie wiederholt darauf hin, dass unter anderem Einkommen aus?? einer Besch?ftigung beziehungsweise Ersatzeinkommen anzurechnen sind (vgl. Urk. 12/8/1-2, Urk. 12/13/1-2, Urk. 20/3). ???????? Ihrer ?bersicht ?ber die Bez?ge vom 7. August 2000 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdef?hrer in der Zeit von September 1998 bis Mai 2000 Arbeitslosenentsch?digung im Betrag von insgesamt Fr. 39'158.65 bezogen hat (vgl. Urk. 12/14), was angesichts des R?ckforderungsbetrages von Fr. 44'508.-- - welcher den Zeitraum nicht bis Mai, sondern bis Juli 2000 beschl?gt (vgl. Urk. 2 S. 2) - plausibel erscheint. Aus der Aufstellung vom 26. Oktober 2000 ist weiter ersichtlich, dass die Pensionskasse bei der Berechnung des effektiven Rentenanspruches, der per 2. November 2000 zu einer Nachzahlung von Fr. 3'738.-- f?hrte, lediglich das jeweils erzielte Erwerbseinkommen ber?cksichtigte, w?hrend die Arbeitslosentaggelder unerkl?rlicherweise ausser Acht blieben (Beilage zu Urk. 20/3 S. 1-2).? 4.5???? Insoweit die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder mit der Rente aus der beruflichen Vorsorge zu einer ?berentsch?digung f?hrte, was vorliegend offen bleiben kann, darf diese jedenfalls nicht durch eine R?ckforderung der Arbeitslosenversicherung r?ckg?ngig gemacht werden. Denn die Bestimmungen ?ber die Reihenfolge der Leistungspflicht w?rden ?bergangen, wenn der vorangehende Versicherungstr?ger die K?rzung ersatzweise vornehmen w?rde, sofern ein nachfolgender Versicherungstr?ger zwar zur K?rzung von Leistungen befugt w?re, diese aber nicht vornimmt (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, N 26 zu Art. 69). Die vorleistungspflichtige Arbeitslosenversicherung ist daher nicht berechtigt, vom Beschwerdef?hrer die R?ckforderung von Leistungen zu verlangen, welche die Pensionskasse bei der Berechnung ihrer Leistungen nicht angerechnet hat. Deshalb ist in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verf?gung vom 28. August 2000 aufzuheben.
5.?????? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen und ist vorliegend auf Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung der Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich vom 28. August 2000 aufgehoben. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Pollux L. Kaldis, Rechtsvertretungen - Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich - Sozialdienst f?r Erwachsene im Bezirk Uster - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - Pensionskasse C.___, ___ 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).