Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AK.2024.00033
III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 23. Dezember 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Kümin KüminLegal AG Thurgauerstrasse 117, 8152 Glattpark (Opfikon)
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. Die Y.___ AG mit Sitz in Z.___ wurde am 31. Oktober 2019 im Handelsregister eingetragen und rechnete bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/1 und Urk. 7/4). Mit Urteil vom 12. April 2021 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation an. Mit Urteil der Konkursrichterin vom 26. Juli 2021 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und schliesslich die Firma gelöscht (Urk. 7/146/14). Mit Verfügung vom 9. April 2024 verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Vizepräsidenten des Verwaltungsrates der Y.___ AG, X.___, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge von Fr. 36'689.20 (Urk. 7/146/2-4). Seine dagegen erhobene Einsprache vom 10. Mai 2024 (Urk. 7/151), hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. August 2024 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 33'022.05 (Urk. 2).
2. Dagegen erhob X.___ am 27. September 2024 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der Einspracheentscheid sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und der Schadenersatz neu zu berechnen. Sodann seien die weiteren ehemaligen Gesellschaftsorgane A.___ und B.___ zum Beschwerdeverfahren beizuladen. Mit Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2024 schloss die Ausgleichskasse mit Verweis auf die Akten auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 18. Oktober 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Mit Eingaben vom 7. November und vom 10. November 2024 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen ein (Urk. 9 und Urk. 12). Diese wurden der Beschwerdegegnerin am 11. November 2024 zugestellt Urk. 14).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens eines solidarisch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3 mit Hinweis). 1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG). 1.3 1.3.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2). Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR). Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beginnt die Frist für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung (Kenntnis des Schadens) in der Regel mit dem Datum der Veröffentlichung der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3). 1.3.2 Das Konkursverfahren über die Y.___ AG wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 26. Juli 2021 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 7/146/14). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 9. April 2024 (Urk. 7/146/2-4) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständliche Schadenersatzforderung ist demnach nicht verjährt.
2. 2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2 Die Beschwerdegegnerin stellte hinsichtlich des geltend gemachten Schadens auf die nicht abgeführten Beiträge auf eine Lohnsumme von Fr. 267'390.65 gemäss den Feststellungen der Arbeitgeberkontrolle (Urk. 7/113) zuzüglich Nebenkosten ab. Dies ergab - nach verschiedenen Umbuchungen - einen Beitragsausstand inklusive Verwaltungskosten von Fr. 36'689.20. Im angefochtenen Entscheid wurde die Lohnsumme auf Fr. 241'300.60 herabgesetzt (vgl. Urk. 2 S. 2), da das Einkommen einer Mitarbeiterin von Fr. 18'090.05 aus der Jahreslohnsumme herauszunehmen sei. Dies, da dieser Lohn über eine andere Gesellschaft des Firmengeflechts ausgerichtet worden sei. In masslicher Hinsicht wird diese Summe vom Beschwerdeführer weiterhin dahingehend bestritten, dass er von Januar bis Juni 2020 seitens der Y.___ AG lediglich im Februar 2020 einen halben Monatslohn von netto Fr. 3'476.35 erhalten habe. Die übrigen Löhne von Januar bis Juni 2020 seien ihm von der C.___ GmbH ausbezahlt worden. Aktenkundig sind dazu die Bankauszüge der Bank D.___ (Urk. 3/9). Daraus geht hervor, dass dem Beschwerdeführer von der Y.___ AG einzig die zweite Hälfte des Februarlohns von Fr. 3'476.35 ausbezahlt wurde (Urk. 3/9 S. 5). Von der C.___ GmbH wurde hingegen der Januarlohn von Fr. 6'700.30, die zweite Hälfte des Februarlohns von Fr. 3'476.35 sowie der Märzlohn Fr. 6'168.95.40 ausgerichtet (Urk. 3/9 S. 4, S. 6 und S. 7). Über die E.___ GmbH wurden die Löhne April von Fr. 6'818.80, Mai von Fr. 9'552.40, Juni von 2 x Fr. 4'418.70 ausbezahlt (Urk. 3/9 S. 8- S. 11). Dazu liegt auch der Arbeitsvertrag mit der E.___ GmbH mit Vertragsbeginn ab 1. Januar 2020 vor (Urk. 3/13). Die Berechnung im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle betreffend die Lohnzahlungen für den Beschwerdeführer von Januar bis März 2020 von Fr. 24'577.20 (Urk. 9/113) ist zu korrigieren. Massgebend sind die aktenkundigen Lohnabrechnungen (Urk. 9/112/42-43), woraus sich ein Bruttomonatslohn von Fr. 8'192.40 ergibt, weshalb ein massgebender Lohn von Fr. 4'096.20 entsprechend dem halben Monatslohn für Februar 2020 resultiert. Mit anderen Worten wurden Fr. 20'481.-- nicht von der Y.___ AG ausgerichtet. Dies reduziert die relevante Lohnsumme auf Fr. 228’819.60.
3. 3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3). Nach Art. 36 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV). Gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Beitragspflichtige, die innert der vorgeschriebenen Frist die Beiträge nicht bezahlen oder die Lohnbeiträge nicht abrechnen, sind von der Ausgleichskasse unverzüglich schriftlich zu mahnen (Art. 34a Abs. 1 AHVV). Mit der Mahnung ist eine Mahngebühr von 20 bis 200 Franken aufzuerlegen (Art. 34a Abs. 2 AHVV). 3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäss nachgekommen ist, indem sie auf ausgerichteten Löhnen die Sozialversicherungsabgaben nicht beziehungsweise nur unvollständig abführte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen (vgl. etwa Urk. 7/24, 7/27, 7/41, 7/60, 7/64) und Betreibungen einzuleiten (Urk. 7/26, 7/37, 7/49, 7/58, 7/63). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) auf der hiervor erwähnten Lohnsumme von Fr. 228’819.60 unbezahlt. Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat die Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist. Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4. 4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a mit Hinweisen; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen). 4.2.2 Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). 4.2.3 Nach Art. 717 des Obligationenrechts (OR) müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat unter anderem die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Verwaltungsratsmitglied hat damit nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E. 4a). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei den nicht geschäftsführen-den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5.3, je mit weiteren Hinweisen). 5. 5.1 Die Beschwerdegegnerin führte aus (Urk. 2), der Beschwerdeführer sei vom 31. Oktober 2019 bis zum 27. August 2020 als Vizepräsident des Verwaltungsrates der Y.___ AG im Handelsregister eingetragen gewesen. Als Verwaltungsrat hätten unübertragbare und unentziehbare Aufgaben bestanden, worunter auch die Aufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen über den Abzug, die Ablieferung und die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge gefallen seien. Er sei damit verpflichtet gewesen, für die Erfüllung der Beitragspflicht gegenüber der Kasse besorgt zu sein. Würden bei ungenügender Liquidität mehr Löhne bezahlt, als die darauf geschuldeten Beiträge gedeckt seien, sei dies grobfahrlässig. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die eingehende Post sei jeweils von anderen Personen bearbeitet worden oder die Entscheidbefugnisse seien einzig bei A.___ gelegen, entlasteten ihn damit nicht. Denn die formellen Organe würden bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen wegen der gesetzlichen Definition ihrer Pflichten unabhängig von ihrer tatsächlichen Funktion und Einflussnahme auf die Willensbildung der Gesellschaft, unabhängig auch von der Zeichnungsberechtigung und dem Grund der Mandatsübernahme haften. Bei formellen Organen müsse daher nicht geprüft werden, ob sie den materiellen Organbegriff erfüllen würden. Es werde deshalb auch von den faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Organen verlangt, dass sie sich ernsthaft um die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten bemühten, wozu das Beitragswesen als eines der Geschäfte gehöre, mit denen sich ein Organ ihrer Bedeutung wegen befassen müsse. Wolle das Organ in diesen Fällen der Gefahr einer Haftung entgehen, so müsse es umgehend demissionieren. 5.2 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor (Urk. 1 S. 4 f.), A.___ sei der Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift bei der Y.___ AG und zugleich Allein- oder zumindest Mehrheitseigner gewesen. Dieser sei im Zusammenhang mit den „F.___-Praxen" wegen betrügerisch erwirkten Covid-Krediten im Umfang von 3.5 Mio. Franken bestraft worden und es habe aufgrund des Geschäftsgebarens von A.___ am 12. April 2021 die konkursamtliche Liquidation über die Y.___ AG angeordnet werden müssen. Die Struktur des von A.___ lancierten Arztpraxis-Konzepts habe sich aus rund 30 F.___ GmbHs sowie zusätzlich der E.___ GmbH in Z.___ zusammengesetzt. Letztere sei für die administrativen Belange der Praxisärzte der F.___-Gesellschaften zuständig gewesen und er (der Beschwerdeführer) sei dort als «Doctor Relation Manager» tätig gewesen. Die Tätigkeit habe die Kommunikation mit den Ärzten einschliesslich Arbeitsverträge, Mutationen, Korrespondenzen mit Lieferanten und Partnern, Mitarbeitergespräche und Liegenschafts-Verwaltungen der diversen Praxen umfasst. Er sei bei der E.___ GmbH als Geschäftsführer eingesetzt worden. Der Lohn von November 2019 bis März 2020 sei ihm von der C.___ GmbH ausgerichtet worden. Diese Gesellschaft sei eine weitere von A.___ am 21. September 2017 durch Umfirmierung erworbenen Gesellschaft gewesen. Ende Juni 2020 sei der Buchhalter G.___ auf ihn zugekommen mit der Bitte, eine Sitzung mit A.___ abzuhalten. A.___ sei auf die Schulden aufmerksam gemacht und gebeten worden, hierfür Lösungen zu finden. Dabei sei nicht bekannt gewesen, dass dieser diverse Konten der F.___ Praxen im Mai 2020 saldiert und auf sein privates Konto überwiesen habe. Am 18. Juni 2020 habe A.___ auch noch eine Consultingfirma lautend auf H.___ AG gegründet. Er (der Beschwerdeführer) habe am 14. August 2020 zusammen mit anderen Unternehmensmitarbeitern, nachdem er in den vorangegangenen Tagen eine Reihe von Anomalien in den Unternehmen festgestellt habe, bei der Kantonspolizei Zürich in I.___ Strafanzeige gegen A.___ eingereicht. Nach der Anzeige habe die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich einen internationalen Haftbefehl gegen A.___ ausgestellt. Dieser sei darauf verhaftet und unter anderem wegen Covid-Kreditbetrug verurteilt worden. Dadurch seien zahlreiche F.___-Praxen, aber auch die Mitarbeiter/innen der weiteren Konzerngesellschaften geschädigt worden. Eingehende Rechnungen und Mahnungen seien damals bei der E.___ GmbH eingescannt und an die externe Buchhaltung J.___ AG in K.___ weitergereicht worden, welche von der durch A.___ kontrollierten L.___ AG abgelöst worden sei. Was den Bankverkehr anbelangt habe, habe nur A.___ über eine Bankvollmacht verfügt. Am 5. August 2020 seien auf Anordnung der Staatsanwaltschaft sämtliche Bankkonten der beteiligten Gesellschaften gesperrt worden, d.h. sowohl bei der E.___ GmbH, den F.___ GmbH-Praxen, der L.___ AG, der C.___ GmbH, aber auch bei der Y.___ AG. Der Zahlungsverkehr sei über die L.___ AG ausgeführt worden. Er sei zwar formal vom 21. Oktober 2019 bis 27. August 2020 als Vizeverwaltungsratspräsident bei der Y.___ AG im Handelsregister eingetragen gewesen, habe aber keinen Einfluss bzw. keine Mitwirkungsbefugnis oder -möglichkeit gehabt, was die Finanzen und die Mitarbeiterlöhne betroffen habe. Seine Funktion habe mit der fristlosen Kündigung auch am 17. August 2024 geendet und entsprechend habe er auch keinen Zugang zu den Büroräumlichkeiten und Bürogeräten mehr gehabt. Er sei auch bereits vor der Bankkontensperrung nicht in der Lage gewesen, die Auszahlung von Löhnen oder von Sozialversicherungsbeiträgen an die Sozialversicherungsanstalt zu veranlassen oder selbst zu tätigen. Die aufgabenteilungsbegründete bzw. -gestützte Finanzgewalt bzw. -kompetenz dafür habe stets und allein bei A.___ gelegen (S. 8). Diese Aufgaben seien auch spätestens ab dem 16. Januar 2020 als Teil der Geschäftsführung durch die Bestellung von Frau B.___ als Geschäftsführerin an diese übertragen worden (S. 9). Die Beschwerdegegnerin habe sich nicht mit den Vorbringen im vorangegangenen Einspracheverfahren befasst, nämlich, dass er wegen der wiedergegebenen Aufgabenzuweisung über keine Zeichnungsberechtigung auf Bankkonten verfügt habe, auch nicht mit dem Zahlungsverkehr betraut gewesen sei, infolge der Kontosperre vom 5. August 2020 auch keine Zahlungen für die Gesellschaft mehr hätten getätigt werden können, und dies auch infolge der fristlosen Entlassung ab dem 17. August 2020 nicht mehr möglich gewesen sei (S. 12). Er habe bis zur eingereichten Strafanzeige gegen A.___ auch nichts von den strafrechtlichen Machenschaften gewusst und bis zur Kündigung habe kein Grund für eine Demission als Vizepräsident des Verwaltungsrats bestanden (S. 12 f.). 5.3 5.3.1 Der Beschwerdeführer amtete gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2019 bis 27. August 2020 als Vizepräsident des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsberechtigung der Y.___ AG (Urk. 7/146/14). Ihm kam während dieser Zeit somit formelle Organeigenschaft zu. Nebst M.___ und A.___ war er Gründungsmitglied und als Teilaktionär an der Y.___ AG beteiligt (vgl. Urk. 7/112/56). In der vorliegend massgebenden Beitragsperiode vom 1. Januar bis 30. Juni 2020 richtete die Gesellschaft gemäss vorstehenden Ausführungen Löhne von Fr. 228’819.60 aus, blieb der Beschwerdegegnerin aber die darauf abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten schuldig. Nach den hiervor erwähnten Art. 716 f. OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu ihren unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gehört dabei insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft, die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (E. 4.2.3). 5.3.2 Der Beschwerdeführer kann sich daher nicht mit dem Hinweis entlasten, dass A.___ als Verwaltungsratspräsident eingetragen war respektive die Geschäftsführerin für diesen Bereich verantwortlich gewesen sei. Da die Gesellschaft lediglich Löhne an acht Mitarbeiter (einschliesslich des Beschwerdeführers; [Urk. 7/113]) ausgerichtet hat, ist auch nicht von schwierigen Verhältnissen auszugehen, wenngleich das gesamte Firmengeflecht mit zahlreichen GmbHs schwer überblickbar gewesen sein mag. Dem Beschwerdeführer ist jedoch zugute zu halten, dass Mahnungen betreffend ausstehende Lohnbeiträge erstmals vom 9. Juli 2020 aktenkundig sind (Urk. 7/24). Seinen Angaben zufolge erlangte er davor im Juni 2020 über den Buchhalter G.___ Kenntnis über offene Schulden, wobei eine Kontrolle Ungereimtheiten in den Zahlungsflüssen des Unternehmens zeigte. Dies veranlasste den Beschwerdeführer zusammen mit weiteren Mitarbeitern bereits am 14. August 2020, eine Strafanzeige gegen den Verwaltungsratspräsidenten A.___ einzureichen, worauf die Staatsanwaltschaft eine Kontosperre verfügte. Dabei ist aktenkundig, dass A.___ im Nachgang inhaftiert wurde und wegen Betrugs zu 36 Monaten Freiheitsstrafe, Zahlung von Fr. 3.2 Millionen Schadenersatz und einem fünfjährigen Landesverweis verurteilt wurde (Urk. 3/6). Dem Beschwerdeführer kann damit nicht vorgeworfen werden, in der vorliegend relevanten Beitragsperiode von Januar bis Juni 2020 seinen Aufsichtspflichten hinsichtlich der auf den Löhnen anfallenden und abzuführenden Sozialversicherungsbeiträgen nicht nachgekommen zu sein oder nicht dafür gesorgt zu haben, dass diese zumindest in geeigneter Form sichergestellt werden. Dazu bestand vom zeitlichen Ablauf her keine Veranlassung, und als er im Juni 2020 von der Buchhaltung auf Schulden hingewiesen wurde, reagierte er umgehend und nahm seine Kontrollpflichten wahr. Diese führten auch dazu, dass bereits im August 2020 die Strafanzeige gegen den Verwaltungsratspräsidenten A.___ eingereicht wurde. Dass aufgrund der verfügten Kontosperren durch die Staatsanwaltschaft die fälligen Zahlungen nicht mehr erfolgten, kann ebenso wenig dem Beschwerdeführer als qualifiziertes Verschulden angerechnet werden. Die Machenschaften des Verwaltungsratspräsidenten A.___, welche nach der Strafanzeige im August 2020 zum Zusammenbruch der Y.___ AG und des gesamten Firmennetzes der E.___ GmbHs geführt hat, waren für den Beschwerdeführer auch nicht absehbar. Unter den gegebenen Umständen machte der Beschwerdeführer damit zu Recht geltend, dass er keine weiteren Möglichkeiten hatte, um die Beitragsschuld zu reduzieren. Unter den gegebenen Umständen kann ihm keine haftungsbegründende grobe Pflichtverletzung gegenüber der Beschwerdegegnerin zur Last gelegt werden. Damit fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausser Betracht. Mangels eines qualifizierten Verschuldens hat der Beschwerdeführer als Organ der Y.___ AG für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden somit nicht einzustehen. Der Einspracheentscheid vom 23. September 2020 ist daher aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Weiterungen zum prozessualen Antrag auf Beiladung weiterer ehemaliger Gesellschaftsorgane erübrigen sich bei diesem Verfahrensausgang.
6. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]). Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu, welche unter Berücksichtigung, dass dem Beschwerdeführer im Parallelverfahren AK.2024.00032 (Urteil vom 11. November 2024) mit ähnlicher Thematik bereits eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- zugesprochen wurde, mit Fr. 1’500.- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 27. August 2024 aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1’500.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Hanspeter Kümin - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5. Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef