Zürich Sozialversicherungsgericht 28.10.2024 AK.2024.00013

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

AK.2024.00013

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 28. Oktober 2024 in Sachen X.___ Beschwerdeführer

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Thurgau Rechts- und Einsprachedienst St. Gallerstrasse 11, 8501 Frauenfeld Beschwerdegegnerin

Sachverhalt: 1.    Die seit 2. Juni 2015 im Handelsregister eingetragene Y.___ GmbH mit Sitz bis 20. Mai 2019 in Z.___ und danach in A.___, war vom 1. Oktober 2016 bis 31. Mai 2019 der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin zur Abrechnung der paritätischen und FAK-Beiträge angeschlossen (Urk. 4 und Urk. 2/4/6.1/5). Mit Urteil vom 13. Oktober 2022 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die bereits aufgelöste Gesellschaft den Konkurs und stellte mit Urteil vom selben Tag das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Urk. 4). 1.2    Mit Verfügung vom 28. September 2022 (Urk. 2/4/6.1/195), die am 21. Oktober 2022 polizeilich zugestellt wurde (Urk. 2/4/6.1/199), verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 103'308.80. Die dagegen von X.___ am 18. November 2022 erhobene und am 8. Dezember 2022 ergänzte Einsprache (Urk. 2/4/6.1/200-204) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2023 ab (Urk. 2/3).

2.    Dagegen erhob X.___ am 7. Juli 2023 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde (Urk. 2/1) und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Entscheides. Am 12. Juli 2023 eröffnete das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau der Beschwerdegegnerin Frist zur Vernehmlassung und zum Einreichen der vollständigen Akten (Urk. 2/4/5). In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Juli 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 2/4/6) und reichte die Akten ein (Urk. 2/4/6.1/1-223). Am 14. Februar 2024 überwies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Sache an das hiesige Sozialversicherungsgericht (Urk. 1). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer am 2. April 2024 zur Kenntnis gebracht (Urk. 3).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.     1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. 1.2    Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c FamZG). 1.3     1.3.1    Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2).     Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR).     Die Ausgleichskasse hat in der Regel von dem Zeitpunkt an Kenntnis des Schadens, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2, 131 V 425 E. 3.1, 128 V 15 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_373/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).          Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen die Arbeitgeberin eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass die Arbeitgeberin ihre Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die dreijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) in Gang setzt (BGE 113 V 256 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.2). 1.3.2    Am 17. Januar 2022 stellte das Betreibungsamt Uster der Beschwerdegegnerin Verlustscheine im Sinne von Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 SchKG über ungedeckt gebliebene Forderungen von Fr. 26'426.05, Fr. 56'758.90, Fr. 6'883.85 und Fr. 13'240.-- aus (vgl. Urk. 2/4/6.1/170-172 und Urk. 2/4/6.1/179). Das Konkursverfahren über die Y.___ GmbH wurde sodann mit Urteil des Konkursrichters vom 13. Oktober 2022 mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 4).     Mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 28. September 2022 (Urk. 2/4/6.1/195) wahrte die Beschwerdegegnerin damit die dreijährige Frist. Die streitgegenständliche Schadenersatzforderung ist demnach nicht verjährt.

2. 2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2/3 S. 2 f.), sie sei als diejenige Ausgleichskasse, mit welcher die Y.___ GmbH für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 31. Mai 2019 hätte Sozialversicherungsbeiträge entrichten müssen, im Umfang von Fr. 103'308.80 zu Verlust gekommen. Es seien ihr am 22. Februar 2022 vier Pfändungsverlustscheine ausgestellt worden, weil bei der Gesellschaft kein pfändbares Vermögen und auch kein künftiges Einkommen habe gepfändet werden können (S. 3). Der Beschwerdeführer sei seit der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister am 2. Juni 2015 als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen gewesen, bis er am 20. September 2021 ausgeschieden sei (S. 4). Die Suva habe am 30. Oktober 2020 eine Arbeitgeberkontrolle durchgeführt und festgestellt, dass in den Jahren 2016 bis 2019 die Gesellschaft an mehrere Unternehmen Bargeldzahlungen entrichtet habe, die als Zahlungen für Arbeitnehmer der Y.___ GmbH qualifiziert worden seien. Gegen den Suva-Entscheid seien weder die Gesellschaft noch deren Organe vorgegangen. Es seien auch die vier Nachzahlungsverfügungen vom 5. Juli 2021 für die strittigen Beitragsperioden zu einem Zeitpunkt ergangen, in dem der Beschwerdeführer noch Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen sei und die Möglichkeit gehabt habe, die Beitragsforderung zu bestreiten. Dies habe er unterlassen, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen seien (S. 5). Die Gesellschaft, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführer gewesen sei, sei der gesetzlichen Zahlungspflicht in Bezug auf die Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen. Im Sinne einer Verschuldensvermutung dürfe davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber bzw. dessen Organe die Vorschriften absichtlich oder zumindest grobfahrlässig verletzt hätten, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit bestünden. Exkulpationsgründe habe der Beschwerdeführer keine vorgebracht. Wäre er den ihm zukommenden Pflichten nachgekommen und hätte er die Beitragsabrechnung und -zahlung überwacht, wäre es nicht zum Beitragsausfall gekommen. Damit sei auch der Kausalzusammenhang gegeben und die Voraussetzung des Verschuldens als erfüllt zu betrachten (S. 7). 2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 2/1), die Y.___ GmbH habe in der Vergangenheit mit Subunternehmen gearbeitet. Leider hätten diese nicht korrekt mitgeteilt, dass sie weder bei der AHV noch bei der Suva angemeldet gewesen seien. Sie hätten ihre Subunternehmer immer cash bezahlt, was im Bau üblich sei. Die Rechnungen seien immer korrekt unterzeichnet worden und man habe gedacht, dass dies seriös sei. Erst rückwirkend haben man bemerkt, dass diese Subunternehmen in Konkurs gegangen seien. Man solle das Geld bei diesen verlangen. Diese seien auch im Handelsregister zu finden und in der Schweiz wohnhaft. Sie könnten nichts dafür, dass die Inhaber nun nicht mehr auffindbar seien. Die Subunternehmen hätten das Chaos gemacht und sie müssten den Schaden bezahlen. Er (der Beschwerdeführer) habe weder in der Schweiz noch im Ausland Vermögen.

3.     3.1    Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3.2 3.2.1    Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Revisionsbericht der Suva Wetzikon vom 30. Oktober 2020, wonach die Y.___ GmbH in der Revisionsperiode vom 1. Januar 2016 bis 31. Mai 2019 auf Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 592'997.- keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hat (Urk. 2/4/6.1/139/1). Entsprechende Summe bildete Gegenstand der unangefochten gebliebenen Nachzahlungsverfügungen der Beschwerdegegnerin vom 5. Juli 2021 (Urk. 2/4/6.1/140-143). Die offenen Forderungen daraus ergeben sich aufgrund der Revisionsabrechnungen (Urk. 2/4/6.1/144-147), Verzugszinsabrechnungen (Urk. 2/4/6.1/148-151) und gebührenpflichtigen Mahnungen (Urk. 2/4/6.1/152-155). Die Gesamtforderung von Fr. 103'308.80 ist sodann in den Verlustscheinen verbrieft (vgl. Urk. 2/4/6.1/170-172 und Urk. 2/4/6.1/178) und setzt sich aus den ungedeckt gebliebenen Beiträgen im Jahr 2016 von Fr. 26'426.05, im Jahr 2017 Fr. 56'758.90, im Jahr 2018 Fr. 6'883.85 und vom 1. Januar bis 30. Mai 2019 Fr. 13'240.-- zusammen     Die Restanz zu Gunsten der Beschwerdegegnerin zufolge offengebliebener Sozialversicherungsabgaben von insgesamt Fr. 103'308.80 ist damit nachvollziehbar erstellt. Der Beschwerdeführer zog denn auch weder das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung in Zweifel noch wandte er sich gegen die Nachzahlungsverfügungen der Beschwerdegegnerin, welche die Grundlage der Schadenersatzforderung gebildet hatten. 3.2.2    Damit ist der von der Beschwerdegegnerin verfügungsweise geltend gemachte Schaden für die unbezahlt gebliebenen Beiträge auf Lohnzahlungen vom 1. Januar 2016 bis 30. Mai 2019 und Nebenkosten anhand der Kassenakten hinreichend substantiiert dargelegt. Damit ist von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 103'308.80 auszugehen.     Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4. 4.1    Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 4.2.1    Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4, 108 V 199 E. 3a, je mit Hinweisen). 4.2.2    Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237). 5. 5.1    Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung nichts vor. Er amtete seit dem Eintrag der Gesellschaft im Handelsregister vom 2. Juni 2015 als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ GmbH (Urk. 4). Gemäss dem Revisionsbericht der Suva tätigte die Y.___ GmbH in den massgebenden Jahren unüblich hohe Bargeldzahlungen aus dem Konto Fremdarbeiten (vgl. Urk. 2/4/6.1/137). Die Nachfragen dazu wurden nur rudimentär oder gar nicht beantwortet und die Gesellschaft konnte dazu weder Nachweise wie Stundenrapporte noch Werkverträge vorlegen und beantwortete auch nicht, welche Personen die Bargeldzahlungen entgegengenommen hatten. Die Suva-Revisorin bewertete die Angaben der Gesellschaft und die vorgelegten Unterlagen als nicht glaubhaft und die gesamte Vorgehensweise als ein Konstrukt zur systematischen Umgehung der Pflicht, Sozialversicherungsabgaben zu leisten (vgl. Urk. 2/4/6.1/137/12). Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die Gesellschaft vertreten durch ihren Geschäftsführer ihren Deklarations- und Abrechnungspflichten offensichtlich nicht nachgekommen ist.     Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ GmbH in den Jahren 2016 bis Ende Mai 2019 Lohnzahlungen ausgerichtet hat, ohne dass die darauf entfallenden gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge vollständig abgeführt wurden, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen dieses pflichtwidrige Handeln der Y.___ GmbH einschritt, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Jedenfalls ist der Beschwerdeführer als ehemaliger Geschäftsführer der Y.___ GmbH seiner gesetzlichen Verpflichtung nur unzureichend nachgekommen und hat seine Aufsichts- und Kontrollpflicht nicht wahrgenommen.     Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor und ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers ist damit zu bejahen. 5.2    Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen beziehungsweise vorliegend relevanten Schaden von Fr. 103'308.80 zu betrachten.     Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt: 1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.    Das Verfahren ist kostenlos. 3.    Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Ausgleichskasse des Kantons Thurgau - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.    Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).     Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.     Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef