Zürich Sozialversicherungsgericht 16.07.2003 AK.2002.00022

AK.2002.00022 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Sozialversicherungsrichter Walser Gerichtssekretär Wilhelm Urteil vom 16. Juli 2003 in Sachen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Klägerin gegen X.___   Beklagter

Sachverhalt: 1.       Die X.___ GmbH mit Sitz in Dietikon war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1. Januar 1999 bis 30. Juni 2001 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und die FAK-Beiträge ab (Urk. 4/34). Ab September 1999 bis Mai 2001 leitete die Ausgleichskasse für ausstehende Beitragsforderungen beim Betreibungsamt Q.___ wiederholt Betreibung ein (Urk. 4/4-5, Urk. 4/17-30). Am 6. April 2001 und am 11. Juni 2001 wurden der Ausgleichskasse zwei Pfändungsverlustscheine ausgestellt (Urk. 4/6-7). Am 3. Juli 2001 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts M.___ über die Gesellschaft den Konkurs und stellte diesen am 10. September 2001 mangels Aktiven wieder ein (Urk. 4/13). Mit Verfügung 21. März 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, Geschäftsführer der X.___ GmbH mit Einzelunterschrift (Urk. 2/E/2, Urk. 4/13), zur Bezahlung von Schadenersatz für ausstehende Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren in der Höhe von Fr. 54'152.05 (Urk. 3/V). Gegen diese Schadenersatzverfügungen erhob X.___ am 27. März 2002 Einsprache (Urk. 2/E/1). 2.       Am 23. April 2002 erhob die Ausgleichkasse gegen X.___ Klage mit dem Rechtsbegehren, für entgangene Beiträge sei er zur Leistung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 42'570.75 zu verpflichten (Urk. 1). Am 30. April 2002 wurde X.___ Gelegenheit gegeben, die Klage zu beantworten (Urk. 5). Die Klageantwort reichte X.___ am 7. Mai 2002 ein, worin er sinngemäss die Abweisung der Klage beantragte (Urk. 7). Am 28. Mai 2002 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 1.2     Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen).          Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). 1.3     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).          Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b = AHI 1997 S. 209; BGE 112 V 157 Erw. 2; ZAK 1990 S. 287 Erw. 3b/aa).          Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV in Gang setzt (ZAK 1988 S. 122 und 300). 1.4     Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Der Ersatz eines vom Arbeitgeber verschuldeten Schadens wird gemäss Art. 81 Abs. 1 AHVV von der Ausgleichskasse mit eingeschriebenem Brief verfügt. Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Einspruch erhoben werden (Art. 81 Abs.2 AHVV). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit der Kenntnis des Einspruchs bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Art. 1 Abs. 3 AHVV). 1.5     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b). Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).          Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.) 1.6     Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).          Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c). 2. 2.1     Am 6. April 2001 wurde der Klägerin ein erster und am 11. Juni 2001 ein zweiter Pfändungsverlustschein ausgestellt, wodurch sie für die jeweiligen in Betreibung gesetzten Forderungen mangels Vorhandenseins von pfändbarem Vermögen vollständig zu Verlust kam (Urk. 4/6-7). Die Schadenersatzverfügung datiert vom 21. März 2002 und ging dem Beklagten am 26. März 2002 zu (Urk. 3/V). Die Schadenersatzverfügung erging mithin innert 12 Monaten seit der Ausstellung des ersten Pfändungsverlustscheins am 6. April 2001, womit die Frist von Art. 82 Abs. 1 AHVV gewahrt ist. 2.2     Eingehalten wurden in vorliegendem Fall auch die übrigen zu beachtenden Fristen. Wie bereits erwähnt wurde, nahm der Beklagte die Schadenersatzverfügung vom 21. März 2002 am 26. März 2002 in Empfang (Urk. 3/V). Bereits am Tag darauf erhob er dagegen Einsprache (Urk. 2/E/1), und am 23. April 2002 reichte die Klägerin die Schadenersatzklage ein (Urk. 1). Sowohl die Einsprache als auch die Klageerhebung erfolgten somit klarerweise innert der in vorstehender Erwägung 1.4, zweiter Absatz, genannten Fristen. 3.       Haftungsvoraussetzung ist praxisgemäss die formelle oder materielle Organeigenschaft des Beklagten. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 18. April 2002 amtete der Beklagte für die X.___ GmbH ab 8. Januar 1999 als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung. Diese Funktion kam ihm gemäss dem Auszug auch nach Eröffnung des Konkurses am 3. Juli 2001 sowie Einstellung desselben am 10. September 2001 für die nunmehrige X.___ GmbH in Liquidation zu (Urk. 4/13 S. 2). Der Beklagte kann somit als verantwortliches Organ ins Recht gefasst werden. 4. 4.1     Die Höhe des Schadens entspricht jenem Betrag, den die Arbeitgeberin nach Gesetz hätte zahlen müssen und dessen die Ausgleichskasse verlustig geht (BGE 98 V 28 Erw. 4; EVGE 1961 S. 226, 1957 S. 217 Erw. 1). Dazu zählen praxisgemäss nebst den eigentlichen Sozialversicherungsbeiträgen die Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen (BGE 109 V 88 Erw. 4; Frésard, Responsabilité de l'employeur, l'Art. 52 LAVS, SVZ 55 (1987) S. 8 ff.). 4.2     Die Klägerin verpflichtete den Beklagten mit der Schadenersatzverfügung vom 21. März 2002 zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 54'152.05 (Urk. 3/V S. 2 Disp. Ziff. 1). In der Klageschrift vom 23. April 2002 reduzierte sie die Schadenersatzforderung auf Fr. 42'570.75 (Urk. 1 S. 1). Begründet wird dies damit, der Beklagte habe einspracheweise geltend gemacht, dass er als Geschäftsführer auf den 31. Oktober 2000 zurückgetreten sei. Dass der Beklagte im Jahr 2000 von seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der X.___ GmbH zurückgetreten sei, sei zutreffend, jedoch könne eine Beendigung dieser Tätigkeit erst per 31. Dezember 2000 anerkannt werden. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes betrage der Schaden, der bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufen sei, Fr. 42'570.75 (Urk. 1 S. 2 Ziff. I.1 Absatz 3). 4.3     Mit der Einsprache und mit der Klageantwort reichte der Beklagte ein Kündigungsschreiben vom 24. Oktober 2000 ein, in welchem er seinen Rücktritt als Geschäftsführer per 31. Oktober 2000 erklärte (Urk. 2/E/3 = Urk. 8/2). Die Klägerin anerkennt den Rücktritt erst mit Wirkung ab 31. Dezember 2000 mit der Begründung, es sei davon auszugehen, dass der Beklagte spätestens ab 8. Januar 1999, dem Zeitpunkt der Eintragung der X.___ GmbH im Handelsregister, mit dieser in einem Arbeitsverhältnis als Geschäftsführer gestanden habe. Somit habe er sich im Zeitpunkt der Kündigung im überjährigen Arbeitsverhältnis befunden, das gemäss Art. 335c Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) mit einer Frist von 2 Monaten auf das Ende eines Monats gekündigt werden könne. Somit sei eine Kündigung erst per 31. Dezember 2000 möglich gewesen (Urk. 1 S. 5 Ziff. 2.d). 4.4     4.4.1   Es trifft zu, dass gemäss Art. 335c Abs. 1 OR ein überjähriges Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 2 Monaten auf Ende eines Monats gekündigt werden kann. Mit der Klägerin ist davon auszugehen, dass der Beklagte spätestens mit der Eintragung der X.___ AG im Handelsregister mit dieser in einem Arbeitsverhältnis stand, denn gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 18. April 2002 war er von Beginn an als deren Geschäftsführer mit Einzelzeichungsberechtigung eingetragen (Urk. 2/E/2, Urk. 4/13) und bezog für diese Tätigkeit auch regelmässig einen Lohn (Urk. 4/10/2, Urk. 4/11/2). Weder mit der Einsprache noch mit der Klageantwort wies der Beklagte darauf hin, dass der Arbeitsvertrag eine von der erwähnten gesetzlichen Bestimmung - welche durch Parteivereinbarung abgeändert werden kann (vgl. Art. 361 und Art. 362 OR) - abweichende Regelung enthalten habe. Nicht dargetan ist auch, dass eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2000 stattgefunden hätte, oder dass die Kündigung bereits per 31. Oktober 2000 akzeptiert worden wäre. Nicht zutreffend ist auch, dass eine fristlose Kündigung erfolgte, wie der Beschwerdeführer geltend macht (Urk. 7 S. 2 Ziff. 2), denn gemäss Kündigungsschreiben vom 24. Oktober 2000 erfolgte die Kündigung ausdrücklich unter Einhaltung einer Frist (vgl. Urk. 2/E/3). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass selbst ein Vermögensverfall und eine daraus resultierende Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers noch keinen Grund für eine ausserordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darstellen. Erst wenn der Arbeitnehmer vergeblich Sicherheitsleistungen für seine Lohnforderungen verlangt hat, kann er nach Art. 337a OR fristlos kündigen (Basler Kommentar, OR-Rehbinder, N 1 zu Art. 337a). Der Beklagte macht indessen nicht geltend, solche Sicherheitsleistungen gefordert zu haben. 4.4.2   Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass für die Auflösung des überjährigen Arbeitsverhältnisses die in Art. 335c Abs. OR vorgesehene zweimonatige Kündigungsfrist einzuhalten war. Da eine Kündigung, wie sich aus Art. 335c OR ebenfalls ergibt, jeweils nur auf das Ende eines Monats erfolgen kann, konnte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der X.___ GmbH mit der am 24. Oktober 2000 erklärten Kündigung effektiv frühestens auf den 31. Dezember 2000 beendigen, wie die Klägerin zutreffend ausführt. Somit ist das Verhalten des Beklagten mit Bezug auf den bis dahin aufgelaufenen Schaden von Bedeutung. 4.4.3   An dieser Sachlage ändert nichts, dass der Beklagte in der Klageantwort unter Hinweis auf ein Schreiben von ihm an den einen Gesellschafter, A.___, vom 2. März 2001 (Urk. 8/3) einwendet, er habe ab 31. Oktober 2000 tatsächlich und nachgewiesenermassen keinen Einfluss mehr auf die Belange der X.___ GmbH gehabt und auch keinen Lohn mehr erhalten (Urk. 7 S. 2 Ziff. 2 und Ziff. 3). Bis zur frühestmöglichen effektiven Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss sich der Beklagte seine Handlungen oder Unterlassungen im Zusammenhang mit der Entrichtung der Beiträge entgegen halten lassen, unabhängig davon, ob der Beklagte nur bis und mit Oktober 2000 einen Lohn bezogen hat (vgl. Urk. 4/11/2). Im Übrigen ergibt sich aus dem erwähnten Schreiben keineswegs, dass der Beklagte per Ende Oktober 2000 faktisch von jeglicher Geschäftstätigkeit zurückzog. Dem Schreiben ist vielmehr zu entnehmen, dass er nach wie vor verschiedene geschäftliche Belange wahrnahm. Zudem wurde seine Stellung als Geschäftsführer im Handelsregister nie gelöscht. 4.5     4.5.1   Die Höhe der Schadenersatzforderung ist im Sinne der nachfolgenden Ausführungen nach Bestand und Umfang ausgewiesen. Es kann hierzu auf die Beitragsübersicht vom 15. April 2002, auf den Kontoauszug vom 18. April 2002 sowie auf die nicht datierte Schadensberechnung der Klägerin verwiesen werden (Urk. 4/1-3). Danach wurden zum Schaden einerseits zu Recht die bis zur Beitragsperiode Juli bis September 2000 ausstehenden Beiträge einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten gezählt. Die Beiträge bis und mit die Akontozahlung des 3. Quartals des Jahres 2000 waren im Zeitpunkt des Rücktritts des Beklagten per Ende Dezember 2000 verfallen. 4.5.2   Andererseits rechnete die Klägerin anteilsmässig bis September 2000 auch die am 6. Dezember 2001 aufgrund der effektiven Lohnsumme des Jahres 2000 in Rechnung gestellte Beitragsnachforderung zum Schaden (vgl. Urk. 4/2 S. 3 f. Position 2001 0002, Urk. 4/3). Wie die Klägerin in der Klageschrift zutreffend erwähnt (Urk. 1 S. 6 Ziff. 4.b), wurden die Pauschalbeiträge ab Juli 2000 deutlich herabgesetzt (vgl. Urk. 4/2 S. 3 Positionen 2000 0004, 2000 0005 und 2000 0006), nachdem die X.___ GmbH ihr am 14. September 2000 mitgeteilt hatte, seit Juni 2000 würden nur noch 2 Mitarbeiter mit einer Lohnsumme von Fr. 8'000.-- beschäftigt und es sei nicht vorgesehen, wieder weitere Mitarbeiter einzustellen, weshalb die Quartalspauschale von Fr. 6'706.35 zu hoch angesetzt sei (vgl. Urk. 4/16), . Die Mitteilung des Beklagten entsprach jedoch offensichtlich nicht den Tatsachen. Aus der Aufstellung über die im Jahr 2000 ausbezahlten Löhne lässt sich ersehen, dass auch ab Juni 2000 an mehr als zwei Mitarbeiter Löhne ausbezahlt wurden, nämlich an B.___, an C.___, an A.___, an D.___ und an den Beklagten selber. Zudem wurden in den Monaten Juli und August auch an den Mitarbeiter E.___ Löhne ausgerichtet (Urk. 4/11/2). Die monatliche Lohnsumme war somit auch ab Juni 2000 offensichtlich höher als nur Fr. 8'000.--. Die für das Jahr 2000 massgebende Gesamtlohnsumme, welche zur Hauptsache in den ersten drei Quartalen zur Auszahlung kam (vgl. Urk. 4/11/2), erwies sich sogar als so hoch und damit selbst die ursprünglichen Akontobeiträge als so tief, dass eine erhebliche Nachverrechnung in der Höhe von Fr. 16'520.90 einschliesslich Verzugszinsen erforderlich war (Urk. 4/2 S. 3 f.  Position 2001 0002). Die Nachverrechnung ist jedoch wesentlich darauf zurückzuführen, dass bereits in den ersten beiden Quartalen des Jahres 2000 zu geringe Pauschalbeiträge in Rechnung gestellt wurden, welche dann aufgrund der unrichtigen Angaben des Beklagten im Schreiben vom 14. September 2000 zusätzlich herabgesetzt wurden. Ersteres hat jedoch nicht der Beklagte zu vertreten, denn die Akontobeiträge werden gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV von den Ausgleichskassen aufgrund des voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Weshalb die Klägerin von offensichtlich zu tiefen Ansätzen ausgegangen ist, nämlich den gleichen wie 1999, welche sich ihrerseits bereits als zu gering erwiesen hatten, weil schon für 1999 eine nicht unerhebliche Nachverrechnung nötig gewesen war (vgl. Urk. 4/2 S. 2 Position 2000 0002), lässt sich aus den Akten nicht ersehen. Die für 2000 wiederum erforderliche Beitragsnachforderung, welche erst nach Vorlage der effektiven Lohnzahlen des Jahres 2000 erfolgen konnte, kann nicht zum Schaden geschlagen werden. Zur Begründung weist die Klägerin darauf hin, die X.___ GmbH sei bereits 1999 der Aufforderung (vgl. Urk. 4/15) nicht nachgekommen, Meldung zu erstatten, wenn die effektive Lohnsumme wesentlich von den Akontobeiträgen abweichen sollten (Urk. 1 S. 6 Ziff. 4). Richtig ist zwar, dass eine entsprechende Meldepflicht besteht (vg. Art. 35 Abs. 2 AHVV), und dass die X.___ GmbH bezüglich der Beiträge für das Jahr 1999 auf die Meldepflicht auch ausdrücklich aufmerksam gemacht wurde (vgl. Urk. 4/15). Dies ist jedoch insofern ohne Bedeutung, als die Klägerin für das Jahr 2000, nunmehr im Wissen darum, dass 1999 effektiv eine viel höhere Lohnsumme als angenommen resultierte, für das Jahr 2000 wiederum den bisherigen Akontobeitrag in Rechnung stellte und die X.___ GmbH, soweit aus den Akten ersichtlich, auf ihre Pflichtverletzung nicht weiter hinwies. Die X.___ GmbH nun im Nachhinein auf die Nichtbeachtung der Meldepflicht zu behaften, geht nicht an. Von der X.___ GmbH zu vertreten ist jedoch die offensichtlich falsche Meldung vom 14. September 2000, aufgrund welcher ab Juli 2000 eine nicht gerechtfertigte Herabsetzung der für das Jahr 2000 festgesetzten Akontobeiträge veranlasst wurde. 4.5.3   Der Schaden berechnet sich somit wie folgt. Von den gesamthaft ausstehenden Beiträgen einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten in der Höhe von Fr. 54'152.05 sind entsprechend dem Schadenberechnungsblatt der Klägerin die Lohnbeiträge des letzten Quartals des Jahres 2000 im Betrag von Fr. 3'666.70, Mahnkosten im Betrag von Fr. 40.-- sowie der Betrag entsprechend der Nachverrechnung für das Jahr 2000 in der Höhe von Fr. 16'520.90 abzuziehen (vgl. Urk. 4/2 S. 3 f. Positionen 2000 0006 und 2001 0001-0002), was eine Schadenssumme von Fr. 33'924.45 ergibt (vgl. Urk. 4/3). Zu diesem Betrag hinzuzurechnen ist betreffend das dritte Quartal die Differenz zwischen der ursprünglich geschuldeten Quartalspauschale von Fr. 6'706.35 und der aufgrund der Meldung vom 14. September 2000 ab Juli 2000 herabgesetzten Quartalspauschale im Betrag von Fr. 3'564.60 (vgl. Urk. 4/2 S. 3 Positionen 2000 0004 und 2000 0005). Diese beträgt Fr. 3'141.75. Somit ergibt sich eine Schadenssumme von Fr. 37'066.20, für welche der Beklagte ins Recht gefasst werden kann. 4.6     Der Beklagte wandte zur Zusammensetzung der Schadensforderung in der Klageantwort ein, die Klägerin "jongliere" mit Beträgen, welche ihm weder vorgelegt worden noch bekannt gewesen seien. Die Klägerin habe ihm keine Übersicht zukommen lassen, aus der ersichtlich gewesen wäre, wie sich die Forderung zusammensetze (Urk. 7 S. 2 Ziff. 1). Dem ist entgegen zu halten, dass der Beklagte bereits mit der Schadenersatzverfügung vom 21. März 2002 eine Aufstellung der ausstehenden Beiträge einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Verzugszinsen und Betreibungskosten zugestellt erhalten hat (Urk. 2/E/4/3). Des Weiteren wurde er in der Verfügung vom 30. April 2002 darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin eingereichten Akten nach telefonischer Voranmeldung eingesehen werden können (Urk. 5 Ziff. 2). Daraus hätte der Beklagte ohne weiteres ersehen können, wie sich die Forderung zusammensetzt, und er hätte somit gegebenenfalls auch detaillierte Einwände vorbringen können Der Beklagte hatte somit genügend Gelegenheit, sich ein Bild über die Zusammensetzung der Schadenersatzforderung zu machen. Soweit damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht wird, erweist sich dieser Vorwurf als unbegründet. 5. 5.1     Vorliegend steht fest, dass die X.___ GmbH seit der Anmeldung bei der Klägerin ab 1999 ihrer Zahlungspflicht nicht oder nur ungenügend nachgekommen ist. Dies ergibt sich zum einen aus der Beitragsübersicht vom 15. April 2002 (Urk. 4/1), zum anderen aufgrund gewährter, aber nicht eingehaltener Ratenzahlungsvereinbarungen (Urk. 4/31-33) sowie aufgrund der diversen Betreibungen (Urk. 4/4-5, Urk. 4/17-30). Da die Nichterfüllung der Beitragspflicht in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zieht (BGE 118 V 195 Erw. 2a), und die Ausgleichskasse davon ausgehen darf, dass die Arbeitgeberin die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit ihres Handelns oder ihrer Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995, AHV Nr. 70 S. 213), hat hinsichtlich des Verschuldens der ins Recht Gefasste aufgrund der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 1998 AHV Nr. 15 Erw. 4a und BGE 108 V 198 Erw. 1). Verwaltung und Gericht prüfen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes die Berechtigung der erhobenen Einwände. 5.2     Die absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften verlangt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (vgl. BGE 121 V 243 Erw. 4b = AHI 1996 S. 217 Erw. 4b mit Hinweisen). Im erwähnten Fall handelte es sich um einen Beitragsausstand von etwa drei Monaten. Im vorliegenden Fall betreffen die Beitragsausstände einen Zeitraum von erheblich mehr als drei Monaten. Von einer relativ kurzen Dauer des Beitragsausstandes im Sinne der erwähnten Rechtsprechung kann somit vorliegend nicht ausgegangen werden. 5.3     Bei der X.___ GmbH handelte es sich um eine Gesellschaft mit nur wenigen Mitarbeitern (vgl. Urk. 4/10/2, Urk. 4/11/2) und einer einfachen Verwaltungsstruktur (vgl. Urk. 4/13 S. 2). Praxisgemäss werden in einem solchen Fall an die einzelnen Organe erhöhte Anforderungen an die Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt (vgl. BGE 108 V 203). 5.4     5.4.1   In der Einsprache vom 27. März 2002 wies der Beklagte den Vorwurf der grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften zurück. Er machte geltend, die X.___ GmbH habe verschiedene AHV- und SUVA-Revisionen bestanden und die Jahresabschlüsse seien von einer renommierten Treuhandgesellschaft erstellt worden. Des weiteren sei die Klägerin aufgrund diverser Telefonate und Schreiben über die Situation informiert gewesen. Schliesslich habe er sich bereits im Oktober 2000 von der Geschäftstätigkeit zurückgezogen (Urk. 2/E/1 S. 1 Ziff. 2-3). 5.4.2   Auf den Hinweis betreffend durchgeführte Revisionen respektive den Hinweis auf die Jahresabschlüsse braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Dem Beklagten wird kein Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Buchführung vorgeworfen. Es braucht somit auch nicht weiter auf die vom Beklagten eingereichten Bilanz und Erfolgsrechnung der X.___ GmbH für die Zeit vom 9. Januar 1999 bis 31. März 2000 eingegangen zu werden (vgl. Urk. 8/4). 5.4.3   Vorliegend von Bedeutung ist das Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der Beitragsentrichtung. Diesbezüglich vermag er keine Rechtfertigung- oder Exkulpationsgründe vorzubringen. Richtig ist zwar, dass der Klägerin die nicht vorschriftgemässe Beitragsentrichtung bekannt war. Dies wäre jedoch nur beachtlich, wenn sie die Beitragsausstände über längere Zeit untätig hingenommen hätte, was aber nicht der Fall war. Für die erste Beitragspauschale des Jahres 1999 erfolgte die Zahlung erst nach erfolgter Mahnung vollständig (Urk. 4/2 S. 1 Position 1999 0001). Die zweite Beitragspauschale für das Jahr 1999 wurde trotz Mahnung nicht bezahlt (Urk. 4/2 S. 1 Position 1999 0002), weshalb die Klägerin am 17. September 1999 dafür die Betreibung einleiten liess (Urk. 4/17, Urk. 4/24). Auch nachfolgend leitete die Klägerin fortlaufend Betreibungen für Zahlungsausstände ein (Urk. 4/4-5, Urk. 4/18-23, Urk. 4/25-30). Es kann somit nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden, die Klägerin habe die verspäteten oder nicht erfolgten Beitragszahlungen widerspruchslos hingenommen. 5.4.4   Was den geltend gemachten Rücktritt von seiner Funktion als Geschäftsführer betrifft, vermag dies, bis Ende des Jahres 2000 betreffend, ebenfalls keinen Entlastungsgrund darzustellen. Wie in vorstehender Erwägung 4.4 ausgeführt wurde, muss sich der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt seine Handlungen beziehungsweise Unterlassungen als Organ der X.___ GmbH entgegen halten lassen. 5.5     Zusammenfassend ergibt sich, dass von einer schuldhaften und schadenskausalen Verursachung des Schadens (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen) auszugehen ist, weshalb eine Haftung des Beklagten zu bejahen ist. Dies führt zur Gutheissung der Klage, weshalb der Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 37'066.20 zu leisten.

Das Gericht erkennt: 1.         In teilweiser Gutheissung der Klage wird X.___ verpflichtet, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, Schadenersatz im Betrag von Fr. 37'066.20 zu leisten. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2.         Das Verfahren ist kostenlos. 3.         Zustellung gegen Empfangsschein an: - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - X.___ - Bundesamt für Sozialversicherung 4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG). Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.