Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
AB.2023.00029
IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 22. November 2023 in Sachen X.___ GmbH Beschwerdeführerin
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
Y.___ Beigeladener
Sachverhalt: 1. Mit Eingabe vom 30. September 2021 (Eingangsdatum: 19. Oktober 2021) meldete sich Y.___, geboren 1990, mit der Einzelfirma Z.___ (Finanzbranche) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zur Registrierung als Selbständigerwerbender ab dem 1. Januar 2021 an (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 hielt die Ausgleichskasse fest, dass sie Y.___ per 1. März 2021 als selbständigerwerbend in der Finanzbranche teilanschliessen könne (Urk. 6/17). Ebenfalls mit Verfügungen vom 20. Dezember 2022 stellte die Ausgleichskasse fest, dass dessen Tätigkeiten für die A.___ AG, die B.___ AG und die C.___ GmbH nicht als selbständige Erwerbstätigkeiten qualifiziert werden könnten. Die von diesen Unternehmen an Y.___ ausbezahlten Honorare seien als Arbeitnehmereinkommen abzurechnen (Urk. 6/13-14 und Urk. 6/16). Am 28. Dezember 2022 erhob die C.___ GmbH gegen die sie betreffende Verfügung Einsprache (Urk. 6/23; vgl. auch Urk. 6/27). Y.___ erhob am 31. Dezember 2022 gegen die drei Verfügungen der Ausgleichskasse betreffend A.___ AG, B.___ AG und C.___ GmbH Einsprache (Urk. 6/20). Mit Entscheiden vom 21. April 2023 wies die Ausgleichskasse die Einsprachen von Y.___ und der C.___ GmbH ab (Urk. 2 und Urk. 6/39).
2. Gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom 21. April 2023 erhob die C.___ GmbH am 16. Mai 2023 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Tätigkeit von Y.___ für die C.___ GmbH als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 8. Juni 2023 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 19. Juni 2023 angezeigt wurde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 16. August 2023 lud das Gericht Y.___ zum Prozess bei und setzte ihm Frist an, um zu den Eingaben der Parteien Stellung zu nehmen (Urk. 8). Der Beigeladene liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen. Dies wurde den Parteien am 2. Oktober 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG). Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem Arbeitgebenden in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis). 1.2 Gemäss der vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; in der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1) sind Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheblicher Investitionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, die Unkostentragung, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräumlichkeiten (Rz. 1019). Das wirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vorhandensein der folgenden Gegebenheiten zum Ausdruck: Weisungsrecht, Unterordnungsverhältnis, Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, Konkurrenzverbot, Präsenzpflicht (Rz. 1020). 1.3 Bei typischen Dienstleistungstätigkeiten, für deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen sind, tritt das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund (Urteil des Bundesgerichts 9C_308/2017 vom 17. Mai 2018 E. 6.2.2 mit Hinweisen). 1.4Zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn gehören Honorare der Privatdozenten und ähnlich besoldeter Lehrkräfte (Art. 7 lit. l der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Zum massgebenden Lohn gehören Bezüge von Personen, die an Schulen, Ausbildungsstätten oder Tagungszentren regelmässig unterrichten bzw. Kurse geben. Massgebende Kriterien sind dabei, dass die Lehrkräfte an den Investitionen der Veranstaltungen nicht beteiligt sind, das Inkassorisiko nicht tragen und die Kursteilnehmenden nicht selber suchen müssen. Nicht zum massgebenden Lohn gehören in der Regel Vergütungen für Kurse, die nur gelegentlich gegeben werden (Rz. 4010 WML). 1.5Die Entgelte der Journalistinnen und Journalisten sowie der Pressefotografinnen und der Pressefotografen gehören zum massgebenden Lohn (Rz. 4046 WML). Die Entgelte für unaufgefordert eingesandte und nur gelegentlich publizierte Artikel und Fotografien nicht regelmässiger Mitarbeitender bilden Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Rz. 4047 WML).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin und der Beigeladene am 24. September 2020 einen Mandatsvertrag geschlossen hätten, wonach das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen werde und eine Umsatzbeteiligung bestehe. Das Einkommen der vom Beigeladenen für die Beschwerdeführerin ausgeübten Ghostwriting- und Dozententätigkeit gelte als massgebender Lohn. Aus der Gesamtheit der Umstände ergebe sich, dass das zwischen den Parteien geschlossene Auftragsverhältnis als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei (Urk. 2). 2.2 Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass der Beigeladene auf freischaffender Basis für sie tätig gewesen sei. Da die Beschwerdeführerin nicht wisse, was, wann und wie viel der Beigeladene abgerechnet habe, sei es nicht nachvollziehbar, dass die Tätigkeit als unselbständigerwerbend gelte. Der Beigeladene habe für die Beschwerdeführerin lediglich einige wenige Aufträge erledigt. Es habe nie fixe Verpflichtungen gegeben. Der Beigeladene sei vielmehr bei Bedarf beigezogen worden. Die Gesamtsumme aller Aufträge habe in den Jahren 2020, 2021 und 2022 weit unter dem AHV-pflichtigen Freibetrag von Fr. 16'800.-- gelegen. Der Beigeladene verfüge noch über weitere Mandate als Dozent, unter anderem bei der D.___. Ebenso sei er beim E.___ als Dozent/Experte tätig. Seit dem 21. September 2021 sei der E.___ eine eigenständige Rechtseinheit, welche mit der Beschwerdeführerin nichts zu tun habe (Urk. 1). 2.3 Die Beschwerdegegnerin brachte in der Beschwerdeantwort vor, dass Honorare von Privatdozenten oder ähnlich besoldeter Lehrkräfte gemäss Art. 7 lit. l AHVV massgebenden Lohn darstellen würden. Angesichts der Anzahl Kurseinsätze, insbesondere im Jahr 2020, müsse im Falle des Beigeladenen von einem regelmässigen und nicht bloss gelegentlichen Kursangebot ausgegangen werden. Die Tätigkeit als Kursleiter E.___ stelle daher eine unselbständige Erwerbstätigkeit dar. Die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach der E.___ seit dem 21. September 2021 als eigenständiger Verein organisiert sei und mit der Beschwerdeführerin nichts mehr zu tun habe, sei nicht belegt. Sollten diese Aussagen belegt werden, wären ein allfällig neuer Vertrag zwischen dem E.___ und dem Beigeladenen sowie die Kursleiter-Tätigkeit ab diesem Zeitpunkt einer erneuten Prüfung zu unterziehen. Bei journalistischen Tätigkeiten wie dem vorliegend zu beurteilenden Verfassen von Artikeln würden einzig Entgelte für unaufgefordert eingesandte und nur gelegentlich publizierte Artikel Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen. Nach Angaben der Beschwerdeführerin handle es sich bei den vom Beigeladenen verfassten Artikeln nicht um solche Artikel, sondern um auf konkrete Anfrage der Beschwerdeführerin hin erstellte. Deshalb seien auch die dafür ausbezahlten Honorare als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beigeladene gemäss den Akten im Dezember 2021 möglicherweise einen Wohnsitz im Ausland begründet habe. Für die Zeit ab Dezember 2021 sei deshalb abzuklären, ob er überhaupt noch den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen der Schweiz unterliege bzw. in der Schweiz beitragspflichtig sei (Urk. 5).
3. 3.1 3.1.1 Die Beschwerdeführerin und der Beigeladene schlossen am 24. September 2020 folgenden Mandatsvertrag (Urk. 6/1/18-19): 1. Arbeitsbeginn Herr Y.___ beginnt in seiner Funktion am 1. Oktober 2020. 2. Dauer Das Arbeitsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit geschlossen und gilt solange die E.___-Kurse durchgeführt werden können. 3. Arbeitsort Herr Y.___ arbeitet von zu Hause aus. Bei Bedarf (während der Kurse selbst) ist er vor Ort. 4. Funktion Herr Y.___ sorgt für die einmalige Aufbereitung und Strukturierung der beiden Kurse (online Oktober & offline November). Herr Y.___ fungiert auch als Dozent für vereinbarte Lektionen. 5. Gehalt Für das einmalige Aufbereiten der beiden Kurse (online Oktober & offline November) erhält Herr Y.___ eine pauschale Entschädigung von CHF 2'000. Diese Summe wird von Y.___ der C.___ GmbH jeweils nach erfolgter Arbeit in Rechnung gestellt. Für seine Dozentenarbeit erhält Herr Y.___ CHF 200 pro gehaltener Lektion (45 Minuten). Herr Y.___ verfügt zudem über einen Rabatt-Code. Mit diesem partizipiert er zu 10 Prozent am Umsatz (CHF 1'950 offline & CHF 950 online) von jedem Teilnehmer, der sich über den Rabatt-Code von Herr Y.___ anmeldet. Auch die Kandidaten, welche sich über den Rabatt-Code von Herr Y.___ anmelden, erhalten 10 Prozent Vergünstigung auf ihre Kurskosten. Ab 2021 kann eine 10 Prozent Beteiligung an den Gesamteinnahmen (minus Kosten) diskutiert werden, von der Herr Y.___ profitieren kann. Details würden in einem neuen Vertrag ausgearbeitet.
6. Rechtliche Grundlage Alle übrigen Punkte werden gemäss der Mandatsleistung in ihrer jeweils aktuellen Fassung geregelt. Sie sind integrierender Bestandteil dieses Vertrags und werden als Anhang beigefügt. Durch die Unterzeichnung dieses Mandatsvertrags erklären beide Parteien ihr ausdrückliches Einverständnis damit. Subsidiär gelten die Bestimmungen des schweizerischen Auftragsrechts. 3.1.2 Den Honorarnoten des Beigeladenen ist zu entnehmen, dass dieser der Beschwerdeführerin folgende Rechnungen stellte (Urk. 6/1/21-23 und Urk. 3/1): 27. März 2020 Aufbereitung Content & Moderation Google Classroom in English; 1 ½ Stunden dozieren Modul Grundlagen; 2 Mal Referral für online-Kurs Gesamt brutto: Fr. 1‘490.-- 17. April 2020 1 ½ Stunden Unterricht zum Thema DeFi (online) Gesamt brutto: Fr. 300.-- 5. Juli 2020 5 Stunden Lektion (200 CHF pro Stunde), Pauschal-Spesen (DeFi- Coins-Showcasing) Gesamt brutto: Fr. 1‘050.-- 8. September 2020 Artikel: Blockchain und Supply Chain; Pauschal-Spesen Gesamt brutto: Fr. 1‘350.-- 29. Oktober 2020 E.___: Bitcoin, Blockchain & DeFi – Live-Session online Gesamt brutto: Fr. 300.-- 1. Dezember 2020 Aufbereitung Content & Moderation Google Classroom; 1 ½ Stunden dozieren beim Modul Grundlagen; 1 Mal Referral für online- Kurs Gesamt brutto: Fr. 2‘395.-- 29. Oktober 2021 Artikel: dezentrale Börsen (Uniswap und Co.); Pauschal-Spesen Gesamt brutto: Fr. 1‘350.-- 3. Dezember 2021 E.___: DeFi – Live-Session online (1 h) Gesamt brutto: Fr. 200.-- 16. Februar 2022 Artikel: GameFi; Pauschal-Spesen Gesamt brutto: Fr. 1‘350.-- 2. Mai 2022 Invesco Metaverse-Artikel Gesamt brutto: Fr. 1‘350.-- 2. Dezember 2022 Blog Article Invesco; Crypto Asset Regulation: Quo vadis? Gesamt brutto: Fr. 1‘350.-- 3.2 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich der Begriff des massgebenden Lohnes ausschliesslich nach dem AHV-Recht bestimmt. Er ist ein diesem Rechtsgebiet eigener Begriff. Insbesondere ist der Begriff des massgebenden Lohnes weiter als derjenige des Lohnes im Sinne des Arbeitsvertragsrechts. Er umfasst zwar diesen Begriff: Der Lohn des Arbeitsvertrags ist immer auch massgebender Lohn. Doch können auch Entgelte aus einem Auftrag, Agenturvertrag, Werkvertrag oder anderen Vertrag zum massgebenden Lohn gehören. Die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses ist AHV-rechtlich nicht entscheidend (Rz. 1030 f. WML). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin und der Beigeladene einen als Mandatsvertrag bezeichneten Vertrag schlossen, ist damit nur von untergeordneter Bedeutung. 3.3 Wie dem Mandatsvertrag vom 24. September 2020, dessen Gegenstand die Tätigkeit des Beigeladenen als Dozent bildet, zu entnehmen ist, wurde das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen. Aus den im Recht liegenden Honorarnoten ergibt sich, dass der Beigeladene für die Beschwerdeführerin im Jahr 2020 mit einiger Regelmässigkeit E.___-Kurse durchführte. Die Kurse wurden offenbar von der Beschwerdeführerin organisiert. Der Beigeladene war dabei auch für deren Aufbereitung und Strukturierung zuständig, wofür er mit einem pauschalen Betrag von Fr. 2‘000.-- entschädigt wurde. Für die Dozententätigkeit wurde er pro Lektion mit Fr. 200.-- entschädigt. Ausweislich der Akten war er an den Investitionen der Veranstaltungen nicht beteiligt und trug auch kein Inkassorisiko. Die Kursteilnehmer musste er anscheinend nicht selber suchen. Es bestanden einzig insofern Besonderheiten, als Kursteilnehmer, die sich über den Rabatt-Code des Beigeladenen anmeldeten, 10 % Vergünstigung auf ihre Kurskosten erhielten, und der Beigeladene zu einem kleinen Prozentsatz am Umsatz der Kurse beteiligt war. Unter diesen Umständen ist dessen Dozententätigkeit für die Beschwerdeführerin als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. 3.4 Im Weiteren ist der Beigeladene seit September 2020 auch als Ghostwriter für die Beschwerdeführerin tätig. Hinsichtlich der Modalitäten dieser Tätigkeit schlossen die Parteien keinen schriftlichen Vertrag. Wie der Einsprache der Beschwerdeführerin vom 28. Dezember 2022 zu entnehmen ist (Urk. 6/23), wird der Beigeladene von ihr sporadisch angefragt, ob er Zeit habe, bis zu einem bestimmten Datum einen Text zu schreiben. Die Beschwerdeführerin gebe dabei ein Budget vor, in der Regel rund Fr. 1‘500.--. Der Beigeladene antworte mit ja oder nein und verfasse gegebenenfalls den verlangten Text. Da die Tätigkeit als Journalist grundsätzlich als unselbständige Erwerbstätigkeit gilt, sofern das Entgelt nicht für kumulativ unaufgefordert eingesandte und nur gelegentlich publizierte Artikel bezahlt wird – was vorliegend nicht der Fall ist –, ist auch die mit der Tätigkeit als Journalist vergleichbare Tätigkeit des Beigeladenen als Ghostwriter für die Beschwerdeführerin als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. 3.5 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind unbehelflich. Vorliegend zu qualifizieren sind die ihr bekannten Vergütungen an den Beigeladenen im Zeitraum von März 2020 bis Dezember 2022 im Umfang von insgesamt Fr. 12‘485.- einschliesslich Spesen (vgl. E. 3.1.2). Dass der Beigeladene noch für andere Arbeitgeber oder Auftraggeberinnen tätig ist und die Beschwerdeführerin ihn nur bei Bedarf beizieht, vermag an der Qualifikation seiner Tätigkeiten als unselbständigewerbend nichts zu ändern. Der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass auf dem massgebenden Lohn, der je Arbeitgeber den Betrag von Fr. 2'300.-- pro Kalenderjahr nicht übersteigt, die Beiträge grundsätzlich nur auf Verlangen des Versicherten erhoben werden (vgl. Art. 34d Abs. 1 AHVV). Beim von der Beschwerdeführerin genannten Betrag von Fr. 16‘800.-- pro Jahr handelt es sich dagegen um jenen Betrag, der von Versicherten im Rentenalter vom Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit im Rahmen der Bemessung der AHV-Beiträge in Abzug gebracht werden kann (Art. 6quater AHVV). 3.6 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die Frage bildet, ob die Tätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerdeführerin als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Ob der Beigeladene ab dem 21. September 2021 für den Verein E.___, dessen Präsident F.___ gleichzeitig CEO der Beschwerdeführerin ist (vgl. www.zefix.ch und Urk. 1), eine als selbständig- oder unselbständigerwerbend zu qualifizierende Dozententätigkeit ausgeübt hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ob der Beigeladene aufgrund seines Wegzugs ins Ausland ab Dezember 2021 noch in der Schweiz beitragspflichtig ist. Dies wird im Rahmen der Festsetzung der Lohnbeiträge zu beachten sein.
4. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - C.___ GmbH - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl