AB.2009.00058
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiber Wilhelm Urteil vom 21. April 2011 in Sachen 1. A.___
2. D.___
Beschwerdeführerinnen
Beschwerdeführerin 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
Beschwerdeführerin 2 vertreten durch Dr. Jörg R. Bühlmann Fürsprecher Postfach, 3007 Bern
gegen
Eidgenössische Ausgleichskasse EAK Holzikofenweg 36, 3003 Bern Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. 1.1 A.___ stand der B.___ Foundation ab 26. Januar 2004 nebst ihrer Funktion als Ambassador der Geschäftsführung an mindestens 1 Tag pro Woche beratend und operativ zur Verfügung. Zu ihren Aufgaben zählten Organisationsentwicklung, Fundraising, Networking, Kommunikation, Planung und Positionierung. Vereinbart war dafür ein Honorar von 12‘000.-- (4 Arbeitstage à Fr. 3'000.--; Urk. 9/1/3). Ab 1. Juli 2004 entsprach die Tätigkeit neu 80 % eines Vollzeitpensums und A.___ war als Delegierte des Stiftungsrates und als Geschäftsführerin für die B.___ Foundation tätig. Hierfür schuldete die B.___ Foundation A.___ eine Honorarpauschale von Fr. 19'000.-- pro Monat zuzüglich Opportunitätskosten und weiterer Spesen (Urk. 9/1/4). Mit Mandatsvertrag vom 23. November 2004 wurde die Tätigkeit als Delegierte des Stiftungsrates und Geschäftsführerin ab 1. Januar 2005 auf unbestimmte Zeit ausgedehnt. Als Entschädigung erhielt A.___ nun ein monatliches Pauschalhonorar in der Höhe von Fr. 25'000.-- zuzüglich Spesen (Urk. 3/3). Im November 2004 erfolgten die nötigen Eintragungen im Handelsregister (Urk. 9/1/2 S. 3). 1.2 Nach Durchführung einer Arbeitgeberkontrolle (vgl. Urk. 9/2) verfügte die Eidgenössische Ausgleichskasse am 25. Juli 2008 bezüglich der für die Tätigkeit von A.___ in den Jahren 2004 und 2005 ausbezahlten Honorare von Fr. 366'853.-- und Fr. 111'627.-- eine Beitragsnachforderung in der Höhe von total Fr. 60'836.20 (einschliesslich Verzugszinsen; Urk. 9/2). Gegen diese Verfügung erhoben A.___ am 25. August 2008 und die D.___ am 12. September 2008 je Einsprache (Urk. 9/3-4). Mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2009 wies die Eidgenössische Ausgleichskasse die Einsprachen ab (Urk. 9/5 = Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juni 2009 (Urk. 2) erhob A.___ am 6. Juli 2009 Beschwerde mit dem Antrag auf ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Urk. 1). Das Verfahren wurde unter der Prozessnummer AB.2009.00058 angelegt. Ebenfalls am 6. Juli 2009 erhob auch die B.___ Beschwerde und beantragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Urk. 5/1). Das Verfahren wurde unter der Prozessnummer AB.2009.00059 angelegt. Mit Verfügung vom 9. Juli 2009 wurden die beiden Verfahren vereinigt und der Eidgenössischen Ausgleichskasse Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerden gegeben (Urk. 6). Die Beschwerdeantwort datiert vom 13. August 2009 (Urk. 8). In der Replik vom 20. Oktober 2009 hielt A.___ an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 13). Die Eidgenössische Ausgleichskasse verzichtete am 18. November 2009 auf eine Stellungnahme zur Replik. Sie hielt ebenfalls am gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 16). Die D.___ reichte innert Frist (vgl. Urk. 18) keine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG; Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zu ihren Entscheidungsgründen aus, die Beschwerdeführerin 1 sei stets in eigenem Namen und nicht im Namen ihrer Gesellschaft aufgetreten. Die auf dem Briefpapier ihrer Korrespondenz erwähnte Gesellschaft und der Umstand, dass diese als Zahlstelle fungiert habe, ändere nichts. In ihrem Schreiben vom 25. Juni 2004 an die B.___ Foundation (vgl. Urk. 9/1/4) habe sie explizit festgehalten, dass der Auftrag im Rahmen eines „Mandates ad personam“ zu verstehen sei. Nebst dem hohen Arbeitspensum von 80 % spreche vor allem die Organstellung in formeller wie materieller Hinsicht für eine persönliche Betrauung mit dem Mandat. Die B.___ Foundation habe nicht eine juristische Person, sondern die Beschwerdeführerin 1 persönlich beauftragt und als Stiftungsrätin gewählt. Sie sei in der Folge auch persönlich an der Entscheidungsbildung innerhalb der Stiftung beteiligt gewesen (Urk. 2 S. 2, Urk. 8 S. 2, Urk. 9/6 S. 1 f.). 2.2 Die Beschwerdeführerin 1 vertritt den Standpunkt, nur Zahlungen an natürliche Personen seien Einkommen im Sinne des AHVG. Die vorliegend in Frage stehenden Geldflüsse seien kein Einkommen. Sämtliche Verträge seien zwischen der B.___ Foundation und der C.___ AG abgeschlossen worden. Im Mandatsvertrag vom 23. November 2004 (vgl. Urk. 3/3) mit der B.___ Foundation sei festgehalten worden, dass sie (die Beschwerdeführerin 1) die Auftragserfüllung im Namen der Auftragsnehmerin, der C.___ AG, wahrgenommen habe. Die Rechnungsstellung sei durch die C.___ AG erfolgt und an diese seien auch die Zahlungen erfolgt. Die C.___ AG sei ihre Arbeitgeberin und rechne mit der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz die Beiträge ab. Dass eine persönliche Auftragserledigung vorgesehen gewesen sei, sei Vertragsbestandteil gewesen. Dies sei bei Beratungsverträgen üblich. Die Formulierung „ad personam“ sei auf mehrfachen und ausdrücklichen Wunsch seitens der B.___ Foundation erfolgt. Bei der Beauftragung sei allen Beteiligten bekannt gewesen, dass der Auftrag klar und unmissverständlich an die C.___ AG erfolge. Der Umstand, dass ein Beauftragter während der Dauer des Vertragsverhältnisses ausschliesslich für den Auftraggeber tätig sei, führe praxisgemäss nicht zur Annahme einer unselbständigen Tätigkeit, wenn der Vertrag ansonsten überwiegend auf eine selbständige Tätigkeit hinweise, was vorliegend der Fall sei. Die B.___ Foundation sei daran interessiert gewesen, dass ausschliesslich sie (die Beschwerdeführerin 1) die Auftragserfüllung wahrnehme. Im Rahmen eines Mandatsvertrages sei dies durchaus üblich. Ein Rechtsmissbrauch liege nicht vor. Zu beantworten sei nicht die Frage, ob eine selbständige oder eine unselbständige Erwerbstätigkeit vorliege, sondern ob überhaupt eine Beitragspflicht vorliege. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Damit entfalle prinzipiell die Berechtigung, AHV-Beiträge zu erheben (Urk. 1 S. 3 ff. Ziff. 5 ff., Urk. 13 S. 2 ff. Ziff. 3 ff.). 2.3 Die Beschwerdeführerin 2 führte aus, alle Vereinbarungen und die hieraus geleisteten Zahlungen seien mit der C.___ AG abgeschlossen respektive an diese geleistet worden. Auch die gesamte Korrespondenz sei über diese Gesellschaft geführt worden. Aus der Formulierung „ad personam“ lasse sich nicht ableiten, dass eine unselbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen habe. Praktisch jede Beratertätigkeit zeichne sich dadurch aus, dass der Auftraggeber einen bestimmten Beauftragten für sich tätig sehen möchte und daher auf die Vertretung durch diese bestimmte Person zähle. Dies sei auch dann der Fall, wenn sich der Beauftragte in der Form einer Kapitalgesellschaft organisiert habe, also Arbeitnehmer dieser Gesellschaft sei. Es sei somit unmassgeblich, ob die beauftragte Person einer Tätigkeit in einer Kapitalgesellschaft nachgehe oder ob sie klassisch selbständig erwerbstätig sei. Praxisgemäss führe die persönliche Erfüllung einer Tätigkeit nicht per se zu einer unselbständigen Tätigkeit (vgl. BGE 110 V 79). Unselbständig erwerbstätig sei, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig sei und kein spezifisches Unternehmerrisiko trage. Vorliegend sprächen die meisten Kriterien für eine selbständige Erwerbstätigkeit. Die C.___ AG verfüge über eigene Büroräume, trete gegen aussen als Unternehmen auf und trage das unternehmerische Risiko bei einer Auflösung der vertraglichen Beratungsvereinbarung. Die gegebenenfalls für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Gründe, wie der Auftritt der Beschwerdeführerin 1 für die B.___ Foundation und die Leistungserbringung ad personam, fielen nicht entscheidend ins Gewicht, auch wenn die Beschwerdeführerin 1 persönlich gewähltes Mitglied des Stiftungsrates der B.___ Foundation gewesen sei. Die Aufgaben der C.___ AG seien nicht auf Repräsentanz der Stiftung angelegt, sondern auf echte beratende Führungsaufgaben innerhalb der Stiftung beschränkt gewesen. Es habe sich mithin um Aufgaben gehandelt, die eine Integration in die Organisation der B.___ nicht erforderlich gemacht hätten (Urk. 5/1 S. 3 ff. Ziff. III.1 ff.).
3. 3.1 Zeichnende Parteien des Mandatsvertrags vom 23. November 2004 sind die B.___ Foundation und die C.___ AG (Urk. 3/3). Die Honorarzahlungen erfolgten an die Letztgenannte (vgl. Urk. 3/4). Die Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, die C.___ AG habe von der B.___ Foundation ein Beratungsmandat übernommen, wobei die Beschwerdeführerin 1 als Angestellte der C.___ AG persönlich zur Besorgung der mit diesem Mandat verbunden Aufgaben verpflichtet gewesen sei. Die Übernahme von Beratungsmandaten in der erwähnten Konstellation ist an sich nicht aussergewöhnlich. Die an die juristische Person als Vertragspartnerin ausbezahlten Honorare sind beitragsfrei, da nur natürliche Personen versichert und daher beitragspflichtig sind (Art. 1a und 3 AHVG). Juristische Personen sind nur in ihrer Funktion als Arbeitgeberinnen beitragsverpflichtet (Art. 12 AHVG). 3.2 Die Verpflichtung der persönlichen Auftragserledigung schliesst praxisgemäss ein Auftragsverhältnis und damit eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht aus. In BGE 110 V 79 stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) fest, häufig stellten sich Einzelpersonen oder Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert seien, einer Firma, exklusiv oder neben andern, auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in einem selbständigen Auftragsverhältnis in Beraterfunktion zur Verfügung. Vorausgesetzt ist gemäss erwähntem Entscheid, dass ein typisches selbständiges Beratungsverhältnis vorliegt. Als entscheidend gewichtete das Gericht die rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der Vertragsauflösung und - als Hauptmerkmal einer selbständigen Tätigkeit - die Ausübung der Beraterfunktion in tatsächlich unabhängiger Stellung, ohne in die Administration des Auftraggebers eingegliedert und einem speziellen Weisungsrecht der Firmenleitung unterstellt zu sein. Eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit ist ein Hauptmerkmal unselbständiger Erwerbstätigkeit. 3.3 Im Schreiben vom 22. Januar 2004 an die B.___ Foundation bestätigte die Beschwerdeführerin 1, ab 26. Januar 2004 stehe sie nebst ihrer Funktion als Ambassador der Geschäftsfügung und der Geschäftsstelle während mindestens einem Tag pro Woche beratend und operativ zur Verfügung. Des Weiteren war gemäss dem Schreiben ein Honorar von Fr. 12'000.-- pro Monat (4 Arbeitstage à Fr. 3'000.--) vereinbart worden. Es bestand eine Kündigungsfrist von 1 Monat und die Arbeitsleistung sollte grundsätzlich am Geschäftssitz der Stiftung erbracht werden (Urk. 9/1/3 S. 1). Ab 1. Juli 2004 beanspruchte die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1, für die Stiftung 80 % eines Vollzeitpensums. Dies ergibt sich aus ihrem Bestätigungsschreiben vom 25. Juni 2004 an die B.___ Foundation (Urk. 9/1/4). Dem Schreiben lässt sich überdies entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 1 neu als Delegierte des Stiftungsrates und Geschäftsführerin der Geschäftsstelle der B.___ Foundation tätig war. Hierfür vergütete die B.___ Foundation eine Honorarpauschale von Fr. 19'000.-- pro Monat zuzüglich Opportunitätskosten von Fr. 7'620.-- pro Monat sowie weitere Spesen (Urk. 9/1/4 S. 1 f.). Mit Mandatsvertrag vom 23. November 2004 (Urk. 3/3) wurde die Tätigkeit als Delegierte des Stiftungsrates und Geschäftsführerin ab 1. Januar 2005 konkreter bestimmt. Die Vertragsbeziehung war auf unbestimmte Zeit angelegt. Unter Beobachtung einer Frist von drei Monaten konnte der Vertrag aufgelöst werden. Als Entschädigung für die an 4 Tagen pro Woche zu erbringende Arbeitsleistung erhielt die Beschwerdeführerin 1 ein monatliches Pauschalhonorar in der Höhe von Fr. 25'000.-- zuzüglich Spesen (S. 2 Ziff. 3 u. S. 3 Ziff. 5). Es galt ein Konkurrenzverbot (S. 4 Ziff. 9) und die Beschwerdeführerin 1 war direkt dem Stiftungsratspräsidenten unterstellt und mit diesem zusammen war sie zeichnungsberechtigt (S. 4 Ziff. 10). 3.4 Zu Beginn wies das Engagement der Beschwerdeführerin 1 zum einen Elemente eines Beratungsmandats im Sinne eines Auftragsverhältnisses auf. Im Schreiben vom 22. Januar 2004 (Urk. 9/1/3) wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Tätigkeit beratender Natur sei. Zum anderen übernahm die Beschwerdeführerin 1, wie sich dem erwähnten Schreiben ebenfalls entnehmen lässt, bereits damals operative Aufgaben. Vereinbart war ferner eine fixe Entschädigung und nicht eine Aufwandentschädigung, eine relative Anwesenheitspflicht und für den Fall der Beendigung der Zusammenarbeit eine Kündigungsfrist von 1 Monat. Dies sind Elemente, die für einen Auftrag nach Art. 394 Obligationenrecht (OR) grundsätzlich untypisch sind. 3.5 Als Delegierte des Verwaltungsrates und Geschäftsführerin der Stiftung war die Beschwerdeführerin 1 entsprechend den im Mandatsvertrag festgehaltenen Aufgaben (Urk. 3/3 S. 1 Ziff. 2) umfassend mit der strategischen und operativen Leitung der Stiftung betraut. Dies ging klar über eine Beratertätigkeit hinaus. Mit einem Pensum von 80 % (Ziff. 3 des Mandatsvertrages) leistete sie ein fast volles Pensum. Der unbefristete Vertrag konnte unter Beachtung einer Kündigungsfrist von 3 Monaten aufgelöst werden (Ziff. 4). Es war ein festes Honorar vereinbart (Ziff. 5). Es galt eine Geheimhaltepflicht und ein umfassendes Konkurrenzverbot (Ziff. 8-9). Schliesslich war die Beschwerdeführerin 1 dem Stiftungsratspräsidenten unterstellt und mit diesem zusammen zeichnungsberechtigt (Ziff. 10). Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 ging nach dem Gesagten weit über eine reine Beratungstätigkeit hinaus. Gewollt war offensichtlich eine umfassende Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 für die Stiftung mit einer klaren Einbindung der Beschwerdeführerin 1 in die Arbeitsorganisation der Stiftung. Mit der Unterstellung unter den Stiftungsratspräsidenten bestand auch eine Weisungsgebundenheit. Ziff. 10 des Mandatsvertrages spricht im Übrigen bezeichnend von der Beschwerdeführerin 1 als Arbeitnehmerin. Die tatsächlichen Gegebenheiten sprechen somit überwiegend für eine unselbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 für die B.___ Foundation. Dass die Vertragsparteien das Vertragsverhältnis als Auftrag bezeichneten, stellt keine rechtlich bindende Qualifikation dar. Gleich verhält es sich mit dem Umstand, dass formell die C.___ AG als Vertragspartein auftrat. Massgebend sind gemäss Ausführungen in vorstehender Erw. 1 nicht die zivilrechtlichen Verhältnisse, sondern die wirtschaftlichen und damit die tatsächlichen Gegebenheiten. 3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin für die B.___ Foundation insgesamt als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Die damit im Zusammenhang erfolgten Bezüge stellen Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar, von denen im Sinne von Art. 5 AHVG die Beiträge zu erheben sind. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin ist demgemäss nicht zu beanstanden. Dass die Bezüge bereits als Unternehmensgewinn der C.___ AG steuerlich verabgabt wurden (vgl. Urk. 5/1 S. 5 f.), ist kein Grund, nachträglich nicht die von Gesetzes wegen zwingend zu erhebenden Beiträge einzufordern. In masslicher Hinsicht ist die Beitragsnachforderung zu Recht unbestritten geblieben. Da die Beitragsnachforderung der Beschwerdegegnerin zu Recht erfolgte, sind die dagegen erhobenen Beschwerden abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser - Rechtsanwalt Dr. Jörg R. Bühlmann - Eidgenössische Ausgleichskasse EAK - Bundesamt für Sozialversicherungen 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).