AB.2008.00068
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Ersatzrichterin Arnold Gramigna Gerichtssekretärin Tiefenbacher Urteil vom 17. Dezember 2009 in Sachen A.___ Beschwerdeführer
vertreten durch Advokat Tobias Ruf Advokatur Hoffmann Dufourstrasse 25, Postfach 352, 4010 Basel
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
B.___
Beigeladene Sachverhalt: 1. Mit Anmeldung vom 10. August 2007 wollte sich A.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender (Beratung als Freelancer in der IT-Branche [IT-Consulting] im Nebenerwerb) registrieren lassen (Urk. 7/1). Im Rahmen der Abklärungen reichte er der Ausgleichskasse am 5. November 2007 (Urk. 7/4/1-2) den Vertrag zwischen ihm und der B.___ betreffend Auftrag (Urk. 7/4/3-8) und die Abrechnung für diesen Auftrag in Höhe von Fr. 2'880.-- ein (Urk. 7/4/9-10). Die Ausgleichskasse kam zum Schluss, dass die Tätigkeit für die B.___, welcher A.___ zwischen 11. und 27. August 2007 seine Dienste zur Verfügung stellte (vgl. erwähnte Abrechnung, Urk. 7/4/9-10), als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei (Schreiben vom 21. Dezember 2007, Urk. 7/5), und erliess am 23. Januar 2008 eine Feststellungsverfügung, mit welcher sie das Gesuch des Versicherten um Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbender ablehnte (Urk. 7/11/1-3). Die hiergegen gerichtete Einsprache vom 22. Februar 2008 (Urk. 7/13) wies sie mit Entscheid vom 6. Juni 2008 ab (Urk. 2).
2. Hiergegen reichte A.___ durch Advokat Tobias Ruf, Basel, mit Eingabe vom 10. Juli 2008 Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und den Anschluss sowie die Registrierung als Selbständigerwerbender ab 1. August 2007 (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 2. September 2008 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel am 5. September 2008 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 8). Mit Gerichtsverfügung vom 27. Oktober 2009 wurde die B.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 9). Während der Vernehmlassungsfrist liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. November 2009 (Urk. 11) dem Gericht Unterlagen zu einem gleichgelagerten Fall einreichen (Urk. 12/1-4). Die Beschwerdegegnerin nahm hierzu am 19. November 2009 Stellung (Urk. 15). Die Beigeladene liess sich mit Eingabe vom 7. Dezember 2009 zu den Anträgen der Parteien vernehmen (Urk. 17).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Diese Bestimmung weicht daher insoweit von der in Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) getroffenen Regelung ab, als nicht der Nachweis eines entsprechenden Interesses vorausgesetzt wird, sondern das Glaubhaftmachen genügt (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 18). 1.2 Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, dass eine Ausgleichskasse bei Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als Selbstständigerwerbender und Eintrag im Register eine einsprachefähige Verfügung und gegebenenfalls einen beschwerdefähigen Einspracheentscheid zu erlassen hat (BGE 132 V 257). Diese sind, soweit bekannt, grundsätzlich auch dem oder den allenfalls abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen Arbeitgebern zu eröffnen (vgl. EVGE 1957 S.103 [Beiladung zum verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren]).
2. 2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen). 2.2 Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un-)Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (AHI-Praxis 1996 S. 241 f. mit Hinweisen). 2.3 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d und S. 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b). Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33ff.). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeitsverhältnis stehen (BGE 119 V 163 Erw. 3b).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer bezüglich der Tätigkeiten, die er zwischen dem 11. und 27. August 2007 für die Beigeladene ausgeführt hat, als Selbständig- oder Unselbständigerwerbender zu qualifizieren ist. 3.1 Der Beschwerdeführer schloss mit der Beigeladenen am 10./11. August 2007 einen bis 31. August 2007 befristeten Vertrag (Urk. 7/4/3-8), worin sich dieser verpflichtete, im Auftrag der Beigeladenen Leistungen im Bereich IT Security and Strategy Consulting bei Kunden der Beigeladenen oder deren Auftraggeber zu einem Ansatz von Fr. 720.-- pro geleisteten Arbeitstag zu erbringen. 3.2 Bei Beratungstätigkeiten tritt bei der Prüfung, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, das Merkmal des Unternehmerrisikos regelmässig in den Hintergrund, da solche Tätigkeiten in der Regel ohne grosse Investitionen ausgeübt werden können. Wesentliches Merkmal der selbständigen Erwerbstätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn ist bei Beratungstätigkeiten damit die betriebswirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit (R. Lanz, Die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungs-, Steuer- und Zivilrecht, in AJP 1997, S. 1469, mit Hinweisen). 3.3 Gemäss Ziff. 1.2.1 des Vertrags (Urk. 7/4/3-8) verpflichtete sich der Beschwerdeführer, seine Einsatzzeiten - und nicht nur, wie von ihm behauptet, den Zeitplan - vorgängig mit der Beigeladenen abzusprechen. Ein detaillierter Aufgabenbeschrieb für die im Rahmen des Projekts durch den Beschwerdeführer zu erfüllenden Aufgaben wurde entweder vor Projektstart durch die Beigeladene übergeben oder die Aufgaben wurden dem Beschwerdeführer durch die Projektleitung fortlaufend übertragen. Somit ging es nicht nur um die Erstellung eines Endproduktes, sondern die Beigeladene konnte fortlaufend auf die Projektgestaltung und die Aufgabenerfüllung Einfluss nehmen. Dazu war der Beschwerdeführer auch verpflichtet, fortlaufend Bericht über die Erfüllung und Nichterfüllung der gestellten Aufgaben und Ziele sowie über besondere Vorkommnisse zu berichten. Hieraus erhellt, dass der Beschwerdeführer in der Erledigung seiner Aufgaben nicht völlig frei war. Dadurch, dass er sich vorher mit der Beigeladenen über die auszuführenden Arbeiten abzusprechen und regelmässig über den Stand der Arbeiten zu rapportieren hatte, ist erkennbar, dass der Beschwerdeführer nach einem bestimmten Arbeitsplan vorzugehen hatte und nicht einfach auf einen bestimmten Termin hin ein bestimmtes Produkt abzuliefern hatte. Damit die Einhaltung des Arbeitsplans überprüft werden konnte, musste der Beschwerdeführer wöchentlich über die geleisteten Tage oder Stunden informieren und am Ende des Monats beziehungsweise am Ende des Projekts einen detaillierten Rapport zusammen mit der Rechnung abliefern (Ziff. 1.2.2). Dass der Beschwerdeführer in betriebswirtschaftlicher Abhängigkeit stand, kann auch darin erkannt werden, dass er einem Konkurrenzverbot unterlag. Es war ihm während eines Jahres nach Abschluss des Projekts untersagt, direkt oder indirekt einen Auftrag von Kunden der Beigeladenen oder von deren Auftraggeber anzunehmen. Zudem verpflichtete er sich, sich weder direkt noch indirekt an einer Gesellschaft zu beteiligen, die Leistungen für Kunden der Beigeladenen erbringt. Auch darf er selber keine Leistungen für eine solche Gesellschaft erbringen. Ebenso war es ihm verwehrt, Angestellte und Beauftragte der Beigeladenen und deren Auftraggeber und strategische Partner abzuwerben (Ziff. 5 des Vertrages). Damit war es dem Beschwerdeführer verunmöglicht, selbständig weitere Tätigkeiten von der Art der für die Beigeladenen ausgeführten zu übernehmen. Wenn im Vertrag auch nicht explizit erwähnt wurde, dass der Beschwerdeführer die Arbeiten für die Beigeladene persönlich auszuführen hatte, wurde er auch nicht ausdrücklich ermächtigt, Hilfspersonen mit der Aufgabenerfüllung zu betrauen. Aus der Zusicherung in Ziff. 1.1 des Vertrages, dass der Beschwerdeführer über ausgewiesene Erfahrung und die notwendigen Kenntnisse zur Ausübung der Tätigkeit für die Beigeladene verfügt, ist zu schliessen, dass eine persönliche Aufgabenerfüllung erwartet wurde, was auf eine betriebswirtschaftliche Abhängigkeit schliessen lässt. Schliesslich verpflichtete sich der Beschwerdeführer in Ziff. 4 des Vertrages nicht nur die im Rahmen seiner Tätigkeit von der Beigeladenen oder deren Kunden erhaltenen, sondern auch die im Rahmen der fraglichen Tätigkeit von ihm selber erstellten Unterlagen der Beigeladenen auszuhändigen. Zudem war er gemäss Ziff. 6 des Vertrages gehalten, sämtliche Rechte an Werken, die er im Auftrag der Beigeladenen entwickelte oder miterstellte, der Beigeladenen oder deren Auftraggeber zu übertragen. Damit ist es dem Beschwerdeführer verwehrt, seine Entwicklungen für andere Kunden weiter zu verwenden oder auf diesen aufzubauen. Dies stellt ein einschneidendes Hindernis in seinem wirtschaftlichen Fortkommen dar, und der Beschwerdeführer begab sich damit in ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis, da nur die Beigeladene über die kommerzielle Verwendung seiner Entwicklungen entscheiden konnte. 3.4 Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer auch nach Beendigung des fraglichen Projekts nach aussen im Namen der Beigeladenen auftritt, ist er doch auf der Homepage der Beigeladenen (www.B.___.com) unter der Rubrik "Team" noch heute namentlich aufgeführt und ist er auch mit Adresse der Beigeladenen direkt zu erreichen.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Beigeladenen gewichtige Elemente einer betriebswirtschaftlichen beziehungsweise arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit enthält, weshalb die Tätigkeiten, die der Beschwerdeführer während des befristeten Vertragsverhältnisses für die Beigeladene ausgeführt hat, als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe für die gleiche Tätigkeit des C.___ das Statut für Selbständigerwerbende anerkannt (Urk. 11), bleibt darauf hinzuweisen, dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht.
5. Gestützt auf diese Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Advokat Tobias Ruf - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - B.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).