AB.2002.00198 Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grünig Ersatzrichterin Maurer Reiter Gerichtssekretärin Tanner Imfeld Urteil vom 18. Februar 2003 in Sachen H.___ Beschwerdeführer gegen Schweizerische Ausgleichskasse Avenue Edmond-Vaucher 18, 1211 Genève 28 Beschwerdegegnerin
Sachverhalt: 1. H.___, geboren 1944, lebte ab August 1990 in A.___ (Urk. 8/1 Anhang) und wurde auf den 1. März 1993 in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung aufgenommen (Urk. 8/3). Mit Verfügung vom 10. Januar 2002 schloss ihn die Schweizerische Ausgleichskasse aus der freiwilligen Versicherung aus, da er seinen Verpflichtungen innerhalb von drei Jahren trotz zweimaliger Mahnung nicht nachgekommen sei (Urk. 3). 2. Dagegen erhob H.___ am 17. Februar 2002 bei der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Ausschlussverfügung (Urk. 2). Die Eidgenössische Rekurskommission trat mit Entscheid vom 1. März 2002 auf die Beschwerde nicht ein, da H.___ seit dem 16. März 1999 Wohnsitz in B.___ habe, und überwies die Akten dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Urk. 1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2002 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik (Urk. 12) und der Duplik (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Mit Verfügung vom 26. August 2002 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 16). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zugrunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der hier zu beurteilende Sachverhalt hat sich vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht, so dass die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen noch nicht zur Anwendung gelangen. Vielmehr ist die Beurteilung der angefochtenen Verfügung nach den bis Ende 2000 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, da sich der massgebende Sachverhalt schwergewichtig unter der Herrschaft dieser Bestimmungen ereignet hat (vgl. dazu BGE 126 V 136 Erw. 4b, 123 V 28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen). Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2000 in Kraft gewesen sind. 1.2 Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz seit dem 16. März 1999 in B.___ (Urk. 4/3), so dass die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zweifellos gegeben ist (Art. 200 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). 2. Die Auslandschweizer sind aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, wenn sie ihre Verpflichtungen trotz Mahnung nicht erfüllen (Art. 2 Abs. 6 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG). Der Bundesrat erlässt ergänzende Vorschriften, namentlich über den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung (Art. 2 Abs. 7 Satz 1 AHVG). Gestützt darauf hat der Bundesrat die Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer (VFV) erlassen. Gemäss Art. 13 Abs. 1 VFV sind Auslandschweizer aus der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen, wenn sie einen Jahresbeitrag nicht innert dreier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem er rechtskräftig festgesetzt wurde, voll entrichtet haben. Die Ausgleichskasse hat dem freiwillig Versicherten vor Ablauf der dreijährigen Frist eine eingeschriebene Mahnung mit der Androhung des Ausschlusses aus der Versicherung zuzustellen (Art. 13 Abs. 3 Satz 1 VFV). 3. 3.1 In der angefochtenen Verfügung (Urk. 3) wird nicht dargelegt, welche Beiträge ab welchem Zeitpunkt ausstehend sind, und ab welchem Zeitpunkt der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung verfügt wird. In der Beschwerdeantwort (Urk. 7) führte die Ausgleichskasse aus, der Beschwerdeführer habe zwar die Beiträge für das Jahr 1998 von Fr. 1'372.-- am 22. Dezember 1998 beglichen, doch seien Ende 1998 die Beiträge für das Jahr 1997 in der Höhe von Fr. 1'176.-- noch nicht bezahlt gewesen. Auf den Einwand des Beschwerdeführers hin, in diesem Fall hätte die Ende 1998 erfolgte Beitragszahlung an die älteren, für das Jahr 1997 geschuldeten Beiträge angerechnet werden müssen (Urk. 12 S. 2), korrigierte die Ausgleichskasse in der Duplik ihre Berechnung und erläuterte, der am 22. Dezember 1998 verbuchte Zahlungseingang von Fr. 1'372.-- sei im Umfang von Fr. 1'176.-- zur Tilgung der für das Jahr 1997 geschuldeten Beiträge benutzt worden, so dass für 1998 ein ausstehender Betrag von Fr. 1'176.-- verblieben sei. Dieser Ausstand sei der Grund für den verfügten Ausschluss (Urk. 15). 3.2 Aus den von der Ausgleichskasse eingereichten Akten ergibt sich Folgendes: Die Beiträge für das Jahr 1993 von Fr. 960.-- (Urk. 8/13) und für das Jahr 1994 von Fr. 1'152.-- (Urk. 8/15) bezahlte der Beschwerdeführer am 27. September 1994 (Urk. 8/18 Blatt 2). Die Beiträge für das Jahr 1995, die mit Verfügung vom 16. Oktober 1995 (Urk. 8/21) von ursprünglich Fr. 1'152.-- (vgl. Urk. 8/15) auf Fr. 1'176.-- erhöht worden waren, und die Beiträge für das Jahr 1996 von ebenfalls Fr. 1'176.-- (Urk. 8/23) wurden mittels Zahlungen vom 2. August 1996 über Fr. 1'200.-- (Urk. 8/24 Blatt 2) und vom 6. Dezember 1996 über Fr. 1'152.-- (Urk. 8/25 Blatt 2) beglichen. Die Beiträge für das Jahr 1997 waren zusammen mit den Beiträgen für das Jahr 1996 mit Verfügung vom 1. April 1996 (Urk. 8/23) auf Fr. 1'176.-- festgesetzt worden. Am 16. Juni 1998 erliess die Ausgleichskasse die Beitragsverfügung für die Jahre 1998 und 1999 und setzte die Beiträge auf je Fr. 1'372.-- fest (Urk. 8/29). Am 22. Dezember 1998 erfolgte eine Zahlung des Beschwerdeführers von Fr. 1'372.-- (Urk. 8/30 Blatt 2.) Diese Zahlung rechnete die Ausgleichskasse an die Ende 1998 noch ausstehend gewesenen Beiträge für die Jahre 1997 und 1998 von gesamthaft Fr. 2'548.-- (die Beiträge für das Jahr 1999 waren noch nicht fällig) an, wodurch sich eine Restanz von Fr. 1'176.-- ergab, was sie dem Beschwerdeführer mit der Kontostandmeldung vom 23. Januar 1999 (Urk. 8/30 Blatt 2) zur Kenntnis brachte. In der Folge gingen keine Zahlungen mehr ein. Die für das Jahr 1999 festgesetzten Beiträge reduzierte die Ausgleichskasse am 31. März 1999, nachdem sie vom schweizerischen Wohnsitz des Beschwerdeführers erfahren hatte, um Fr. 1'029.01 auf Fr. 342.99 (Urk. 8/40 Blatt 2); diese Beiträge blieben ebenfalls unbezahlt (vgl. Urk. 8/40). Daraus ergibt sich zusammenfassend, dass am 1. Januar 1999 bis zu diesem Zeitpunkt fällig gewesene Beiträge (vgl. Art. 15 VFV) in der Höhe von Fr. 1'176.-- ausstehend waren. Da der Ausstand in den drei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die unbezahlt gebliebenen Beiträge für die Jahre 1998 und 1999 rechtskräftig festgesetzt worden waren (vgl. Urk. 8/29), mithin bis zum 1. Januar 2002 nicht beglichen wurde, ist der Ausschluss des Beschwerdeführers unter diesem Gesichtspunkt zu Recht erfolgt. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe die gesetzlich vorgesehene eingeschriebene Mahnung nicht erhalten. Er sei im Dezember 1998 erkrankt und habe sich anschliessend entschieden, in die Schweiz zurückzukehren, wobei er damals noch nicht gewusst habe, wie lange er in der Schweiz bleiben werde. Das Schweizerische Konsulat sei über seine Rückkehr in die Schweiz orientiert gewesen, habe er doch dort um eine Passverlängerung ersuchen müssen. Es sei daher nicht seine Verantwortung, dass die am 14. April 1999 an seine Adresse in A.___ erfolgte eingeschriebene Mahnung (Urk. 8/34) nicht habe zugestellt werden können (Urk. 2 und 12). 4.2 Die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers trifft zweifellos zu. Nur kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie er selber darlegt (Urk. 12), meldete er sich in A.___ nicht ordnungsgemäss ab. In den Akten findet sich eine Notiz vom 15. Dezember 1998 mit dem Vermerk, die neue Adresse des Beschwerdeführers sei in der Schweiz, er befinde sich aber nicht definitiv in der Schweiz und werde sich wieder melden (Urk. 8/31). Eine solche Meldung erfolgte indes nicht, vielmehr erhielt die Ausgleichskasse am 29. April 1999 eine Mutationsmeldung, die eine neue Adresse des Beschwerdeführers in A.___ angab (Urk. 8/33). Die am 14. April 1999 an seine frühere Adresse zugestellte eingeschriebene Mahnung für die ausstehenden Beiträge (Urk. 8/32) wurde deshalb nochmals an die neue Adresse gesandt (Urk. 8/34, Briefumschlag). Nach der Darstellung des Beschwerdeführers (Urk. 12 S. 2) handelt es sich dabei um die Adresse seiner früheren Lebenspartnerin. 4.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt eine eingeschriebene Sendung grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen, und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der siebentägigen Abholfrist, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist als zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 127 I 34 Erw. 2a/aa, 119 V 94 Erw. 4b/aa, je mit Hinweisen). Ferner gilt nach der Rechtsprechung, dass, wer sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, beziehungsweise ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen hat. Voraussetzung ist allerdings, dass die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und ein Prozessrechtsverhältnis besteht, welches die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, das heisst unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können (BGE 119 V 94 Erw. 4b/aa mit Hinweisen). 4.4 4.4.1 Zwischen der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Beschwerdeführer bestand im Jahr 1999 klarerweise kein Prozessrechtsverhältnis; ein solches wurde erst mit Einreichung der Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung vom 10. Januar 2002 begründet. Die Zustellungsfiktion gemäss der oben zitierten Rechtsprechung mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die Adressänderung nicht bekanntgegeben, gelangt daher nicht zur Anwendung. Allerdings konnte die Ausgleichskasse dem zurückgesandten Briefumschlag, auf dem lediglich der Vermerk "zurück an den Absender" angebracht worden war (Urk. 8/34 Anhang), nicht entnehmen, aus welchem Grund die Sendung dem Beschwerdeführer nicht hatte zugestellt werden können. Trotz der Notiz vom 15. Dezember 1998 (Urk. 8/31), dass der Beschwerdeführer neu eine Adresse in der Schweiz habe, bestand für sie aufgrund der am 29. April 1999 erhaltenen neuen Adresse des Beschwerdeführers in A.___ (Urk. 8/33) auch kein Anhaltspunkt für die Annahme, der Beschwerdeführer könnte sich an einer anderen statt der soeben gemeldeten Adresse aufhalten. Der Ausgleichskasse kann daher nicht vorgehalten werden, sie hätte sich um die neue Adresse des Beschwerdeführers bemühen müssen (vgl. BGE 86 IV 3), da sie keinen Grund hatte, an der Gültigkeit der ihr bekannten Adresse zu zweifeln. Dabei ist es unerheblich, ob das Schweizerische Konsulat in A.___ vom Wegzug des Beschwerdeführers in die Schweiz hätte Kenntnis haben müssen, denn eine allfällige schuldhafte Unkenntnis des Konsulats kann der Ausgleichskasse nicht angelastet werden. 4.4.2 Es ist somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich die erfolglose Zustellung der eingeschriebenen Mahnung gestützt auf die Rechtsprechung zur Nichtabholung von eingeschriebenen Sendungen anrechnen lassen muss, was nur dann der Fall sein kann, wenn er mit der Zustellung rechnen musste (vgl. BGE 127 I 34 Erw. 2a/aa mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer musste während der Dauer seiner Zugehörigkeit zur freiwilligen Versicherung sowohl wegen ausstehender Einkommens- und Vermögenserklärungen als auch wegen nicht bezahlter Beiträge praktisch immer gemahnt werden (Urk. 8/5, 8/16, 8/18, 8/19, 8/24, 8/27 und 8/28), und ab 1995 bezahlte er die Beiträge immer erst nach der zweiten Mahnung mit Ausschlussandrohung (vgl. Urk. 8/19 und 8/27). Die letzte Mahnung wegen ausstehender Beiträge erfolgte am 27. Juni 1997 und wies ein Guthaben der Ausgleichskasse von Fr. 1'176.-- aus (Urk. 8/26). Da der Beschwerdeführer nicht reagierte, stellte ihm die Ausgleichskasse am 29. September 1997 die eingeschriebene zweite Mahnung zu (Urk. 8/27). Auch auf diese Mahnung hin erfolgte keine Reaktion des Beschwerdeführers. Erst am 22. Dezember 1998, unmittelbar vor seiner Abreise in die Schweiz, veranlasste seine Schwester eine Zahlung an die Ausgleichskasse in der Höhe des mit Verfügung vom 16. Juni 1998 (Urk. 8/29) festgesetzten Beitrags für das Jahr 1998 (vgl. Urk. 8/30 Blatt 2 und Urk. 12). Bei dieser Sachlage kann sich der Beschwerdeführer nicht auf den Standpunkt stellen, die Beiträge für das Jahr 1997 seien offensichtlich irrtümlicherweise nicht bezahlt worden (Urk. 12 Seite 2). Vielmehr hatte er die Beiträge seit Jahren immer erst auf die zweite Mahnung hin bezahlt, und auf die Mahnung vom 29. September 1997 (Urk. 8/27) hatte er während beinahe anderthalb Jahren nicht reagiert und keine Beitragszahlungen geleistet. Es musste ihm daher trotz der Ende 1998 durch seine Schwester veranlassten Zahlung bewusst sein, dass noch Beitragsausstände vorhanden waren. Somit musste er auch damit rechnen, dass die Ausgleichskasse nochmals an ihn gelangen würde, weshalb die am 14. April 1999 an die der Ausgleichskasse bekannte Adresse erfolgte Mahnung als zugestellt zu gelten hat. Nur nebenbei ist zu erwähnen, dass der Beschwerdeführer den Ausschluss hätte verhindern können, wenn er auf das Schreiben der Ausgleichskasse vom 30. August 2000 (Urk. 8/40) hin, das an seine Adresse in der Schweiz ging, den gemeldeten Ausstand von Fr. 1'518.99 beglichen hätte. Aber auch darauf reagierte er bis zum 10. Januar 2002 nicht (Urk. 8/45 und 8/46). 4.4.3 Der verfügte Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 ist somit rechtens, und die Beschwerde ist abzuweisen. Dies hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer zwar während der ganzen Zeit des Auslandaufenthaltes in der freiwilligen Versicherung versichert bleibt, dass er aber die für 1998 und 1999 unbezahlt gebliebenen Beiträge nicht nachzahlen kann (Rz 3011 und 3015 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer in der hier anwendbaren, vom 1. Januar 1997 bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung), wodurch sich das der späteren Rentenberechnung zugrundezulegende massgebliche Einkommen reduziert. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - H.___ - Schweizerische Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherung 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).