Zürich Steuerrekursgericht 29.05.2015 DB.2014.222

Steuerrekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung 1 DB.2014.222 1 ST.2014.279

Entscheid

29. Mai 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter Michael Ochsner und Gerichtsschreiberin Christina Hefti

In Sachen

A AG ( vorm als B AG ) , Beschwerdeführerin/ Rekurrentin, vertreten durch Ernst & Young AG, Belpstrasse 23, Postfach, 3001 Bern,

gegen

1. Schw eizer ische E idgenossenschaf t , Beschwerdegegnerin, 2. Staat Zür ich , Rekursgegner, vertreten durch das kant. Steueramt, Division Bau, Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,

betreffend Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2010 und 1.1. - 31.12.2011 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2010 und 1.1. - 31.2.2011

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 hat sich ergeben:

A. Die A AG (zuvor bis 25. Juni 2010 C AG, anschliessend bis 14. März 2014 B AG, nachfolgend die Pflichtige) mit Sitz in der Gemeinde D bezweckt die Herstellung, Weiterverarbeitung und den Handel mit Werkzeugen, Maschinen, Geräten und Produkten sowie die technische Beratung auf dem Gebiet der Verbindungs- und Befestigungstechnik. Sie ist Muttergesellschaft einer Reihe von weiteren Gesellschaften. 2008 wurde sie von der E AG mit Sitz in Zürich übernommen, welche Gesellschaft von Investoren zum Zweck des Erwerbs der Pflichtigen gegründet worden war. Mit Fusionsvertrag 4. November 2008 und Bilanz per 30. September 2008 übernahm die Pflichtige die Aktiven und Passiven der E AG durch einen so genannten Reverse- Merger.

Zu den Tochtergesellschaften der Pflichtigen gehörten die F GmbH sowie die G GmbH, beide mit Sitz in Deutschland. Am 15. Januar 2009 übertrug die Pflichtige ihren Anteil an der F GmbH an die G GmbH. Es war vereinbart, vom Kaufpreis von Fr. .-einen Anteil von Fr. .- als Darlehen stehen zu lassen. Mit Vertrag vom selben Tag räumte die Pflichtige der Käuferin ein Darlehen von EUR .- ein.

In ihren Steuererklärungen für die Steuerperioden 1.1. - 31.12.2010 sowie 1.1. - 31.12.2011 nahm die Pflichtige auf dem Darlehen an die G GmbH aufwandwirksam folgende Wertberichtigungen für Währungsverluste vor.

Das kantonale Steueramt nahm für die Steuerperioden 2008 bis 2011 Buchprüfungen vor. Dabei einigten sich das Steueramt und die Pflichtige u.a. darauf, dass alle aus der Fusion mit der E AG und dem Verkauf der F GmbH entstandenen Zinsaufwendungen und -erträge einen steuerlich unzulässigen "Debt Push-Down" darstellten und auf der Stufe der Pflichtigen zu neutralisieren seien. Streitig blieb indessen die Frage der Wertberichtigungen auf dem Darlehen gegenüber der G GmbH. Im Revisionsbericht vom 24. April 2014 für die Steuerperioden 1.1. - 31.12.2010 sowie 1.1. - 31.12.2011 kam der steueramtliche Revisor zum Schluss, dass die Währungsverluste nicht durch die Pflichtige zu tragen und als geschäftsmässig nicht begründet aufzurechnen seien. Ein unabhängiger Dritter hätte den Verkauf der Beteiligung in CHF abgewickelt, was auf Stufe der Pflichtigen zu keinem Währungsverlust geführt hätte. Der

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 Steuerkommissär übernahm diese Aufrechnung samt Begründung und schätzte die Pflichtige am 21. Mai 2014 folgendermassen ein:

Direkte Bundessteuer Staats- und Gemeindesteuern Reingewinn Reingewinn Eigenkapital Fr. Fr. Fr.

B. Hiergegen liess die Pflichtige am 10. Juni 2014 Einsprache erheben und beantragen, sie folgendermassen einzuschätzen:

Direkte Bundessteuer Staats- und Gemeindesteuern Reingewinn Reingewinn Eigenkapital Fr. Fr. Fr.

Zur Begründung liess sie ausführen, es sei Praxis in der Unternehmensgruppe, dass das Stammhaus die Währungsrisiken aus den Transaktionen mit ihren Tochtergesellschaften tragen müsse. Aus dem Umstand, dass im Kaufvertrag der Preis in CHF verurkundet worden sei, könne nicht auf die Verteilung des Währungsrisikos geschlossen werden. Es entspreche der allgemeinen Praxis bei Unternehmenskäufen, dass die Finanzierungskosten in dem Umfang an die Zielgesellschaft bzw. deren Tochtergesellschaft belastet werden, als diese der Gesellschaft einen Nutzen brächten. Aufgrund der Unvorhersehbarkeit der Kursentwicklung sei eine Steuerplanung zudem unmöglich gewesen, weshalb von vornherein nicht von einer Steuerumgehung ausgegangen werden könne.

Das kantonale Steueramt wies die Einsprachen am 13. Oktober 2014 ab.

C. Am 11. November 2014 erhob die Pflichtige Beschwerde bzw. Rekurs, unter Wiederholung des Einspracheantrags sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Begründung entsprach im Wesentlichen den Ausführungen gemäss Einsprache. Weiter wies sie darauf hin, dass das kantonale Steueramt den Verkauf zum Verkehrswert als atypische Vermögensübertragung betrachte, hingegen offen lasse, welche Folgerungen es daraus ziehe. Die Finanzierung eines Kaufs durch Fremd- und Eigenkapital sei nicht unüblich. Das kantonale Steueramt vermenge zudem das Währungsri-

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 siko auf dem Verkaufspreis mit dem Risiko auf dem Darlehen. Es handle sich um zwei separate Geschäfte. Die Verrechnungspreisgrundsätze der OECD seien eingehalten. Der Übernahme des Währungsrisikos sei durch eine im Vergleich mit den Vorgaben der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) höhere Verzinsung Rechnung getragen worden.

Das kantonale Steueramt schloss am 17. Dezember 2014 auf Abweisung der Rechtsmittel; eventualiter seien die nicht besteuerten Zinserträge von Fr..- (2010) und Fr..- (2011) aufzurechnen. Mit Bezug auf die Vorjahre sei ein Konsens über die Frage der Qualifikation des Beteiligungsverkaufs erzielt worden; dabei sei die Transaktion nicht als Verkauf behandelt worden, sondern als steuerneutrale Übertragung im Konzern. Nur deshalb sei der vereinnahmte Darlehenszins zugunsten der Pflichtigen nicht berücksichtigt worden. Da diesbezüglich Konsens herrsche, sei daraus abzuleiten, dass auch die Darlehenshingabe und der damit zusammenhängende Währungsverlust nicht zu beachten seien. Werde dennoch von einem Verkauf ausgegangen, so halte dieser dem Drittvergleich nicht stand, da ein unabhängiger Dritter nie eingewilligt hätte, einen Teil des Verkaufspreises als EUR-Darlehen stehen zu lassen, da er diesfalls neben dem Bonitäts- auch das Währungsrisiko getragen hätte. Würde aber dennoch angenommen, es habe tatsächlich ein Verkauf stattgefunden, und werde die Wertberichtigung als geschäftsmässig begründet betrachtet, so seien die steuerlich nicht beachteten Zinserträge aufzurechnen.

Mit Replik vom 23. Januar 2015 wiederholte die Pflichtige die bereits gestellten Anträge; eventualiter sei im Einschätzungsentscheid aufgerechneter Zinsaufwand von Fr..- (2010) und Fr..- (2011) zum Abzug zuzulassen. Zwischen den Parteien habe Einigkeit bestanden, dass es sich um einen Verkauf zum Verkehrswert gehandelt habe. Die Pflichtige habe sich nie mit einer steuerneutralen Vermögensübertragung einverstanden erklärt. Die Argumentation des Steueramts sei widersprüchlich. Dessen Eventualantrag sei abzuweisen. Sollte aber die Streichung der Zinseinkünfte wieder rückgängig gemacht werden, müsse dies auch in Bezug auf die ebenfalls korrigierten Zinsaufwendungen gelten und seien diese entsprechend dem eigenen Eventualantrag zum Abzug zuzulassen. Mit Ergänzung vom 29. Januar 2015 beantragte die Pflichtige weiter die Berücksichtigung einer Steuerrückstellung für den Fall der Abweisung ihrer Rechtsmittel.

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 Das kantonale Steueramt hielt mit Duplik vom 5. März 2015 am Antrag auf Abweisung fest. Darin betonte es insbesondere den Zusammenhang des Währungsverlusts mit der gesamten Umstrukturierung. Weiter räumte es ein, dass es nach längeren Verhandlungen den Beteiligungsverkauf zum Verkehrswert akzeptiert habe; diese Beurteilung hänge indessen davon ab, dass die Pflichtige nicht entreichert werde. Es folge indessen der Argumentation, dass der Darlehenszinsertrag spiegelbildlich zu betrachten sei. Vor diesem Hintergrund werde der Eventualantrag in der Beschwerde- /Rekursantwort hinfällig. An der Nichtabziehbarkeit des Währungsverlusts halte es indessen fest.

Die ESTV liess sich nicht vernehmen.

Mit Verfügung vom 30. März 2015 forderte das Steuerrekursgericht die Pflichtige auf, den Darlehensvertrag vom 28. November 2008 einzureichen. Diese kam dem am 15. April 2015 nach. Das kantonale Steueramt verzichtete auf Vernehmlassung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1. Streitig ist im vorliegenden Fall lediglich die Frage der aufwandwirksamen Verbuchung des Währungsverlusts auf dem Darlehen an die G GmbH. Die im Rahmen des Schriftenwechsels eventualiter aufgeworfene Frage der steuerlichen Behandlung der vereinnahmten Darlehenszinsen sowie der geleisteten Schuldzinsen ist nicht mehr streitig (vgl. Duplik S. 3). Davon ist im Folgenden auszugehen.

2. a) Fremdwährungspositionen in der Bilanz lassen sich nach einer Vielzahl von Methoden bewerten (Martin Kocher, Fremdwährungsaspekte im schweizerischen Steuerrecht, ASA 457, 466 f.). In der handelsrechtlichen Praxis anzutreffen ist ein Methodenmix, indem Aktiven und Verbindlichkeiten mit dem Tageskurs am Bilanzstichtag (Jahresendkurs) und die Positionen der Erfolgsrechnung mit dem Durchschnittskurs des Jahres (Jahresmittelkurs) umgerechnet werden. Im Fall von Wechselkursdifferenzen wird bei flüssigen Mitteln und kurzfristigen Bankschulden zum Teil die laufende Berücksichtigung von Verlusten und Gewinnen vertreten. Im Übrigen wird Wechsel-

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 kursverlusten durch Wertberichtigungen oder Rückstellungen Rechnung getragen (Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990, DBG; vgl. Art. 669 OR, Reich/Züger, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. A., 2008, Art. 29 N 4 DBG).

b) Es ist nicht streitig, dass auf dem Aktivdarlehen gegenüber der G GmbH in EUR ein Wechselkursverlust von Fr..- (2010) und Fr. .- (2011) eingetreten ist. Damit wären an sich die Voraussetzungen für die aufwandwirksame Bildung der entsprechenden Wertberichtigungen erfüllt. Die Vorinstanz verweigert diese indessen und verweist hierzu darauf, dass die Übernahme des Währungsrisikos durch die Pflichtige dem Drittvergleich nicht entsprochen habe.

3. a) Die gegenseitigen Beziehungen zwischen verbundenen Gesellschaften können sich auf einer vertrags- bzw. schuldrechtlichen Ebene oder auf einer gesellschaftsrechtlichen Ebene abspielen. Ist ein Leistungsaustausch vertragsrechtlich begründet, stehen sich die Gesellschaften wie gewöhnliche Marktteilnehmer gegenüber, der Leistungsaustausch hat dem so genannten Drittvergleich zu entsprechen. Dagegen sind im Beteiligungsverhältnis begründete Transaktionen dem Drittvergleich entzogen; auf gesellschaftsrechtlicher Ebene können solche einseitige, nicht adäquate Leistungen zu Kapitalentnahmen oder zu Kapitaleinlagen führen.

b) Zur Qualifikation der Transaktion als solche unter gewöhnlichen Marktteilnehmer sind die in Art. 58 Abs. 1 DBG bzw. § 64 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) enthaltenen Voraussetzungen einzuhalten. Demgemäss berechnet sich der steuerbare Reingewinn einer Aktiengesellschaft aufgrund des Saldos der Erfolgsrechnung (lit. a bzw. Ziff. 1), erhöht um die der Rechnung belasteten, geschäftsmässig nicht begründeten Aufwendungen, wie beispielsweise verdeckte Gewinnausschüttungen oder geschäftsmässig nicht begründete Abschreibungen und Rückstellungen (lit. b bzw. Ziff. 2 lit. b). Grundlage für die Gewinnermittlung bilden demnach die nach den handelsrechtlichen Vorschriften ordnungsgemäss geführten Bücher (so genannte Massgeblichkeit der Handelsbilanz; Karl Käfer, in: Berner Kommentar, 1976, Grundlagen N 5.53; Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, 2. A., 2008, Art. 18 N 22 DBG; Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. A., 2002, Art. 8 N 23 ff. StHG). Diese bleibt für die Steuerbehörden massgebend, solange sie nicht gegen zwingende Be-

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 stimmungen des Handels- oder Steuerrechts verstösst (BGE 119 Ib 111 E. 2c; BGr, 21. Juni 2004, 2P.184/2003, E. 2.2, www.bger.ch; Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, Art. 57 N 82 und Art. 58 N 11 ff.).

Geschäftsmässig begründet und damit gestützt auf Art. 58 Abs. 1 DBG bzw. § 64 Abs. 1 Ziff. 2 StG vom erzielten Gewinn absetzbar sind Aufwendungen dann, wenn sie auf Massnahmen beruhen, welche die Unternehmensleitung in guten Treuen in Erfüllung des Gesellschaftszwecks getroffen hat. Zu diesen zählen namentlich alle Aufwendungen, Wertverminderungen und Verluste, deren Vermeidung der Unternehmung im Hinblick auf die Erfüllung ihres Gesellschaftszwecks nach den Umständen des Einzelfalls nicht zumutbar ist. Indessen ist es für die geschäftsmässige Begründetheit einer Aufwendung nicht erforderlich, dass sie für den Betrieb notwendig oder im Sinn einer rationellen und gewinnorientierten Betriebsführung zweckmässig ist. Ungeschickte Dispositionen sind ebenso hinzunehmen wie mangelnde Rentabilität einer Investition (Kuhn/Brülisauer in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. A., 2002, Art. 24 N 56 ff. StHG).

Das schweizerische Recht betrachtet jede Gesellschaft als rechtlich selbständiges Gebilde; es besteht kein Konzernsteuerrecht (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 49 N 2 f. DBG sowie Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., 2013, § 54 N 3a StG). Der steuerbare Reingewinn ist für jede Gesellschaft separat zu ermitteln. Dabei sind Rechtsgeschäfte zwischen Konzerngesellschaften zu den gleichen Bedingungen abzuwickeln, wie sie auch mit aussenstehenden Dritten vereinbart würden (Prinzip des dealing at arm's length; RB 1985 Nr. 42 = StE 1985 B 72.13.22 Nr. 4, mit Hinweisen). Bei diesem Drittvergleich sind alle konkreten Umstände des zwischen der Gesellschaft und der nahestehenden Gegenpartei abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen, und es muss davon ausgehend bestimmt werden, ob das Geschäft in gleicher Weise auch mit einem unabhängigen Dritten abgeschlossen worden wäre. Bloss ungeschickte Dispositionen können zwar für die Unternehmung nachteilig sein, ja eine Entreicherung derselben darstellen. Sie sind indessen steuerlich nicht zu erfassen, denn die Gesellschaft darf nur für wirklich erzielte Gewinne und nicht für geschäftliche Ungeschicktheiten ihrer Leitung besteuert werden. Die Gegenleistung muss der Leistung der Gesellschaft in einem solchen Ausmass nicht entsprechen, dass die Gesellschaft von unbeteiligten Dritten in jedem Fall eine höhere Gegenleistung verlangen würde und dies nach den Marktverhältnissen auch tun könnte (Brülisauer/Poltera, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 Band I/2a, 2. A., 2008, Art. 58 N 99 DBG mit Hinweis auf BGr, 26. November 1981 = ASA 51, 538 = StR 1983, 285).

c) Wird der Grundsatz des Drittvergleichs verletzt, ist davon auszugehen, dass die Transaktion im Beteiligungsverhältnis begründet war.

Vorteilszuwendungen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft stellen aus Sicht der empfangenden Tochtergesellschaft Kapitalzuschüsse dar (Brülisauer/Poltera, Art. 58 N 208 f. DBG). Oberflächlich betrachtet erscheint die verdeckte Kapitaleinlage als Gegenstück zur verdeckten Gewinnausschüttung, denn die Muttergesellschaft wendet ihrer Tochtergesellschaft mit Rücksicht auf das Beteiligungsverhältnis einen Vorteil zu, den sie einer Drittperson nicht zuwenden würde (Brülisauer/Poltera, Art. 58 N 218 DBG, mit Verweis auf Markus Reich, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54, 625). Im Unterschied zur verdeckten Gewinnausschüttung tritt indessen keine Entreicherung der leistenden Gesellschaft ein, da sie die Eigenkapitalbasis der Tochtergesellschaft stärkt und dadurch ein angemessenes Entgelt erhält, indem sich der Wert der Beteiligung erhöht.

Buchführungsrechtlich bestehen wesentliche Unterschiede zwischen der verdeckten Kapitaleinlage durch überhöhten Aufwand zugunsten der Tochtergesellschaft einerseits und durch Gewinnverzicht zu deren Gunsten andererseits (Reich, S. 626; Brülisauer/Poltera, Art. 58 N 220 f. DBG; vgl. auch Ernst Giger, Die Behandlung verdeckter Nutzungseinlagen in eine Aktiengesellschaft bei den direkten Steuern – ein Diskussionsbeitrag, ASA 76, 265, 269 f.).

Tätigt das Mutterunternehmen Aufwand im Interesse der Tochtergesellschaft, indem es dieser unentgeltlich Projekt- oder Marktstudien, Fahrzeuge, Maschinen usw. zum Gebrauch überlässt, so sind die als Aufwand verbuchten Kosten aus buchhalterischer Sicht Ausgaben, welche den Wert der Beteiligung über den Bilanzstichtag hinaus verbessern. Es handelt sich um aktivierungspflichtige Anschaffungskosten. Werden diese statt dem Beteiligungskonto direkt der Erfolgsrechnung belastet, so präsentiert sich der entsprechende Aufwand bei konsequenter Betrachtungsweise als (verdeckte) Abschreibung auf der Beteiligung. Dies gilt auch bei überpreislichem Erwerb von Aktiven von den Tochtergesellschaften mit nachfolgendem Abschreibungsbedarf (Brülisauer/Poltera, Art. 58 N 221 DBG, auch zum Folgenden). Dieser Betrachtungsweise

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 folgt auch das Steuerrecht. Bei im Interesse der Tochtergesellschaft übernommenen Kosten sind diese demnach gedanklich zunächst auf dem Beteiligungskonto zu aktivieren und hernach ist zu prüfen, ob die Abschreibung in der Höhe der belasteten Kosten geschäftsmässig begründet ist. Liegt kein Abschreibungsdarf vor, sind die getätigten Kosten dem Saldo der Erfolgsrechnung hinzuzurechnen und in der Steuerbilanz als besteuerte Abschreibung auf der Beteiligung nachzuführen (Reich, S. 628).

Verzichtet das Mutterunternehmen hingegen auf ein marktmässiges Entgelt für erbrachte Leistungen, so kann dagegen aus buchhalterischer Sicht nichts eingewendet werden. Steuerrechtlich ist die Frage indessen umstritten (Reich, S. 628; Brülisauer/Poltera, Art. 58 N 225 ff DBG).

4. a) aa) Gemäss notariell beurkundetem Vertrag vom 15. Januar 2009 verkaufte die Pflichtige der G GmbH die Beteiligung an der C GmbH. Einleitend wurde dabei in Lit. C ausgeführt:

On November 28, 2008, the Seller and the Purchaser entered into an intergroup loan agreement (the "Loan Agreement") pursuant to which the Seller has agreed to lend to the Purchaser, and the Purchaser has agreed to borrow from the Seller, an amount of CHF .- (the "Loan") in order to partly finance the purchase price for the Share under this agreement. Lit. D hält sodann fest:

Pursuant to the Loan Agreement, the Seller has agreed to make available to the Purchaser the Loan at the date of completion of this Agreement.

Gestützt auf diese Feststellungen kamen die Parteien in Ziff. 1 des Vertrags überein, die Anteile an der Gesellschaft zu verkaufen. Mit Bezug auf den Kaufpreis führen Ziff. 2 und 3 des Vertrags aus:

2. The purchase price for the Share shall amount to CHF.- (the "Purchase Price") whereas CHF.- of the Purchase Price shall be paid by the Purchaser to the Seller in accordance with Section 3 below and CHF.- shall be and hereby is contributed by the Seller to the Purchaser and be allocated to the capital reserves of the Purchaser.

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279

3. CHF .- shall not be paid in cash by the Purchaser to the Seller, instead, the Parties agreed to enter into the Loan Agreement, pursuant to which the Seller grants the Purchaser, and the Purchaser acknowledges to have received, the Loan.

bb) Auf Auflage des Steuerrekursgerichts reichte die Pflichtige das erwähnte Loan Agreement vom 28. November 2008 ein. Gemäss diesem vereinbarten die Pflichtige (als "Lender") und die G GmbH (als "Borrower"), dass die Pflichtige der letzteren ein gruppeninternes Darlehen von Fr. .- gewährt. Aus dem Wortlaut sind folgende Passagen herauszugreifen:

It is understood und mutually agreed between the Lender and Borrower that the Loan shall be granted by the Lender as a "pass through loan" and that the terms and conditions set forth in the Senior Credit Facility Agreement (the "CFA") entered into between E AG and Zürcher Kantonalbank (…) on September 1, 2008, pursuant to which ZKB has granted the Lender a Loan in the aggregate amount of CHF .-, and to which the Lender acceded after to consummation of the acquisition of the Lender by E AG, shall be applied in accordance with the effective version of the CFA at any one time.

Weiter wurde festgehalten, dass der Kredit nicht ausbezahlt würde, sondern dass dieser bei Vollzug des "Sale and Purchase Agreements" an die Stelle des geschuldeten Kaufpreises von Fr. .- treten solle. "By way of crediting the Loan against the Purchase Price the Loan is granted to the Borrower by the Lender."

cc) Zusätzlich besteht ein nicht notariell beurkundeter Darlehensvertrag ebenfalls vom 15. Januar 2009 zwischen der G GmbH als Kreditnehmerin und der C AG, Gemeinde D, als Kreditgeberin. Darin wurde ein Darlehensbetrag von EUR.- vereinbart. Die Rückzahlung erfolgt "jederzeit nach Absprache unter den Parteien". Weiter enthält der Vertrag Bestimmungen über Zinssatz, Zinstermine, anwendbares Recht und Gerichtsstand.

dd) Das Darlehen wurde bei der Pflichtigen in der Bilanz per 31. Dezember 2009 mit Fr. .- Mio. eingesetzt (Revisionsbericht 2008/09, S. 5). Gemäss Feststellung des Revisors wurden die Fremdwährungsdarlehen, darunter auch das vorliegend

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 streitige, jeweils zu den historischen Kursen in CHF stehen gelassen, per Jahresende jedoch entsprechend der Währungsentwicklung eine Korrektur über das Wertberichtigungskonto vorgenommen.

b) aa) In einem ersten Schritt ist festzustellen, dass die Pflichtige mit Abschluss des notariell beurkundeten Vertrags vom 15. Januar 2009 eine feste Kaufpreisforderung gegen die G GmbH in CHF erhalten hat. Diese wurde im Umfang von "CHF .-" als Darlehen stehen gelassen, und zwar unmittelbar gestützt auf den bereits bestehenden Vorvertrag vom 28. November 2008. Die Forderung entstand unmittelbar mit Vertragsabschluss (vgl. Lit. D des Kaufvertrags). Die weitern Modalitäten der Darlehensgewährung, wie etwa Zinssatz, Zinsdatum, anwendbares Recht ergeben sich gemäss der Vereinbarung vom 28. November 2009 unmittelbar aus den Bedingungen des Darlehens der ZKB an die E AG (the terms and conditions set forth in the Senior Credit Facility Agreement entered into between E AG and Zürcher Kantonalbank … shall be applied … at any one time). Wie bereits erwähnt, ging es im Wesentlichen darum, dieses Darlehen auf die untergeordneten Gesellschaften des Kaufobjekts zu verteilen ("debt push down"), weshalb eine Gewährung zu denselben Bedingungen auf der Hand liegt. Mithin bedurfte es mit Unterzeichnung des Vertrags an sich keiner weiteren Vereinbarungen über die Darlehensgewährung mehr, sondern hatte die Pflichtige damit unmittelbar eine Forderung in CHF erhalten.

Damit stellt sich die Frage nach dem Zweck der zweiten Vereinbarung vom 15. Januar 2009, in welcher der Darlehensbetrag in EUR aufgeführt ist. Darin wird auf den am gleichen Tag abgeschlossenen Kaufvertrag und insbesondere auf die bereits bestehende Darlehensforderung von Fr. Mio. mit keinem Wort Bezug genommen. Auch wird der Erhalt des Darlehens nirgends quittiert. Zudem ist der Name der Pflichtigen nicht korrekt aufgeführt ("H AG" statt "C AG"). In Anbetracht des hohen Geldbetrags erweckt schon die nachlässige Redaktion dieses Vertrags Zweifel, ob er den gleichen Stellenwert aufweist wie der notariell verurkundete Kaufvertrag vom selben Tag. Darüber hinaus verwundert, weshalb denn nicht bereits im notariell beurkundeten Verkaufsvertrag der durch das Darlehen finanzierte Anteil des Verkaufspreis in EUR festgesetzt wurde, bzw. darin nur der Vorvertrag vom 28. November 2008, nicht aber dieser Darlehensvertrag erwähnt wird. Dies lässt zumindest darauf schliessen, dass die zweite Vereinbarung erst nach dem Kaufvertrag abgeschlossen wurde. Stellt man auf die Sachdarstellung der Pflichtigen ab, wonach sich der zweite Vertrag tatsächlich auf das Darlehen aus dem Kaufvertrag bezog, ist demnach eine bereits bestehende

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 Forderung in CHF durch eine solche in EUR ersetzt worden. Zivilrechtlich ist dieser Vorgang als eine Novation zu beurteilen, indem eine bestehende Schuld durch Begründung einer neuen getilgt wurde (vgl. Art. 116 Abs. 1 OR).

bb) Indessen wäre ein unabhängiger Dritter unter den damaligen Verhältnissen nicht zu dieser Novation bereit gewesen. Mit dem Vorgehen hat die Pflichtigen nämlich zugunsten ihrer Tochtergesellschaft ein erhöhtes Währungsrisiko übernommen, ohne dass hierzu eine rechtliche Verpflichtung bestand. Zudem führte bereits die Darlehensgewährung anfangs 2009 zu einem massiven Klumpenrisiko. Gemäss Bilanz per 31. Dezember 2009 betrugen die Aktiven (ohne Fusionsverlust) rund Fr. Mio. und belief sich damit die kreditierte Kaufpreissumme von Fr. Mio. auf rund 55% der realen Aktiven. Das Total des Fremdkapitals betrug rund Fr. Mio., die Pflichtige war mithin massiv überschuldet. Vor diesem Hintergrund ist die unnötige Übernahme des Währungsrisikos aus der Sicht eines unabhängigen Dritten nicht nachvollziehbar.

Dieser Schluss wird weiter untermauert, wenn die weiteren Hintergründe in die Beurteilung einbezogen werden. Die Darlehensverhältnisse stehen in engem Zusammenhang mit der Übernahme der Pflichtigen selbst durch die E AG bzw. durch die dahinterstehenden Investoren. Die hierzu verwendete Akquisitionsstruktur bestand darin, dass die Zielgesellschaft (die Pflichtige) über eine Erwerbsgesellschaft (die E AG) erworben und anschliessend fusioniert wurde, mit daraus folgendem so genannten "Debt Push-Down". Dabei wird das notwendige Fremdkapital von der Erwerbsgesellschaft aufgenommen, die Mittel für die Tilgung und Zinsleistung werden indessen von der Zielgesellschaft erwirtschaftet. Zu diesem Zweck werden die Erwerbs- und die Zielgesellschaft nach der Akquisition fusioniert, sodass der operative Cashflow der Zielgesellschaft direkt zur Leistung der Zinsen und Tilgung der Schuld verwendet werden kann. Nach der steuerlichen Praxis können bei diesem Vorgehen die Fremdkapitalzinsen nach erfolgter Fusion nicht steuerwirksam abgezogen werden, was vorliegend denn auch gar nicht mehr streitig ist. Bei dieser Sachlage war für die Pflichtige die zuverlässige Absicherung des von der ZKB erhaltenen Darlehens für ihre eigene Existenz unerlässlich. Da dieses in CHF gewährt worden war, lag es auf der Hand, dass eine Verteilung der Schuld auf die Untergesellschaften spiegelbildlich erfolgen sollte. Das freiwillige Übernehmen von zusätzlichen Risiken auf dem weitergereichten Darlehensanteil hingegen ist geradezu existenzbedrohend, zumal das streitige Währungsrisiko nicht einmal abgesichert wurde. Die Tragung eines Teils des Finanzierungskredits durch die Tochtergesellschaft entsprach zudem den ursprünglichen Absichten (vgl.

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 Ausführungen zur Kaufpreisallokation im Schreiben vom 13. Dezember 2013). Am grundlegenden Missverhältnis ändert nichts, dass die Kreditgewährung an die Tochtergesellschaft mit Bezug auf die sonstigen Konditionen (Zins) vom Steueramt nicht beanstandet wird. Aus all diesen Umstände ist der Schluss zu ziehen, dass das Vorgehen der Pflichtigen nicht der eigentlichen Geschäftstätigkeit entsprang, sondern allein im Beteiligungsverhältnis begründet war.

Hinzu kommt, dass entgegen der Auffassung der Pflichtigen auch der Leistungsaustausch im Kaufvertrag vom 15. Januar 2009 dem Drittvergleich nicht entsprach. Gemäss diesem wurde vom Kaufpreis von Fr..- ein Anteil von Fr. .- als Kapitaleinlage der Pflichtigen in die G GmbH vereinbart, d.h. die Käuferin musste in diesem Umfang keine Gegenleistung erbringen. Ein Verkauf zu diesen Bedingungen wäre unter unabhängigen Dritten schlechterdings unmöglich, da er ein Beteiligungsverhältnis voraussetzt. Dies verdeutlicht umso mehr, dass die gesamte Transaktion im Beteiligungsverhältnis begründet war.

In die gleiche Richtung weist sogar das Argument der Pflichtigen, dass gemäss einer langjährigen Praxis der Gruppe bei konzerninternen Transaktionen das Stammhaus das Währungsrisiko zu tragen habe, und gemäss dieser Praxis gruppeninterne Darlehen in der Lokalwährung der jeweiligen Tochtergesellschaft vergeben würden. Dabei handelt es sich um eine konzerninterne Praxis, welche für den Vergleich über das Vorgehen unter unabhängigen Dritten nichts hergibt. Überdies räumt die Pflichtige selber ein, dass bei Verkäufen an unabhängige Dritte soweit möglich das Währungsrisiko auf den Käufer überwälzt wird, was je nach Marktmacht zu tieferen Preisen führen kann. Nachdem im vorliegenden Fall mit Abschluss des Kaufvertrags bereits eine Kaufpreisforderung in CHF bestand, kann die Marktmacht der Käuferin von vornherein keine nachfolgende Übernahme des Währungsrisiko durch die Pflichtige als Verkäuferin rechtfertigen.

c) Die Begründung und die Umwandlung der Schuld von CHF in EUR entspricht somit nicht dem Drittvergleich. Dies bedeutet indessen noch nicht, dass damit auch die – isoliert betrachtet unstreitig gerechtfertigte – Wertberichtigung als geschäftsmässig nicht begründet aufzurechnen wäre. Vielmehr ist einzig zu schliessen, dass diese Transaktion aus Sicht des Beteiligungsverhältnisses zwischen der Pflichtigen und ihrer Tochtergesellschaft zu beurteilen ist.

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 Durch Übernahme des Währungsrisikos für die Dauer des Bestandes des Darlehens hat die Pflichtige gegenüber ihrer Tochtergesellschaft eine Leistung erbracht, welche im Beteiligungsverhältnis begründet war. Dies hat zur Folge, dass sie allfällige Währungsverluste tragen musste, während die Tochtergesellschaft im Vergleich zur ursprünglichen Schuld in CHF einen Währungsgewinn erzielte. Im Ergebnis liegt es deshalb nahe, den Fall gleich zu behandeln wie den Fall eines überhöhten Aufwands zugunsten der Tochtergesellschaft (vgl. E. 3.c). Alternativ lässt sich die Situation auch vergleichen mit einem teilweisen Forderungsverzicht durch die Muttergesellschaft, indem sie durch Umwandlung der ursprünglichen Schuld von CHF in EUR die Schuldverpflichtung herabsetzte. Mithin ist der Währungsverlust auf dem Beteiligungskonto zu aktivieren und ist zu prüfen, ob dort die Abschreibung in der Höhe der belasteten Kosten geschäftsmässig begründet ist. Liegt kein Abschreibungsdarf vor, ist der getätigte Aufwand dem Saldo der Erfolgsrechnung hinzuzurechnen und in der Steuerbilanz als besteuerte Abschreibung auf der Beteiligung nachzuführen. Vorliegend ist kein Abschreibungsbedarf auf dem Beteiligungskonto ersichtlich, weshalb es mit der Aufrechnung sein Bewenden hat. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid in diesem Punkt zu bestätigen.

5. Für den damit eingetretenen Fall beantragt die Pflichtige, es sei für die zusätzlichen Steuern aufwandmindernd eine Steuerrückstellung zuzulassen.

a) Zum geschäftsmässig begründeten Aufwand juristischer Personen gehören gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. a DBG bzw. § 65 Abs. 1 lit. a StG auch Steuern. Abzugsberechtigt sind die bezahlten und/oder geschuldeten Steuern von Bund und Kanton sowie des Auslands (Steuerbussen ausgenommen). Nach dem Imparitätsprinzip dürfen Gewinne erst im Zeitpunkt der Realisation erfasst werden, während Vermögensabgänge ohne Gegenleistung bereits im Zeitpunkt, in dem sie erkennbar sind, bzw. spätestens bei der folgenden Bilanzerstellung berücksichtigt werden müssen. Für im Zeitpunkt der Bilanzerstellung noch nicht veranlagte, aber gleichwohl geschuldete Steuern sind daher Rückstellungen zu bilden.

Nach einem neuen Entscheid des Bundesgerichts haben die Steuerbehörden bei Aufrechnungen von Amts wegen die Steuerrückstellung zu erhöhen (19. Dezember 2014, 2C_1218/2013 bzw. 2C_1219/2013 E. 5.5). Damit ist die abweichende frühere Praxis im Kanton Zürich überholt (RB 1999 Nr. 141 = ZStP 2000, 31; Rich-

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 ner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 65 N 6 StG). Gestützt auf diese neue höchstrichterliche Rechtsprechung ist die beantragte Steuerrückstellung zu gewähren.

b) aa) Gemäss dem Berechnungstool auf der Webseite des kantonalen Steueramts (www.steueramt.zh.ch) ergibt sich für die Steuerperiode 1.1. - 31.12.2010 eine Steuerrückstellung von Fr. .-. Ein Beteiligungsabzug ist für diese Steuerperiode nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt folgende neuen Faktoren:

bb) Bei der Steuerperiode 1.1.2011 - 31.12.2011 müssen aufgrund des mathematischen Abhängigkeit von Steuerrückstellung und Beteiligungsabzug diese beiden Faktoren iterativ berechnet werden. Der Beteiligungsabzug beträgt demnach 37,149%.

cc) Das Eigenkapital ist trotz der streitigen Aufrechnungen weiterhin negativ, weshalb sich Ausführungen zu dessen Berechnung erübrigen und für die Staats- und Gemeindesteuern auf das einbezahlte Aktienkapital abzustellen ist (§ 79 Abs. 2 StG).

6. Gestützt auf diese Erwägungen sind die Beschwerde bzw. der Rekurs teilweise gutzuheissen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Parteien anteilsmässig aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG). Aufgrund ihres überwiegenden Unterliegens ist der Pflichtigen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 bzw. § 152 StG i. V. m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Beschwerdeführerin wird für die direkte Bundessteuer wie folgt veranlagt:

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1 DB.2014.222 1 ST.2014.279 2. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Die Rekurrentin wird für die Staats- und Gemeindesteuern wie folgt eingeschätzt:

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