Zürich Obergericht Weitere Kammern 22.02.2011 FB060044

Bezirksgericht Zürich

Geschäft Nr. FB060044-L/U Einzelrichter b.V. Bezirksrichter lic. iur. F. Ziltener Gerichtschreiberin lic. iur. F. Kunz

Urteil vom 22. Februar 2011

in Sachen

1. Staat Belgien, 2. A1._____ S.A., 3. S.A. A2._____, Kläger

1 vertreten durch B._____ 1 vertreten durch C._____

1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____

gegen

1. Nachlassmasse der D2._____ AG in Nachlassliquidation, 2. Nachlassmasse der D1._____ AG in Nachlassliquidation, Beklagte

- 2 - 1 vertreten durch die Koliquidatoren: Rechtsanwalt lic. iur. E._____, sowie Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. F._____

2 vertreten durch den Liquidator: Rechtsanwalt lic. iur. E._____

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderungen in der den Nachlassliquidationen der D2._____ AG und der D1._____ AG)

- 3 - Inhaltsverzeichnis: I. Parteien ...................................................................................................... 8 1. Die Kläger .................................................................................................... 8 2. Die Beklagten .............................................................................................. 9 II. Prozessgeschichte .................................................................................... 9 1. Klageeinleitung und Sistierung .................................................................... 9 2. Hauptverfahren und Vereinigung ............................................................... 10 III. Zuständigkeiten ....................................................................................... 11 1. Allgemein ................................................................................................... 11 2. Sistierungsfrage, Verfahren in Belgien ...................................................... 11 3. Übergangsrecht ......................................................................................... 12 IV. Sachverhalt .............................................................................................. 13 1. Entstehung der Kooperation, Vertragliche Grundlagen, Aktienanteil und Personelles ......................................................................................... 13 1.1. Liberalisierung und Ablehnung des Beitritts zum Europäischen Wirtschaftsraum EWR ............................................................................... 13 1.2. Umstrukturierung und Neuausrichtung der D1'._____ ............................... 13 1.3. Beginn der Kooperation zwischen Belgien, D1'._____ und G1._____ ...... 14 1.4. Aktienerwerb ............................................................................................. 14 1.5. Einstieg mit Minderheitsbeteiligung, Option und Darlehen ........................ 15 1.6. Regelung von Zusammenarbeit und Nutzung von Synergien ................... 15 1.7. Vorschlagsrechte VR, CEO und CFO G1._____ ....................................... 16 2. Integration der G1._____ in die D1'._____-Gruppe ................................... 16 3. Neuregelung der vertraglichen Basis 1999 bis Januar 2001 ..................... 17 3.1. AD._____ (AD._____) ............................................................................... 17 3.2. Term Sheet, Share Transfer Agreement und Shareholders Agreement (TS, STA und ShA) .................................................................................... 17 4. Kapitalerhöhung G1._____ Januar 2001 ................................................... 18 5. Entscheid zum Ausstieg ............................................................................ 19 5.1. Entscheid ................................................................................................... 19 5.2. Verschlechterung finanzielle Situation D1._____-Konzern und Medienberichte .......................................................................................... 20 5.3. Kommunikation gegenüber Belgien ........................................................... 21 6. Verhandlungen Mai bis Juni 2001 ............................................................. 21 7. Äusserung des D1._____-Willens, von Verpflichtungen entbunden zu werden....................................................................................................... 22 8. Inverzugsetzung durch den Staat Belgien ................................................. 23 9. Einleitung des Gerichtsverfahrens in Belgien am 3. Juli 2001 ................... 23

- 4 - 10. Die Vereinbarung vom 2. August 2001: AU._____ Agreement (AUA) ....... 24 11. Die Frage der Möglichkeit von finanziellen Interventionen durch Belgien . 24 12. Die Phase vom 1. bis zum 5. Oktober 2001 .............................................. 25 13. Neue Klage vom 2. November 2001 ......................................................... 25 14. Konkurs G1._____ .................................................................................... 26 V. Rechtliches .............................................................................................. 26 A. Prozessuales ........................................................................................... 26 1. Anwendbares Verfahrensrecht .................................................................. 26 2. Verwendung des Materials im Parallelprozess G1._____ gegen D2._____ .................................................................................................................. 26 3. Editionsbegehren der Kläger ..................................................................... 27 4. Rechtsschutzinteresse .............................................................................. 27 5. Triplik ......................................................................................................... 27 6. Notorietät, Offenkundigkeit oder bekannte Tatsachen .............................. 28 6.1. Grundsätzliches ......................................................................................... 28 6.1.1. Gerichtsnotorietät ...................................................................................... 28 6.1.2. Konkret ...................................................................................................... 30 6.2. Stellungnahme der Parteien bzw. der Kläger ............................................ 30 6.3. Notorietät und Verhandlungsmaxime ........................................................ 32 6.4. Konkretisierung und prozessuale Behandlung .......................................... 33 B. Materielle Behandlung ............................................................................ 36 1. Anwendbares Recht .................................................................................. 36 1.1. Zwingendes schweizerisches Recht: SchKG, Strafrecht und OR? ............ 36 1.1.1. Beklagtische Position ................................................................................ 36 1.1.2. Klägerische Position .................................................................................. 36 1.1.3. Gerichtliche Beurteilung ............................................................................ 38 a) Die Vorbehalte des IPRG .......................................................................... 38 b) SchKG-Bestimmungen .............................................................................. 38 1) Paulianische Anfechtbarkeit als Schuldausschlussgrund aus Ordre Public? ............................................................................................ 38 2) Gläubigergleichbehandlung als Schuldausschlussgrund aus Ordre Public? ............................................................................................ 39 c) Obligationenrecht ...................................................................................... 40 1) Vorschrift von Art. 754 OR ......................................................................... 40 2) Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR und Art. 725a OR ............................. 40 d) Strafrecht ................................................................................................... 42 1) Art. 158 StGB (Ungetreue Geschäftsbesorgung) ...................................... 42 2) Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) ........................................ 42 e) Fazit .......................................................................................................... 43 1.2. Auf die vertragliche Haftung anwendbares Recht ..................................... 44

- 5 - 1.3. Auf die ausservertragliche Haftung anwendbares Recht ........................... 44 2. Zusammenfassung von klägerischer und beklagtischer Position .............. 45 2.1. Gemäss Klägern ........................................................................................ 45 2.1.1. "Hauptbegründung" ................................................................................... 45 2.1.2. "Eventualbegründung" ............................................................................... 46 2.2. Gemäss Beklagten .................................................................................... 46 3. Vertragsgesamtheit: Assoziierungsvereinbarung oder Vertragsgruppe? .. 47 3.1. Kläger ........................................................................................................ 47 3.2. Beklagte .................................................................................................... 47 3.3. Replik ........................................................................................................ 48 3.4. Gerichtliche Beurteilung ............................................................................ 49 4. Ausserkraftsetzen sämtlicher früherer Vereinbarungen durch das AUA? . 53 4.1. Systematik der Parteien ............................................................................ 53 4.2. Vergleichsvertrag ...................................................................................... 53 4.3. Bedingung und Wortlaut ............................................................................ 54 4.3.1. Allgemein ................................................................................................... 54 4.3.2. Wortlaut der Bedingung ............................................................................. 54 4.3.3. Nichterfüllung der Bedingung gemäss Wortlaut ........................................ 55 4.3.4. Positionen der Parteien: unzulässiges konkursrechtliches Vorrecht oder zulässige Suspensivbedingung ................................................................. 55 4.3.5. Gerichtliche Behandlung ........................................................................... 55 a) Differenz zwischen Vergleichsvertrag und Bedingung .............................. 55 b) Analyse der Beziehung zwischen Bedingung und Vergleichsvertrag ........ 56 c) Die Suspensivbedingung nach belgischem Recht ..................................... 57 d) Der Vergleichsvertrag nach belgischem Recht .......................................... 58 4.3.6. Auswirkung des Bestehens auf Erfüllung des AUA durch die Hauptgläubigerin G1._____ ................................................................................ 60 a) Kein Vertrag zugunsten Dritter .................................................................. 60 b) Forderung der G1._____ ........................................................................... 60 c) Folge ......................................................................................................... 61 4.3.7. Fortsetzung des Verfahrens in Belgien ..................................................... 62 a) Zustimmung Beklagte zur Fortsetzung des belgischen Verfahrens? ......... 62 b) Klageerweiterung Nichterfüllung AUA ....................................................... 62 4.3.8. Rechtsfolge bezüglich Zustandekommen des AUA und Gültigkeit der Ziffern 6.1 bis 6.6 ................................................................................ 63 a) Unzulässigkeit der Auflösung des AUA ..................................................... 63 b) Verbindlichkeit des Entscheids G1._____ für Kläger ................................. 63 c) Streitgenossenschaft Kläger mit G1._____ im belgischen Prozess .......... 63 d) Folgerungen .............................................................................................. 64 e) Verbleibende Möglichkeit gemäss Klageschema der Kläger ..................... 64

- 6 f) Irrelevanz der Frage des unzulässigen konkursrechtlichen Vorrechts ...... 64 5. Nichtigerklärung des AUA wegen Täuschung? ......................................... 64 5.1. Irreführung gemäss Klägerschaft .............................................................. 64 5.2. Wortlaut von Art. 1116 CC ......................................................................... 65 5.3. Täuschungshandlung ................................................................................ 65 5.3.1. Belgisches Recht gemäss Klägerschaft .................................................... 65 5.3.2. Belgisches Recht gemäss Beklagten ........................................................ 66 5.3.3. Substanzierung gemäss Kläger ................................................................. 66 5.3.4. Stellungnahme der Beklagten ................................................................... 66 5.3.5. Gerichtliche Beurteilung ............................................................................ 66 5.4. Absicht....................................................................................................... 69 5.5. Irrtum auf Seiten des Geschädigten und Kausalität für den Vertragsabschluss .................................................................................................. 70 5.6. Schlussfolgerung bezüglich Nichtigerklärung AUA zufolge absichtlicher Täuschung ................................................................................................. 71 6. Schadenersatz wegen Nichterfüllung des AUA ......................................... 71 6.1. Gemäss Klägern ........................................................................................ 71 6.2. Gemäss Beklagten .................................................................................... 72 6.3. Gerichtliche Beurteilung ............................................................................ 72 6.3.1. Wortlaut von Art. 1146 und Art. 1147 CC .................................................. 72 6.3.2. Nichterfüllung ............................................................................................ 73 6.3.3. Verschulden .............................................................................................. 73 6.3.4. Schaden .................................................................................................... 74 a) Klägerische Ausführungen zum belgischen Recht .................................... 74 b) Beklagtische Ausführungen zum belgischen Recht ................................... 76 c) Die Schadenspositionen im Zusammenhang mit den Januarverträgen 2001 .......................................................................................... 77 d) Unnütze Ausgaben August 2001 ............................................................... 77 e) Kosten des Sozialplans ............................................................................. 78 f) Miete eines Flugsimulators ........................................................................ 79 g) "perte d'une chance" ................................................................................. 79 h) Imageschaden ........................................................................................... 80 6.3.5. Kausalzusammenhang .............................................................................. 81 a) Bedeutung ................................................................................................. 81 b) Belgisches Recht der Kausalität gemäss Klägern ..................................... 82 c) Belgisches Recht der Kausalität gemäss Beklagten ................................. 82 d) Gerichtliche Beurteilung ............................................................................ 83 1) Beweislast ................................................................................................. 83 2) Entscheidende Fragehypothese ................................................................ 83 3) Belgisches Konkursrech ............................................................................ 84

- 7 - 4) Parallele "BD._____" und "BE._____" ....................................................... 85 5) Frühere Liquidationsüberlegungen ............................................................ 86 6) Betragsmässige Dimension der Fragehypotheses zur Kausalität ............. 88 7) Zwischenwürdigung ................................................................................... 89 8) Streik als Mitursache: Aussage G1._____ CEO AP._____ und Feststellung Parlamentarische Untersuchungskommission ........................................... 90 9) Arbeitsplätze in der Flugzeugindustrie nach 9/11 ...................................... 90 10) Konkurserkenntnis vom 7. November 2001 ............................................... 91 11) Zeitliche Eingrenzung des Entscheides zum Konkurs ............................... 93 12) Übertragung der Slots und Nichtverlängerung Stundung .......................... 95 13) Subventionsbedarf des nationalen Prestigeobjektes ................................. 96 14) Keine Restrukturierungshilfe bis 2005 gemäss EU-Recht ......................... 97 15) Gerichtsnotorischer Arbeitskräfteabbau von G1._____ zu G3._____ ....... 98 16) Unverzichtbarkeit des Arbeitskräfteabbaus für Investoren ........................ 99 17) Beantwortung der hypothetischen Frage ................................................. 100 18) Wirtschaftliche Betrachtung: Konkurs G1._____ als (bewilligungsfreie) Subventionierung des nationalen Prestigeobjekts Fluggesellschaft ........ 101 7. Ausservertragliche Haftung ..................................................................... 102 7.1. Belgisches Recht gemäss Klägern .......................................................... 102 7.1.1. Art. 1382 ff. CC ........................................................................................ 102 7.1.2. "Faute aquilienne" ................................................................................... 102 a) Allgemein ................................................................................................. 102 b) Culpa in contrahendo .............................................................................. 102 c) Täuschung als Verschulden .................................................................... 103 7.1.3. Schaden .................................................................................................. 103 7.1.4. Kausalzusammenhang ............................................................................ 103 7.1.5. Verhältnis zur vertraglichen Haftung ....................................................... 103 a) Grundsatz ................................................................................................ 103 b) Nach Pflichten ......................................................................................... 103 c) Nach Schaden ......................................................................................... 104 7.2. Belgisches Recht gemäss Beklagten ...................................................... 104 7.3. Subsumtion gemäss Klägern ................................................................... 105 7.4. Stellungnahme der Beklagten ................................................................. 106 7.5. Beurteilung durch das Gericht ................................................................. 106 8. Schlussfolgerung ..................................................................................... 106 VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................... 107

- 8 - Rechtsbegehren: (sinngemäss laut act. 44 S. 2 f. und act. 55/23 S. 2 ff. sowie act. 77 S. 3) Es seien im Nachlassverfahren über die D2._____ und die D1._____ die von den Klägern angemeldeten Forderungen in dritter Klasse je wie folgt zu kollozieren:

1. Staat Belgien mit CHF 38'764'322.06 (EUR 25'189'630.29). 2. A1._____ S.A. mit CHF 455'309'853.98 (EUR 295'867'082.97). 3. S.A. A2._____ mit CHF 252'652'156.55 (EUR 164'177'111.28). alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten in solidarischer Haftung.

Der Einzelrichter erwägt: I. Parteien 1. Die Kläger Kläger 1 ist der Staat Belgien. Er war Aktionär der 1923 unter dem Namen G1'._____ mit Sitz in H._____ [Stadt in Belgien] gegründeten belgischen Fluggesellschaft G1._____. In der Funktion als Aktionär der G1._____ schloss der Kläger 1 verschiedene Verträge mit den Beklagten ab. Die Klägerin 2 A1._____ S.A. (A1._____) ist eine Aktiengesellschaft belgischen öffentlichen Rechts. Diese handelt unter direkter oder indirekter Kontrolle durch den Kläger 1 mit dem Ziel der Förderung öffentlicher Wirtschaftsprojekte Belgiens zum Teil auf eigene und zum Teil auf Rechnung des Klägers 1. Die Klägerin 3 S.A. A2._____ ist eine Aktiengesellschaft privaten Rechts und eine 100%-ige Tochter der Klägerin 2. Ihr Hauptzweck ist bzw. war der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an Fluggesellschaften. Die Kläger hielten zusammen 50,4% der heute konkursiten

- 9 - G1._____ (Klagebegründung, act. 44 S. 31 f. bzw. act. 55/23 S. 32, in der Folge wird nur noch act. 44 zitiert). 2. Die Beklagten Die Beklagte 2 D1._____ in Nachlassliquidation wurde am tt.mm.1931 als D1'._____ gegründet. Seit dem tt.mm.1997 firmiert sie unter dem Namen, mit dem sie am 5. Oktober 2001 in Nachlassstundung ging. Bei der Beklagten 1 handelt es sich um eine 100% von der Beklagten 2 gehaltene Subholding. Sie wurde am tt.mm.1997 gegründet und übernahm entsprechend ihrem Zweck "Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen, insbesondere im Bereich Luftverkehr" unter anderem Aktien der G1._____. Mit den Bestätigungen der Nachlassverträge mit Vermögensabtretung am 20. Juni 2003 traten die Beklagten in die Liquidationsphase. Bei den vorliegenden Prozessen handelt es sich um Kollokationsklagen nach schweizerischem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG).

II. Prozessgeschichte 1. Klageeinleitung und Sistierung Am 10. August 2006 (Datum des Poststempels: 8. August 2006) erhoben die Kläger Kollokationsklage nach Art. 250 Abs. 1 i.V.m. Art. 321 Abs. 2 SchKG (act. 1). Mit Verfügung vom 22. August 2006 wurde der Beklagten 1 Frist angesetzt, um zu den prozessualen Anträgen der Kläger (Unzuständigerklärung bzw. Beschränkung der Kognition auf Erwahrung und Anerkennung, Sistierung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils der belgischen Gerichte) Stellung zu nehmen (act. 6). Diese Stellungnahme ging innert erstreckter Frist am 26. September 2006 beim Gericht ein (act. 17). Am 29. September 2006 verfügte der Einzelrichter im beschleunigten Verfahren die Abweisung des Antrags auf Unzuständigerklärung bzw. Beschränkung der Kognition und die Sistierung des Prozesses bis zur Erledigung des belgischen Verfahrens (act. 18). Die Beklagte 1 rekurrierte dagegen mit Eingabe vom 10. Oktober 2006 beim Obergericht des Kantons Zürich

- 10 - (act. 24). Dieses wies mit Beschluss vom 2. März 2007 den Rekurs ab (act. 25). Mit Zirkulationsbeschluss vom 15. November 2007 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten 1 ab (act. 27). Das angerufene Bundesgericht hob auf Beschwerde in Zivilsachen hin mit Urteil vom 30. September 2008 die Sistierung des Kollokationsprozesses und die entsprechenden Beschlüsse auf (act. 29). 2. Hauptverfahren und Vereinigung Nach Eingang des begründeten Bundesgerichtsurteils am 8. Januar 2009 (act. 33 und act. 32) setzte der Einzelrichter mit Verfügung vom 12. Januar 2009 den Klägern Frist an zur ergänzenden Klagebegründung und ordnete für Klagebegründung und Klageantwort das schriftliche Verfahren an (act. 34). Im Einverständnis der Parteien wurde diese Frist letztmals bis zum 31. März 2009, nach einem krankheitsbedingten Wechsel des Rechtsvertreters der Kläger ausnahmsweise neuerlich bis zum 16. April 2009 erstreckt (act. 42). Die ergänzende Klagebegründung wurde fristgerecht überbracht (act. 44). Auf Gesuch der Kläger hin, dem sich die Beklagten nicht widersetzten, wurden mit Verfügung vom 11. Mai 2009 der Prozess der Kläger gegen die Beklagte 1 und der am 2. November 2006 eingegangene Prozess gegen die Beklagte 2 (Proz. Nr. FB060141) vereinigt und gleichzeitig Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 51). Die Klageantwort ging innert erstreckter Frist am 28. September 2009 beim Gericht ein (act. 67). Nach Prüfung des Sinns einer Vergleichsverhandlung wurde einstweilen davon abgesehen und statt dessen am 9. November 2009 Frist zur Erstattung der Replik angesetzt unter Beibehaltung der Schriftlichkeit für die weiteren Parteivorträge (act. 71). Diese wurde am 16. April 2010 überbracht (act. 77). Am 21. April 2010 verfügte der Einzelrichter in Berücksichtigung der entsprechenden Parteivereinbarung eine ein- und letztmalige Frist bis 11. November 2010 zur Einreichung der Duplik (act. 82) und zusätzlich am 3. September 2010 für beide Parteien ebenfalls bis 11. November 2010 zur Stellungnahme zu vom Einzelrichter in den Prozess eingebrachten Medienartikeln (act. 89). Die Duplik und die Stellungnahme der Klägerschaft gingen fristgemäss ein (act. 93 und 95).

- 11 - III. Zuständigkeiten 1. Allgemein Örtliche, sachliche und funktionale Zuständigkeit des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich sind grundsätzlich (zur Ausnahme sogleich unten) zu Recht unbestritten geblieben (Art. 1 Abs. 2 lit. b GestG; Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 250 Abs. 1 SchKG; § 22 Abs. 1 Ziff. 5 GVG). 2. Sistierungsfrage, Verfahren in Belgien Die Klägerschaft macht geltend, für die materielle Vorfrage seien – da die vorliegend geltend gemachten Forderungen Gegenstand eines ordentlichen Gerichtsverfahrens in Belgien bildeten – die belgischen Gerichte gestützt auf das Lugano- Übereinkommen örtlich zuständig und der vorliegende Prozess sei dementsprechend zu Gunsten jenes Verfahrens in Belgien zu sistieren (Klagebegründung, act. 44 S. 22). Das Bundesgericht hat die Sistierungsfrage im vorliegenden Fall bezüglich der Beklagten 1 anders, nämlich auf Fortsetzung des hiesigen Verfahrens, entschieden (act. 33 bzw. BGE 135 III 127). Es führte dabei aus, gegen die Sistierung zum jetzigen Zeitpunkt spreche die Tatsache, dass bis zu einem höchstrichterlichen Urteil in Belgien noch viele Monate, wenn nicht Jahre vergehen dürften, ebenso, dass der Kollokationsrichter materielle SchKG-Bestimmungen (wie Ansprüche aus Art. 285 ff. SchKG, welche einredeweise vorgebracht werden könnten) anzuwenden habe, so dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Kollokationsrichter zuerst prüfe, ob die Anwendung von materiellen SchKG-Bestimmungen zur gänzlichen oder teilweisen Abweisung der Kollokationsklage führe. Zwar hat Schwander den erwähnten BGE kritisiert mit dem Argument, dieser stelle entgegen Art. 30a SchKG (welcher die völkerrechtlichen Verträge und die Bestimmungen des IPRG vorbehält) eine prozedurale Detailregelung im SchKG über das LugÜ. Die Frage, ob nach Art. 9 IPRG (welcher die Sistierung zugunsten des zuerst im Ausland angehobenen Prozesses über denselben Gegenstand vorsieht) eine Lösung zu suchen sei, sei offenbar von niemandem aufgeworfen worden (Ivo Schwander, SZIER 2009, S. 245 ff.). Die hiesige Verfügung vom 29. September

- 12 - 2006 stützte sich für die Sistierung im Falle der (verneinten) Nichtanwendbarkeit von Art. 22 LugÜ (Aussetzung zusammenhängender Prozesse in verschiedenen Vertragsstaaten) auf genau den erwähnten Art. 9 IPRG ab (act. 18 S. 36 f.). Der belgische Prozess soll gemäss Pressemeldungen in zweiter Instanz entschieden worden sein. Über die Auswirkung dieses Urteils, welches noch angefochten werden kann, haben sich die Parteien einstweilen nicht verlauten lassen. Unter diesen Umständen ist auf das erneute Sistierungsgesuch trotz der Kritik von Schwander am erwähnten BGE einstweilen nicht mehr weiter einzugehen. Nicht abzuwarten ist, was die am 21. Dezember 2009 vom Kläger 1 gegen die schweizerische Eidgenossenschaft eingereichte Klage wegen Verletzung des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ) beim Internationalen Gerichtshof in Den Haag ergibt (Replik, act. 77 S. 28). 3. Übergangsrecht Am 1. Januar 2011 ist die neue schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Übergangsrechtlich bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit gemäss neuem Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH nach dem neuen Recht, also den Art. 9 ff. ZPO/CH statt des aufgehobenen Gerichtsstandsgesetzes. Eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht bleibt allerdings gemäss Abs. 2 des genannten Artikels (aus Gründen der Prozessökonomie) erhalten, was bedeutet, dass lediglich dann auf eine rechtshängige Klage nicht eingetreten werden dürfte, wenn es sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht an der örtlichen Zuständigkeit fehlt (Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Kommentar, Art. 404 N 15). Die örtliche Zuständigkeit ist demgemäss auch unter neuem Prozessrecht zu bejahen.

- 13 - IV. Sachverhalt 1. Entstehung der Kooperation, Vertragliche Grundlagen, Aktienanteil und Personelles 1.1. Liberalisierung und Ablehnung des Beitritts zum Europäischen Wirtschaftsraum EWR Zu Beginn der 90er-Jahre erfuhr der europäische Luftverkehr aufgrund seiner Liberalisierung tiefgreifende Veränderungen. Mit der Ablehnung des Beitritts zum damaligen Europäischen Wirtschaftsraum durch das schweizerische Stimmvolk am 6. Dezember 1992 war die Hoffnung der D1'._____auf den damit verbundenen freien Luftverkehr hinfällig geworden, verlangte doch die EU dafür den Status eines europäischen Luftfahrtunternehmens. D1'._____ musste nun mit jedem einzelnen EU-Staat bilateral Luftverkehrsrechte aushandeln. Ende 1993 scheiterte das "I._____"-Projekt, welches die Fusion der schweizerischen D1'._____, der niederländischen J._____, der skandinavischen K._____ und der österreichischen L._____ vorgesehen hatte. In der Folge erarbeitete sich die D1'._____mit Hilfe der Unternehmensberatungsfirma M._____ ein neues strategisches Grundkonzept mit dem Namen "N._____". 1.2. Umstrukturierung und Neuausrichtung der D1'._____ Ende 1995 wechselte die D1'._____-Gruppe von einer Stammhausstruktur in eine mehrfach gegliederte Holdingstruktur. Die D1._____ wurde dabei als Dachholdinggesellschaft Rechtsnachfolgerin der D1'._____ und für den eigentlichen Flugbetrieb wurde eine neue D3._____ gegründet (Klageantwort, act. 67 S. 118 ff., unbestritten in der Replik, act. 77 S. 213). Im Herbst 1997 gedieh das Konzept "N._____" zu einer Strategie namens "O._____". Gemäss dieser sollte das strategische Defizit der D1'._____ mittels externen Wachstums in Form der Übernahme von Beteiligungen an ausländischen Luftfahrt-Gesellschaften zum Zweck ihrer Integration in die D1'._____-Gruppe wettgemacht werden. Die Gruppe wollte so – wie schon mit "I._____" – zur sogenannten vierten Kraft neben P._____, Q._____ und R._____ werden. Die Verwirklichung der "O._____"-Strategie brachte ungefähr das Zehnfache an Ausgaben gegenüber dem ursprünglich Geplanten (act. 67 S. 120 f., diesbezüglich unbestritten in Replik, act. 77 S. 214). Die Wachs-

- 14 tumsstrategie wurde auch im flugverwandten und im Flugzeugleasing-Geschäft verfolgt (Klageantwort, act. 67 S. 122, unbestritten act. 77 S. 214). Entgegen früheren Beschlüssen wurde die Expansionsstrategie aber nicht durch Verkäufe von nicht strategischen Beteiligungen, sondern mit Sale and Lease-back von Flugzeugen, neuen Bankkrediten und Anleihens-Obligationen finanziert (act. 67 S. 123, unbestritten act. 77 S. 215). 1.3. Beginn der Kooperation zwischen Belgien, D1'._____und G1._____ Bereits Ende 1993 waren zwischen der D1'._____, der G1._____ und der belgischen Regierung geheime Gespräche mit dem Ziel einer Kooperation geführt worden. Diese sollte durch eine massgebliche D1'._____-Beteiligung an G1._____ untermauert werden. Am 13. Juni 1994 wurde ein Letter of Intent unterzeichnet, gemäss welchem sich die Q._____ mit einer Beteiligung von 37,5% aus der G1._____ zurückziehen sollte. Die D1'._____ strebte von Beginn eine Mehrheitsbeteiligung an und wollte die operative Führung der G1._____ übernehmen (Klagebegründung, act. 44 S. 51 f. und act. 67 S. 250). 1.4. Aktienerwerb Um den Status der G1._____ als europäisches Luftfahrtunternehmen gemäss EU-Verordnungen zu wahren, konnte die D1'._____ bzw. D1._____ aber zunächst keine Mehrheitsbeteiligung an G1._____ übernehmen, sondern erwarb 1995 einstweilen eine Beteiligung von 49,5%. Vor dem Hintergrund der Idee einer vierten Kraft in der europäischen Luftfahrt erfolgten zwischen 1998 und 2000 zusätzliche Beteiligungen an diversen europäischen Fluggesellschaften sowie an der südafrikanischen Fluggesellschaft S._____. Unter anderem kaufte sich die D1'._____-Gruppe in die Gesellschaften T._____ (Deutschland), U._____ (Frankreich), V._____ (Frankreich), W._____ (Portugal) und AA._____ (Portugal) ein (act. 67 S. 58 f., unbestritten act. 77 S. 152). Allerdings waren zwischen der EU und der Schweiz bereits Verhandlungen über ein Abkommen im Gang, welches in absehbarer Zeit Mehrheitsbeteiligungen von Schweizer Unternehmen an EU- Luftfahrtunternehmen (und umgekehrt) ermöglichen sollte. Dieses Abkommen

- 15 wurde am 21. Juni 1999 unterzeichnet, trat aber erst am 1. Juni 2002 in Kraft (Klagebegründung, act. 44 S. 53 und Klageantwort, act. 67 S. 250). 1.5. Einstieg mit Minderheitsbeteiligung, Option und Darlehen Am 14. Dezember 1994 beschloss der Verwaltungsrat der D1'._____, sich im Rahmen seiner neuen Wachstumsstrategie zunächst im damals maximal möglichen Umfang von 49,5% – mit der Option auf eine Mehrheitsbeteiligung – an der G1._____ zu beteiligen. Im Jahre 1995 wurde am 4. Mai und 12. Juni (Nachtrag) das Shareholders and Master Agreement (SMA) als Basisvertrag zwischen dem belgischen Staat und der D1'._____ unterzeichnet. Das Loan Agreement vom 24. Juli 1995 zwischen der AB._____ (eine der beiden Vorgängerinnen der Klägerin 2) und der D1._____ regelte die im Basisvertrag vorgesehene Gewährung eines Darlehens von der D1'._____ an die AB._____. Im Gegenzug stellte die AB._____ gleichentags ein Global Warrants Certificate über 691'666'127 G1._____-Aktien samt Terms of Warrant aus (es handelte sich dabei um die von AB._____ der Q._____ abgekauften Aktien, mit welcher die D1'._____ ihre Beteiligung in Verrechnung des gewährten Darlehens hätte auf 67,7% erhöhen können, sobald es das regulatorische Umfeld erlaubt hätte). Gesamthaft hatte die D1'._____ bis zu diesem Zeitpunkt BEF 10,5 Mia. investiert (cirka EUR 260 Mio.; act. 44 S. 55 und act. 67 S. 250). 1.6. Regelung von Zusammenarbeit und Nutzung von Synergien Ebenfalls am gleichen Tag schlossen die G1._____ und die D1'._____ das Cooperation Agreement. Dessen Ziel war die Festlegung von Synergien zwischen den operativen Einheiten der beiden Luftfahrtgesellschaften. So regelte es einerseits gewisse Prozeduren im Bereich der gemeinsamen Planung der Flotte, der Entwicklung des Flugnetzes und der Finanzen etc., andererseits gewisse Koordinationsverfahren auf dem Gebiet der operativen Geschäftsführung (z.B. Route Management, Yield Management, Marketing etc.; act. 44 S. 55 und act. 67 S. 250).

- 16 - 1.7. Vorschlagsrechte VR, CEO und CFO G1._____ Weil die D1'._____ von Anfang an möglichst grossen Einfluss auf die G1._____ haben wollte, sah das SMA ein Vorschlagsrecht für fünf Verwaltungsräte (VR) seitens D1'._____ und sechs seitens des belgischen Staates vor, der Verwaltungsratspräsident (VRP) war auf gemeinsamen Antrag zu nominieren. Eine Abberufung von Verwaltungsräten war nur mit Zustimmung beider Aktionärsseiten möglich. Die D1'._____ hatte zudem das Mitbestimmungsrecht bezüglich des CEO und das alleinige Vorschlagsrecht bezüglich des CFO. In der Folge wurden diese Schlüsselpositionen gemäss Klägerin stets mit Leuten aus der D1'._____ selbst oder ihrem Umfeld besetzt (Klagebegründung, act. 44 S. 56 f.). Demgegenüber macht die Beklagte geltend, nach dem Ausscheiden AC._____s im Oktober 1997 als CFO sei diese Position – wie alle anderen Schlüsselpositionen ausser dem CEO – in der Folge ausschliesslich mit den belgischen Mehrheitsaktionären nahestehenden Personen besetzt worden (Klageantwort, act. 67 S. 251). Es war der Wille beider Parteien, der D1'._____ bereits von Anfang an soviel Macht wie möglich zu übertragen. Aus dem Protokoll der VR-Sitzung der D1'._____ vom 14. Juni 1995 ergibt sich, dass diese ihre Vorstellungen bezüglich Kontrolle z.B. bei der Wahl des CEO bei der EU nicht durchsetzen konnte, jedoch die institutionalisierten Einflussmöglichkeiten zur Durchsetzung der gemeinsamen Interessen insgesamt als ausreichend taxierte (act. 44 S. 58 und act. 67 S. 251). 2. Integration der G1._____ in die D1'._____-Gruppe Die Klägerschaft macht geltend, die D1'._____ habe in der Umsetzung der im Cooperation Agreement vom 24. Juli 1995 vorgesehenen strukturellen Kooperation zwischen G1._____ und D1'._____-Gruppe, welche zu breit gefächerten Synergien geführt habe, ihre eigenen Interessen über diejenigen der G1._____ gestellt. Wichtige Entscheide betreffend die G1._____ seien durch das Steering Committee – ein informelles Gremium der Beklagten 2, welches sich ausschliesslich aus D1._____ und von dieser ausgewählten Personen zusammengesetzt habe – getroffen worden. Sowohl bei der Zentralisierung der Informatiksysteme beider Luftfahrtgesellschaften in Zürich ab 1996, der Erneuerung der G1._____ Flotte im Jahr 1997, der Übertragung der exklusiven Kommerzialisierung der Cargo

- 17 und Mail-Kapazitäten der G1._____ auf die D4._____ AG 1997 als auch der Einführung des Buchhaltungssystems Dolphin im Jahr 1999 habe die D1'._____ in Tat und Wahrheit die G1._____ Entscheidungen treffen lassen, welche die Letztere zu Gunsten der Schweizer Gruppengesellschaften klar benachteiligt habe (Klagebegründung, act. 44 S. 59 f.). Diese Benachteiligung wird von der Beklagten bestritten mit dem Hinweis, dass der Verwaltungsrat der G1._____, welcher diese Entscheide getroffen habe, von Vertretern der belgischen Mehrheitsaktionäre beherrscht worden sei (Klageantwort, act. 67 S. 251 f.). 3. Neuregelung der vertraglichen Basis 1999 bis Januar 2001 3.1. AD._____ (AD._____) Auch nach der Umstrukturierung der D1'._____-Gruppe hielten die Führungsorgane der D1._____ und der D2._____ an der Übernahme der Kontrolle der G1._____ fest und führten ihre Politik der funktionellen Integration der G1._____ in die Gruppe weiter. 1999 schlug die Beklagte 2 eine gemeinsame Organisation, die AD._____ (AD._____) vor, um darüber gemeinsam das Flugnetz, den Verkauf und das Marketing zu betreiben sowie Support auf der Ebene der Finanzierung, der Informatik und der Human Resources zu leisten. Der Verwaltungsrat der G1._____ und die Kläger erkannten, dass diese Vereinbarung bzw. die damit verbundene Integration das Schicksal der G1._____ mit jenem der D1'._____- Gruppe praktisch unwiderruflich verbinden würde und machten daher ihr Einverständnis am 14. Juni 1999 von diversen Bedingungen abhängig. Eine dieser Bedingungen war der Abschluss eines Vertrages zwischen Beklagter 2 und belgischem Staat über die Zukunft der Beteiligungsverhältnisse an der G1._____. Trotzdem wurde die AD._____ bereits Mitte 1999 operativ (act. 44 S. 60 f. und act. 67 S. 252). 3.2. Term Sheet, Share Transfer Agreement und Shareholders Agreement (TS, STA und ShA) Die Diskussionen über die Frage der Mehrheitsbeteiligung – der belgische Staat wollte gemäss Klägerschaft 15% behalten, die Beklagten mindestens eine Option auch auf den kurzfristigen Erwerb dieses beim belgischen Staat verbleibenden

- 18 - Restes – dauerten bis zum 26. April 2000. An diesem Tag unterzeichneten Kläger 1 und Beklagte 2 ein Term Sheet, wonach die Erhöhung der Beteiligung an G1._____ auf 85% stattfinden sollte mit dem in Kraft treten des Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und der EU vom 21. Juni 1999 und die belgische Seite sich nicht an einer Rekapitalisierung der G1._____ beteiligen musste. Mit Vereinbarung vom 31. Juli 2000 wurde die AD._____ formell errichtet. Das Term Sheet wurde in zwei weiteren Vereinbarungen, dem Share Transfer Agreement und dem Shareholders Agreement vom 25. Januar 2001, umgesetzt (Klagebegründung, act. 44 S. 62 f. und Klageantwort, act. 67 S. 252). Umstritten ist zwischen den Parteien, ob in dieser Phase die Beklagten, der belgische Staat oder der Verwaltungsrat der G1._____ auf die Erhöhung der Beteiligung gedrängt hätten (act. 67 S. 252, Replik, act. 77 S. 349 und Duplik, act. 95 S. 209, die dortige Bestreitung ist allerdings unsubstantiiert). 4. Kapitalerhöhung G1._____ Januar 2001 Infolge Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse der G1._____, welche die Klägerschaft auf die Verlagerung gewinn- und liquiditätsbringender Aktivitäten aus der G1._____ in schweizerische Gesellschaften und die Belastung der G1._____ mit defizitären Geschäften, die Beklagten dagegen auf das schlechte Finanzmanagement und die von Vertretern der D1._____ mehrfach kritisierte Expansionsstrategie der G1._____ zurückführt, wuchs deren Kapitalbedarf. Daher schlugen die Beklagten dem belgischen Staat entgegen dem Term Sheet eine durch beide Parteien finanzierte Kapitalerhöhung vor. Dieser stimmte der belgische Staat gemäss Klägerschaft auf Grund des massiven Drucks der Beklagten, um eine Pattsituation zu vermeiden und im angeblichen Nichtwissen um die "Plünderungsstrategie" notgedrungen zu (act. 44 S. 64 und act. 67 S. 252). In der Verwaltungsratssitzung der Beklagten 2 vom 14. Dezember 2000 wurde der Kapitalbedarf der G1._____ für das Jahr 2001 mit EUR 519 Mio. und für das Jahr 2002 mit EUR 260 Mio. beziffert. Gleichzeitig stellte der VR der Beklagten 2 fest, dass diese nicht mehr über die notwendigen Mittel verfügte, um ihre Expansionspolitik, wovon G1._____ ein Teil war, weiterzuführen. Vielmehr sei diese zum Scheitern verurteilt und müsse demnach aufgegeben werden. Eine von

- 19 - M._____ im August 2000 vorgelegte Studie "AE._____" liess die Beklagte 2 angesichts der dramatisch verschlechterten finanziellen Situation der D1._____ zufolge der akquirierten Beteiligungen und den damit verbundenen Kosten die "O._____"-Strategie mehr und mehr in Zweifel ziehen. Dennoch stimmten die Beklagten einer Kapitalerhöhung zu, dies angeblich ohne ihre finanzielle Situation den Klägern offen zu legen (Klagebegründung, act. 44 S. 65). Die Beklagten machen geltend, die Klägerschaft sei über die Medien bestens über die finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten orientiert gewesen (Klageantwort, act. 67 S. 253). Vor diesem Hintergrund schlossen der belgische Staat und die Beklagten am 22. Januar 2001 ein zweites Term Sheet, welches durch das Supplementary Agreement vom 25. Januar 2001 umgesetzt werden sollte. Dieses sah im Wesentlichen eine Kapitalerhöhung um EUR 250 Mio. sowie die Deckung der Liquiditätsbedürfnisse der G1._____ durch D1._____ vor. Am 23. Februar 2001 wurden Partizipationsscheine im erwähnten Umfang ausgestellt und von der Klägerin 3 zu EUR 100 Mio. sowie der Beklagten 2 zu EUR 150 Mio. in den darauf folgenden Tagen liberiert (act. 44 S. 64 ff. und act. 67 S. 252). 5. Entscheid zum Ausstieg 5.1. Entscheid Dieser fiel gemäss Klägerschaft in der Verwaltungsratssitzung der Beklagten 2 vom 22. Februar 2001 mit den Entscheiden kontrollierter Ausstieg aus G1._____ und Ende der AD._____. Die Beklagten machen demgegenüber im vorliegenden Prozess geltend, es sei lediglich ein solcher Ausstieg in Aussicht genommen, nicht aber beschlossen worden (demgegenüber bestätigte die Beklagte 1 den Beschluss eines kontrollierten Ausstiegs aus der G1._____-Beteiligung im Parallelprozess, wobei man die abgeschlossenen Januarverträge einhalten und die 49% habe halten wollen: act. 48 S. 132 in Proz. Nr. FB060046). Gleichzeitig beschloss der VR die Geheimhaltung dieser Ziele sowohl gegenüber dem belgischen Staat, gegenüber der G1._____ als auch der Presse. VRP AF._____ hatte zwar an einem Treffen mit dem belgischen Premierminister AG._____ vom 16. Februar 2001 erstmals die finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten erwähnt, diese aber

- 20 gemäss Klägerschaft als momentan bezeichnet. Am 19. Februar 2001 schrieb AH._____ an AG._____, die Beklagte 2 befürchte, der G1._____ kein solider Partner für eine erfolgreiche Zukunft sein zu können, bekräftigte aber die Bereitschaft, Partizipationsscheine (PS) im Umfang von EUR 150 Mio. zu zeichnen (Klagebegründung, act. 44 S. 67 und Klageantwort, act. 67 S. 253). Auch die weiteren von den Beklagten gegen aussen gesendeten Signale seien optimistisch und zuversichtlich gewesen, indem betont worden sei, für die G1._____ eine auf der Zusammenarbeit der Aktionäre basierende Lösung zu suchen. Die Beklagten hätten genügend Reserven, um ihren Verpflichtungen gegenüber den ausländischen Partnern nachzukommen, sie hätten überhaupt genügend Mittel und beabsichtigten keinesfalls, sich der Beteiligung von 49,5% an G1._____ zu entledigen (act. 44 S. 68 und act. 67 S. 253). 5.2. Verschlechterung finanzielle Situation D1._____-Konzern und Medienberichte Die ernüchternden Zahlen fanden auch den Weg in die ausländischen Medien. Insbesondere wurde am tt. Februar 2001 im "AI._____" über Gerüchte in Zürich betreffend eines Verlustes der D1._____ von cirka CHF 2,76 Mia. berichtet und im "AJ._____" vom tt. Februar 2001 hiess es: "Die Expansionsstrategie der D1._____ (...) erweist sich als ruinös. Die finanzielle Situation der schweizerischen Gruppe ist problematisch geworden". Mit Datum vom tt. März 2001 wurde gleich in drei belgischen Zeitungen über einen Verlust von cirka CHF 2,5 Mia. berichtet. Am tt. März 2001 meldete "AJ._____" Beunruhigung in H._____ bezüglich der Frage des Fortbestands der G1._____ im Falle eines Konkurses der schweizerischen Aktionärin (act. 67 S. 159 und Replik, act. 77 S. 256). Die Kläger bestreiten diese Medienmeldungen nicht bzw. nur mit der Bemerkung "spekulativ" und "blosse Gerüchte". Sie führen lediglich ein Interview des CEO D1._____ in der AK._____ vom tt. März 2001 an, worin dieser erklärte, "der grösste Teil des Konzerns läuft gut bis sehr gut", relativieren diesen aber selber mit der Bemerkung, dieses Interview habe keine konkreten Finanzzahlen genannt (act. 77 S. 257).

- 21 - 5.3. Kommunikation gegenüber Belgien Mit Schreiben vom 3. April 2001 schrieb der neue VRP und CEO AH._____ dem belgischen Minister AL._____, die Beklagten seien nicht in der Lage, ihren Verpflichtungen gemäss den Verträgen vom Januar 2001 nachzukommen. Es müsse eine Lösung gefunden werden, die es der G1._____ erlaube, ohne finanziellen Zuschuss von Seiten der D1._____ und D2._____ zu überleben. In seinem Schreiben vom 9. April 2001 antwortete Minister AL._____, der belgische Staat sei nicht bereit, auf seine Rechte zu verzichten, wobei er gleichzeitig Gesprächsbereitschaft signalisierte und eine gemeinsame Arbeitsgruppe vorschlug (Klagebegründung, act. 44 S. 68 f. und Klageantwort, act. 67 S. 253). 6. Verhandlungen Mai bis Juni 2001 In dieser Zeit fanden zahlreiche Kontakte statt. D1._____ und D2._____ sprachen sich gemäss den Klägern nicht klar über ihre Pläne aus. Aufschlussreich sei aber, dass der Liquiditätsplan vom 24. März 2001 noch Zahlungen für die G1._____ in Höhe von insgesamt CHF 380 Mio. bis März 2002 vorgesehen habe, derjenige vom 21. Mai 2001 jedoch nicht mehr. Bezüglich des neu ausgearbeiteten Businessplans der G1._____ hätten die D1._____-Gesellschaften Änderungen verlangt mit der Annahme, es erfolge keine Finanzierung seitens der D1._____ und D2._____ mehr. Weiterhin sei die Absicht vorgetäuscht worden, die Beteiligung von 49,5% zu behalten, unter anderem anlässlich einer Arbeitssitzung vom 10. Mai 2001 in H._____ durch AM._____ von der AN._____ (AN._____) [Bank] als finanzielle Beraterin der D1._____, ebenso in einem Schreiben AH._____'s vom 23. Mai 2001 an AO._____, VRP der G1._____. In einem weiteren Schreiben vom 28. Mai 2001 zwischen den Genannten heisse es dagegen unter Bezugnahme auf eine Besprechung vom 24. Mai 2001: "we agree that the shareholders may have to look for a new investor in G1._____". AH._____ habe also sein Einverständnis mit der Suche der Kläger nach einem neuen Investor geäussert, welcher Passus sich im Schreiben vom 29. Mai 2001 an Minister AL._____ nicht finde. AP._____, der damalige CEO der G1._____, habe damals diesbezügliche Kontakte mit den drei Fluggesellschaften P._____, AQ._____ und AR._____ geknüpft und den VR der D1._____ am 24. März 2001 darüber unterrichtet, dass es Kauf-

- 22 interessenten für G1._____ gebe. Die obstruktive Haltung des D1._____- Konzerns sei in einem Schreiben AS._____s und AT._____s, Vertreter des D1._____-Konzerns im VR der G1._____, vom 16. Juli 2001 an AO._____ zum Ausdruck gekommen, hätten sie ihm doch Vorwürfe gemacht, weil er Kontakte mit möglichen Interessenten für eine Übernahme der G1._____ aufgenommen hatte. Der D1._____-Konzern habe eine Verzögerungstaktik verfolgt in der Befürchtung, dass ein starker Konkurrent entstehen könnte (Klagebegründung, act. 44 S. 69 ff.). Demgegenüber bestätigen die Beklagten, dass sie die 49,5% Beteiligung damals haben halten wollen. Vor diesem Hintergrund sei das erwähnte Schreiben AS._____s und AT._____s zu verstehen. Die Beklagten hätten sich nicht obstruktiv gegen einen Drittinvestor verhalten, vielmehr seien es die belgischen Mehrheitsaktionäre gewesen, welche sich gegen die entsprechenden Bemühungen von AP._____ gewehrt hätten (Klageantwort, act. 67 S. 254). 7. Äusserung des D1._____-Willens, von Verpflichtungen entbunden zu werden Im bereits erwähnten Schreiben AH._____'s an Minister AL._____ vom 29. Mai 2001 habe der Erstere geäussert, D1._____ sei nur dann bereit, konstruktiv an einer Lösung mit einer dritten Partei, welche Mittel auf der Basis eines neuen Businessplans einschiessen würde, für G1._____ mitzuhelfen, wenn sie zuvor von ihren aus den Vereinbarungen vom Januar 2001 fliessenden Verpflichtungen entbunden würde. Die Aufhebung dieser Vereinbarungen sei von D1._____ als Bedingung nicht nur für ein neues Engagement ihrerseits, sondern Bedingung für jede Diskussion bzw. die Aufnahme von Verhandlungen gewesen. Am 30. Mai 2001 habe der belgische Staat mit Ablehnung auf das Positionspapier und mit dem Statement, dass die geschlossenen Vereinbarungen eingehalten werden müssten, geantwortet. Am 19. Juni 2001 hätten D1._____ und D2._____ dem belgischen Staat einen vertraulichen Vorschlag präsentiert und gleichzeitig der Presse zugespielt. Die wenig seriösen Vorschläge der D1._____ und D2._____ hätten gezeigt, dass es diesen nicht darum ging, eine gemeinsame Basis für die Rettung

- 23 der G1._____ zu erzielen, sondern um Zeitgewinn und darum, sich den Verpflichtungen zu entziehen (act. 44 S. 72 ff.). Die Beklagten bestreiten diese Ausführungen und sehen den Grund für die Verzögerungen darin, dass die G1._____ mit den belgischen Mehrheitsaktionären nicht in der Lage oder Willens gewesen sei, einen realistischen und sinnvollen Businessplan auszuarbeiten (Klageantwort, act. 67 S. 254). Dass D1._____ oder D2._____ erklärt hätten, ihre finanzielle Situation erlaube ihnen nicht, gemäss ihren vertraglichen Verpflichtungen für die Liquiditätsbedürfnisse der Klägerin aufzukommen, sei unzutreffend. Eine solche Pflicht habe nämlich nicht bestanden und zu "best commercial efforts", wie im Vertrag festgehalten, seien sie nach wie vor bereit gewesen (act. 67 S. 255). 8. Inverzugsetzung durch den Staat Belgien Diese erfolgte am 20. Juni 2001 per Fax. D1._____ und D2._____ antworteten am 22. Juni 2001, diese Verpflichtungen nicht verkannt zu haben und verlangten neue Verhandlungen. Am 25. Juni 2001 kündigte AH._____ erstmal öffentlich die Absicht eines geordneten Rückzugs aus den defizitären ausländischen Beteiligungsgesellschaften an. D1._____ und D2._____ seien in Bezug auf G1._____ nicht in der Lage, neue Mittel zur Verfügung zu stellen oder die Beteiligung auf 85% zu erhöhen (letzteres hatte er gemäss Beklagten allerdings schon am 3. April 2001 getan; act. 67 S. 255). Gleichzeitig erklärte er, die Gruppe sei "solvable", die Kreditlimite von CHF 1 Mia. gedenke man nicht zu gebrauchen, sondern als Sicherheit zu betrachten. Am 27. Juni 2001 forderte der belgische Staat die D1._____ und die D2._____ erneut zur Zahlung auf. Am 2. Juli 2001 machte der D1._____-Konzern einen letzten Vorschlag (Klagebegründung, act. 44 S. 74 ff., unsubstantiiert bestritten in act. 67 S. 255). 9. Einleitung des Gerichtsverfahrens in Belgien am 3. Juli 2001 In ihrer Klage fordern die Kläger vor dem Tribunal de Commerce in Bruxelles die Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten aus den Verträgen vom Januar 2001

- 24 - (Zahlung von EUR 529 Mio. an G1._____) und im Eventualstandpunkt Schadenersatz wegen Nichterfüllung (act. 44 S. 78 und act. 67 S. 255). 10. Die Vereinbarung vom 2. August 2001: AU._____ Agreement (AUA) Am 16. Juli 2001 trafen sich AH._____ und eine Delegation der belgischen Regierung im Hotel AU._____ in H._____. AH._____ unterbreitete den Vorschlag, die Verträge vom Januar 2001 im Gegenzug zu einer Rekapitalisierung der G1._____ aufzulösen. In der Vereinbarung vom 2. August 2001, Stunden vor der angesetzten Gerichtsverhandlung, einigten sich die Parteien über die Zuführung von neuen Mitteln an die G1._____. Im Rahmen der Erhöhung des Grundkapitals auf den 3. Oktober 2001 sollte die D1._____ und/oder D2._____ eine Kapitaleinlage von EUR 258 Mio. leisten mit festgelegten Liberierungsraten bis 2. April 2003. Im Gegenzug sollten die Vereinbarungen vom Januar 2001 aufgehoben werden und die Kläger von ihrer Klage Abstand nehmen. Weitere Punkte betrafen die Übernahme von neun Airbus Flugzeugen durch den D1._____-Konzern und die Reduktion einer ursprünglich durch D1'._____ gewährten Darlehensforderung um 50%. Gestützt darauf wurde das Verfahren vor dem Tribunal de Commerce de Bruxelles sistiert (Klagebegründung, act. 44 S. 78 f. und Klageantwort, act. 67 S. 255 f.). 11. Die Frage der Möglichkeit von finanziellen Interventionen durch Belgien Die Klägerseite macht geltend, auf Grund der strengen Kontrolle durch die EU- Kommission habe Belgien nur die Möglichkeit über wiederum sehr streng kontrollierte Restrukturierungshilfe (welche für G1._____ zufolge des Grundsatzes der Einmaligkeit bis mindestens 2005 nicht mehr gangbar gewesen sei) oder als Investition der öffentlichen Hand gehabt. Letztere habe marktwirtschaftlichen Grundsätzen zu entsprechen, konkret im Bereich des Lufttransportes eine sehr hohe Rendite von mindestens 20% abzuwerfen, oder von einer Kapitaleinlage des Privatsektors zu denselben Bedingungen begleitet sein müssen. Dieses Kriterium sei für die Investitionen 2001 erfüllt gewesen. Aus diesem Grund seien die Kläger auf eine Kooperation durch D1._____ und D2._____ angewiesen gewesen (act. 44 S. 79 ff.). Diese Darstellung wird von der Beklagten bestritten mit dem Argument, die Tatsache, dass der belgische Staat im Herbst 2001 Staatshilfe im

- 25 - Umfang von EUR 125 Mio. an G1._____ hätte leisten dürfen, mache deutlich, dass das EU-Recht kein Hinderungsgrund für die Rettung der G1._____ durch den belgischen Staat gewesen sein könne (act. 67 S. 256). 12. Die Phase vom 1. bis zum 5. Oktober 2001 Am 1. Oktober 2001, zwei Tage vor der Generalversammlung (GV) der G1._____, informierte AH._____ die Kläger mit einem an den belgischen Premierminister gerichteten Schreiben, D1._____ und D2._____ würden am nächsten Tag ein Gesuch um Nachlassstundung einreichen und seien daher nicht in der Lage, die Vereinbarung vom 2. August 2001 zu erfüllen und die Kapitalerhöhung der G1._____ am 3. Oktober 2001 zu zeichnen. Dementsprechend blieben D1._____ und D2._____ der GV der G1._____ fern, und es erfolgte keine Zahlung und keine Kapitalerhöhung. Die G1._____ beantragte am 3. Oktober 2001 gerichtliche Stundung, die mit Urteil des Tribunal de Commerce de Bruxelles vom 5. Oktober 2001 bewilligt wurde. Am 2. Oktober 2001 verfügte AH._____ auf Grund nicht rechtzeitig bereitgestellter liquider Mittel die Einstellung des Flugbetriebes der D3._____. Die Gesuche um Nachlassstundung von D1._____ und D2._____ wurden am 4. Oktober 2001 eingereicht und am 5. Oktober 2001 durch den erkennenden Einzelrichter bewilligt. Am 20. Juni 2003 genehmigte dieser Nachlassverträge mit Vermögensabtretung (Klagebegründung, act. 44 S. 80 ff., unsubstantiiert bestritten in Klageantwort, act. 67 S. 256). 13. Neue Klage vom 2. November 2001 Die Kläger machten am 2. November 2001 eine weitere Klage beim Handelsgericht in Brüssel anhängig, worauf die beiden Klagen vereinigt wurden. Statt Realerfüllung wurde nunmehr Schadenersatz wegen Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen verlangt (act. 44 S. 82 f. und act. 67 S. 256).

- 26 - 14. Konkurs G1._____ Am 7. November 2001 sprach das Tribunal de Commerce de Bruxelles den Konkurs über die G1._____ aus. Im Rahmen dieses Konkurses leisteten die Kläger insgesamt EUR 85 Mio., weil die vorhandenen Mittel zur Umsetzung des Sozialplanes nicht genügten. An die Umschulung der Piloten leistete der belgische Staat einen ausserordentlichen Beitrag von EUR 189'628.29 (act. 44 S. 83 f., unsubstantiiert bestritten in act. 67 S. 256). Bereits am 2. Oktober 2001 hatte der VR der G1._____ auf die Stellung eines Gesuches um gerichtliche Nachlassstundung entschieden, welches schon längere Zeit vorbereitet worden war und am 3. Oktober 2001 eingereicht wurde (Klageantwort, act. 67 S. 175 und Replik, 77 S. 275 f.). Die Generalversammlung vom 3. Oktober 2001 habe aber trotzdem stattgefunden (act. 77 S. 277).

V. Rechtliches A. Prozessuales 1. Anwendbares Verfahrensrecht Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der neuen ZPO rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH). Bis zum erstinstanzlichen Urteil bleibt also die zürcherische ZPO anwendbar. 2. Verwendung des Materials im Parallelprozess G1._____ gegen D2._____ Die Kläger bilden im inhaltlich grundsätzlich gleichen belgischen Prozess mit der Klägerin G1._____ eine Streitgenossenschaft. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass nicht nur die Beklagten der hiesigen Prozesse mit teilweise den gleichen Vertretern Kenntnis vom Inhalt der Parallelprozesse haben, sondern sich auch die Streitgenossen über ihre schweizerischen Prozesse verständigen. Dies umso mehr, als sich die Kläger bestens informiert zeigen über den Parallelprozess betreffend Verantwortlichkeit am Bezirksgericht Zürich. Mithin werden in der

- 27 folgenden Argumentation teilweise unbestritten gebliebener Sachverhalt oder Urkunden des Parallelprozesses betreffend Kollokation verwendet. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als alle an den Parallelprozessen Beteiligten Parteien des gleichen Vertrages AUA sind. 3. Editionsbegehren der Kläger Soweit die Kläger die Edition von Urkunden seitens der Beklagten verlangt haben, erweisen sich diese als ungenügend begründet. Jedenfalls aber ergibt sich aus der materiellen Begründung, dass die beantragten Editionen an der Beurteilung nichts ändern könnten. 4. Rechtsschutzinteresse Die Beklagten haben verschiedentlich das Rechtsschutzinteresse bezüglich von den Klägern erhobener Ansprüche bestritten. Dieses wäre als Prozessvoraussetzung eigentlich vorweg zu prüfen. Der Einfachheit halber, nämlich um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, wird es vorliegend erst bei den einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen behandelt. 5. Triplik Die Kläger haben auf die Duplik der Beklagten mit einem Antrag auf Triplik reagiert (act. 99). Sie begründen diesen Antrag mit neuen Ausführungen der Beklagten in der Duplik, zu denen sich die die Kläger noch nicht hätten äussern können (act. 99 S. 5). In der Folge führen die Kläger einen Katalog von 22 beispielhaften, nicht abschliessend zu verstehenden angeblich neuen Behauptungen der Beklagten in der Duplik an (act. 99 S. 8-11). Die angeführten Beispiele erweisen sich aber – wie zu zeigen sein wird – einesteils nicht als neu, andernteils nicht als entscheidwesentlich, so dass sich der Prozess ohne Einräumung einer Triplik als spruchreif erweist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Auf ein Beispiel ist dabei besonders einzugehen: Die Kläger machen als sich aus der Duplik ergebendes Novum geltend, "die G1._____ und der belgische Staat

- 28 hätten den Bestand einer Kreditlinie bei G1._____s Tochtergesellschaft G2._____ SA von EUR 173 Mio. gegenüber den Beklagten, dem Tribunal de Commerce de Bruxelles und der Europäischen Kommission verschwiegen", was die Beklagten in der Klageantwort noch nicht behauptet hätten (act. 99 S. 8). Letzteres mag zutreffen. Allerdings taucht diese Kreditlinie als Novum bereits in der Replik der Kläger selbst auf, wo geltend gemacht wird, die Untersuchung der AV._____ zur finanziellen Situation der G1._____ vor dem Konkurs habe diese EUR 173 Mio. nicht berücksichtigt (Replik, act. 77 S. 280). Die Aussage der Beklagten ist mit anderen Worten lediglich eine Folgerung aus den Ausführungen der Klägerschaft. Diese hätte selber allen Grund gehabt, bereits in der Replik dazu Stellung zu nehmen, warum sie diesen Betrag erst so spät zur Sprache brachte. Der Vorwurf, dem Handelsgericht Brüssel bereits das Angebot von P._____ für die Slots im Umfang von EUR 80 Mio. verschwiegen zu haben, stand nämlich zu diesem Zeitpunkt bereits im Raum. 6. Notorietät, Offenkundigkeit oder bekannte Tatsachen 6.1. Grundsätzliches 6.1.1. Gerichtsnotorietät Hat das Gericht über erhebliche streitige Tatsachen, über Gewohnheitsrecht sowie über Handelsübungen und Ortsgebräuche sichere Kenntnis, ist der Beweis nicht abzunehmen (§ 133 Satz 2 ZPO/ZH). Diese Bestimmung umfasst sowohl eigenes Wissen des Richters (soweit es ihm im Hinblick auf den konkreten Streitfall nicht privat bekannt geworden ist) als auch Umstände, die der Richter aus seiner Amtstätigkeit kennt, als auch allgemein bekannte Umstände oder Erfahrungssätze (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 11 zu § 133 und dortige Zitate von Guldener, Hauser und Leuch/Marbach/Kellerhals, siehe auch BGE 4C.341/ 2002, Urteil vom 25. Februar 2003, E. 2/3; Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 2009, Kass.- Nr. AA080111 unter Hinweis auf Kass.-Nr. 94/027 Z, und Beschluss vom 1. Juli 1994, in D., E. II/2/a). Zwar wird üblicherweise unterschieden zwischen Allge-

- 29 meinkundigkeit und Gerichtskundigkeit bzw. -notorietät. Dem Gericht können aber auch Tatsachen offenkundig sein, die ausserhalb des Gerichts in engeren oder weiteren Kreisen allgemeinkundig sind (Reto Bieri, Gerichtsnotorietät, ZZZ 2006, S. 185 ff. und dortige Zitate). Im Zweifelsfall ist bei der Unterscheidung von Allgemein- und Gerichtsnotorietät aber auf Letztere zu entscheiden, weil hier zugunsten der Parteirechte eine Einbringung ins Verfahren (samt Gewährung des rechtlichen Gehörs) stattfindet (Ebenda, S. 196). Gerichtsnotorietät in diesem Sinn umfasst auch Sachverstand des Richters, wie sich ohne Weiteres als Umkehrschluss aus § 171 ZPO/ZH ergibt, welcher den Beizug eines Sachverständigen nur dann vorsieht, wenn nicht das Gericht selber über die besonderen Kenntnisse verfügt. Aus dieser Bestimmung darf ohne Weiteres gefolgert werden, dass Zeitungslektüre und -sammlung des Richters nicht unter die oben erwähnte Ausnahme privater Kenntnisnahme fällt. Mit Letzterer soll vielmehr verhindert werden, dass eine Richterkraft, welche in persönlichem Kontakt mit einer Partei Rat gegeben oder vermittelt hat, oder als Sachverständiger oder Zeuge gehandelt hat oder noch zu handeln hat, den Fall mitbeurteilt (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11a zu § 133, welcher diese Ausnahme aus der Ablehnungsbestimmung von § 96 Ziff. 2 GVG schliesst). Gerichtsnotorische Tatsachen muss der Richter indessen formell in das Verfahren einführen und den Parteien eröffnen, dass er Beweiserhebungen nicht für notwendig erachtet, weil er die betreffenden Tatsachen für gerichtskundig hält. Weiter hat er den Parteien Gelegenheit einzuräumen, sich zu äussern und allenfalls Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Beweis für die Unrichtigkeit zu führen. Dies gilt in jedem Fall dann, wenn es um Tatsachen geht, die zwischen den Parteien streitig oder von keiner der Parteien vorgebracht worden sind (Viktor Lieber, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtsprechung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in FS 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 227 m.H. auf RB 1988 Nr. 45 und Kass.-Nr. 94/027 Z, a.a.O.). Wenn die Kläger monieren, ein Zeitungsartikel gebe nur das mutmassliche Wissen des betreffenden Journalisten wieder (act. 93 S. 11), so trifft dies im Normalfall zu (gelegentlich ist es die Meinung der Zeitung oder werden Meinungen von

- 30 - Dritten – insbesondere auch Regierungen – zitiert). Insofern kann nicht aus jedem Zeitungsartikel auf allgemeine Bekanntheit geschlossen werden, sondern es ist eine gewisse Verlässlichkeit der Quelle erforderlich. Diese Verlässlichkeit darf bei der AK._____ durchaus als gegeben betrachtet werden, besteht doch dieses Blatt seit 1780 und ist auch dessen Zugänglichkeit mit der EDV-Archivierung in Swisslex ohne Weiteres gewährleistet. Als Wissensquellen kommen nicht nur Parallelprozesse und sonstige frühere Verfahren, sondern eben auch Zeitungen und andere Medien, Lexika und Nachschlagewerke, Land- und Strassenkarten, Geschichtsbücher und dergleichen in Frage (Bieri, a.a.O., S. 189 und 193 und dortige Zitate). 6.1.2. Konkret Entsprechend hat das Gericht den Parteien Artikel der AK._____ vom tt. November 2001 und tt./tt. Januar 2001 sowie eines AW._____/BA._____-Artikels vom tt. Juni 2002 zur Stellungnahme zugestellt (act. 89). Die drei Artikel stammen aus der Lektüre und Sammlung von Artikeln der genannten Tageszeitungen des mit dem D1._____-Konzern seit dem 1. Oktober 2001 befassten Einzelrichters. 6.2. Stellungnahme der Parteien bzw. der Kläger Während die Beklagten mit den in den Zeitungsartikeln enthaltenen Tatsachen argumentieren (act. 92), wollen die Kläger diese als nicht gerichtsnotorische unberücksichtigt lassen und verlangen vom Gericht eventualiter die Bezeichnung sowohl der Tatsachen als auch der Basis, auf der diese als gerichtsnotorisch erachtet werden (act. 93). Sie begründen, gerichtsnotorisch könne eine Tatsache nur sein, wenn überhaupt keine Zweifel darüber möglich seien, dass die Tatsache sich verwirklicht habe. Der in einem vorangehenden Verfahren über eine bestimmte Tatsache geführte Beweis sei nicht gerichtnotorisch, selbst wenn an beiden Verfahren dieselben Parteien beteiligt seien, dürfe ein solcher nur mit Zustimmung der Parteien verwendet werden (act. 93 S. 7). Sie führen in der Folge selber an, der Richter müsse gemäss Kassationsgericht des Kantons Zürich solche Tatsachen formell in das Verfahren einführen und den Parteien Gelegenheit geben, sich zu äussern und Zweifel an der Notorietät anzumelden oder den Be-

- 31 weis über die Unrichtigkeit zu führen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn es um Tatsachen gehe, die zwischen den Parteien streitig oder von keiner der Parteien vorgebracht worden seien (act. 93 S. 7). Daraus leiten sie ab, dass das Gericht die Tatsachen genau bezeichnen müsse, welche es und auf welcher Basis es diese als gerichtnotorisch erachte. Für sämtliche in den Artikeln enthaltenen Aussagen gelte, dass Zweifel darüber möglich seien, so dass der gesamte Inhalt der Artikel nicht gerichtsnotorisch sei. Als Rechtsfolge dürfe das Gericht den Inhalt der drei Zeitungsseiten seinem Entscheid nicht ohne Beweisverfahren zu Grunde legen (act. 93 S. 9). Es könne ausgeschlossen werden, dass das Gericht alle Aussagen der drei Zeitungsartikel als gerichtsnotorisch erachte, könne doch das Gericht beispielsweise nicht im Rahmen seiner Amtstätigkeit Kenntnis haben davon, dass Regierungsvertreter und Arbeitnehmerseite am Mittwochabend ihre Bemühungen fortsetzen wollten, einen Sozialplan für das G1._____-Personal zu schnüren. Weil das Gericht es unterlassen habe, in seiner Verfügung zu bezeichnen, welche Aussagen es genau für gerichtnotorisch halte, sei es den Klägern nicht möglich, ihr rechtliches Gehör ordentlich wahrzunehmen (act. 93 S. 3 f.). Ein Zeitungsartikel gebe nur wieder, was der Journalist im Zeitpunkt, in dem er den Artikel verfasse, zu wissen glaube, ohne dass er seine Informationsquellen offen legen müsste. Der Inhalt der drei Zeitungsartikel sei generell nicht entscheidrelevant. Insbesondere datierten alle drei Zeitungsartikel nach der letzten Verletzungshandlung der Beklagten und befassten sich entweder mit Ereignissen, die erst nach den relevanten Verletzungshandlungen eingetreten seien oder enthielten ex post- Beurteilungen zu den Auswirkungen der Terroranschläge vom 11. September 2001 auf die Luftfahrtindustrie. Es sei nicht ersichtlich, welche Relevanz dies für die klägerischen Schadenersatzforderungen haben solle, so dass der Fokus der Artikel auf Umstände gerichtet sei, welche für den Ausgang der Sache nicht massgeblich seien (act. 93 S. 11). In der Folge wird rechtlich argumentiert, aus dem 11. September 2001 ergebe sich keine "force majeure" für die Beklagten. Art. 1184 CC setze keinen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und schuldhafter Nichterfüllung voraus, es sei nach dem massgeblichen belgischen Recht lediglich erforderlich, dass die Vermögensverminderung im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss stehe. Nach der für die anderen Anspruchsgrundlagen gelten-

- 32 den belgisch-rechtlichen Äquivalenztheorie genüge es sodann, dass die Verletzung der Verträge durch die Beklagten eine von mehreren Schadensursachen gewesen sei unabhängig davon, ob weitere Umstände – wie z.B. die Terroranschläge vom 11. September 2001 – ebenfalls dazu beigetragen hätten (act. 93 S. 12 f.). Schliesslich gehen die Kläger doch noch auf den Inhalt der Zeitungsartikel ein mit dem Argument, der Konkurs der G1._____ sei von den Parteien bereits thematisiert worden, so dass das Gericht diesbezüglich keinen Anlass gehabt habe, gerichtsnotorische Tatsachen in den Prozess einzuführen. Die klägerischen Schadenersatzansprüche stützten sich nicht auf den Konkurs der G1._____, auch wenn manche Schadensposten ein Resultat des durch die Beklagten bewirkten Konkurses der G1._____ seien (act. 93 S. 14). Hier werde nicht die gleiche Schadensposition wie bei der G1._____ eingeklagt, sondern ein originärer Schaden der Kläger. Weiter argumentieren die Kläger in der Folge mit dem Darlehen des belgischen Staates an die G3._____, der Übertragung der Slots von der G1._____ an die G3._____, dem Sozialplan, dem Strafverfahren gegen die Hauptaktionäre der G1._____ und den Auswirkungen der Terroranschläge vom 11. September 2010 ohne diese grundsätzlich in Frage zu stellen (act. 93 S. 15 ff.). Lediglich die Prognose im AK._____ Artikel vom tt./tt. Januar 2002, wonach sich die Liste mit untergegangenen Fluggesellschaften noch massgeblich verlängern werde, wird von den Klägern als nicht bewahrheitet moniert (act. 93 S. 17). Bestritten (mit Nichtwissen zufolge Nichtbeurteilbarkeit für die Kläger) werden lediglich die von der Internationalen Luftfahrtvereinigung IATA mit USD 12 Mia. bezifferten Verluste für das Jahr 2001 (act. 93 S. 17). Zusammenfassend wird von den Klägern noch einmal die fehlende Substanzierung durch das Gericht bemängelt, demzufolge sie das rechtliche Gehör nicht hätten korrekt wahrnehmen können. Schliesslich sei der Inhalt der drei Zeitungsartikel für das vorliegende Verfahren sicher nicht entscheidrelevant (act. 93 S. 19). 6.3. Notorietät und Verhandlungsmaxime Wie dargetan entspricht es kassationsgerichtlicher Rechtsprechung, dem Richter unter dem Vorbehalt des rechtlichen Gehörs nicht nur im Rahmen der Offizialma-

- 33 xime, sondern ebenso im Rahmen der Verhandlungsmaxime die Verwendung von Notorietät zu gestatten. Aber auch die Lehre befürwortet als Abweichung von der Verhandlungsmaxime die Verwendung allgemein bekannter Tatsachen und Erfahrungssätze ohne spezielle Behauptung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 54 unter Berufung auf Guldener). Ein Vorbehalt wird allerdings gemacht gegenüber Tatsachen, von denen ein Richter nur privat Kenntnis habe, diesbezüglich müsse eine Parteibehauptung gegeben sein als Voraussetzung, die Tatsache zur Grundlage eines Entscheides zu machen (Ebenda). Diese anerkannte Lehre kommt denn auch im neuen Art. 151 ZPO/CH zum Ausdruck, welcher unter dem Oberbegriff "bekannte Tatsachen" festhält, offenkundige und gerichtsnotorische Tatsachen sowie allgemein anerkannte Erfahrungssätze bedürften keines Beweises. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger halten dazu unmissverständlich und mit Verweis auf BGE's zwischen Jahrgang 58 und 91 fest, solche bekannte Tatsachen seien in Einschränkung der Verhandlungsmaxime nicht zu behaupten (Sutter-Somm/von Arx, a.a.O., N 37-41 zu Art. 55 ZPO/CH). 6.4. Konkretisierung und prozessuale Behandlung Vorliegend geht es um die Erfahrungstatsache, dass Unternehmen in Krisensituationen ihre Kostenstruktur verbessern müssen und dies vielfach bzw. bei existentiellen Krisen meist mittels Abbau von Arbeitsplätzen bewerkstelligen. Diese Tatsache wird im vorliegenden Prozess durch die eingereichte Entscheidung der EWG-Kommission vom 24. Juli 1991 bestätigt, wonach die belgische Regierung die damalige Restrukturierung der G1._____ mit der Absicht eines Personalabbaus bei G1._____ von 12'180 auf rund 9'000 bis Ende 1993 verband (act. 45/103 S. 1). Für den hier interessierenden Zeitraum wird sie insofern konkretisiert, als der AK._____-Artikel vom tt. November 2001 davon spricht, bisher seien bei der konkursiten G1._____ 7'600 Mitarbeiter im Dienst gestanden, wogegen der neue Carrier höchstens 2'500 Mitarbeiter beschäftigen werde. Der für die G1._____ verantwortliche Minister AL._____ gehe davon aus, dass 5'000 bis 6'000 Mitarbeiter ihren Job verlieren würden. Regierungsvertreter und Arbeitnehmerseite wollten ihre Bemühungen für ein Sozialpaket für das G1._____-Personal fortsetzen, wobei die Arbeitnehmerseite die Aufwendungen dafür auf gegen EUR 1 Mia. beziffe-

- 34 re (act. 86). Gleichzeitig wird im fraglichen Artikel bekannt gegeben, entsprechend dem Vorbild D3._____-D5._____-Deal hätten sich 15 Investoren bereit erklärt, frisches Kapital in der Höhe von EUR 200 Mio. in eine von H._____ aus operierende Fluggesellschaft zu "pumpen". Ebenso wolle die belgische Regierung den früher zur Rettung der G1._____ in Aussicht gestellten Überbrückungskredit von EUR 125 Mio. in die neue G3._____ einfliessen lassen. Dieser Arbeitskräfteabbau darf auf Grund des bisher Gesagten, insbesondere weil er von der Klägerseite nicht bestritten wird, als gegeben erachtet werden. Das Gleiche gilt für die geschilderte Investitionsbereitschaft, welche bereits zum Zeitpunkt des Konkurses der G1._____ am 7. November 2001 feststand. Wenn die Kläger monieren, der Einzelrichter hätte bei der eingeräumten Stellungnahme zu diesem auf A5-Format Platz findenden AK._____-Artikel genau bezeichnen müssen, was er nun als wesentlich erachte, so mutet das gegenüber den 346 bzw. 347 A4-Seiten Klagebegründung recht widersprüchlich an. Jedenfalls hätten die Kläger die angeführten Tatsachen ohne Weiteres als wesentlich erkennen und entsprechend bestreiten können. Sie beschränkten sich aber auf die oben wiedergegebene einzige Bestreitung zufolge Nichtwissens. Der von der AK._____ wiedergegebene Arbeitsplatzabbau deckt sich aber ohnehin mit dem von der Klägerschaft selber Vorgetragenen (bzw. liegen die Angaben der AK._____ tiefer), wonach mehr als 7'000 Arbeitnehmer der G1._____ und der mit ihr verbundenen Gesellschaften durch den Konkurs der G1._____ ihre Arbeitskraft verloren. Es sei ein Sozialplan erstellt worden, welcher unter anderem die Frühpensionierung der Arbeitnehmer ab dem 50. Altersjahr und die Auszahlung diverser Entschädigungen an andere Arbeitnehmer vorgesehen habe. In erster Linie sei die Umsetzung des Sozialplans aber durch die von Arbeitnehmern und Arbeitgebern über die Jahre geleisteten Beiträge finanziert worden (in einen Fond des nationalen Arbeitsamtes ONEM). Aufgrund des unerwarteten Ausmasses des Konkurses von G1._____ hätten diese Mittel jedoch nicht zur Umsetzung des Sozialplans gereicht, sodass sich der belgische Staat (durch die BB._____) und die AB._____ mit insgesamt EUR 85 Mio. an den zu bezahlenden Entschädigungen habe beteiligen müssen (Klagebegründung, act. 44 S. 83 i.V.m. S. 287;

- 35 als Kollokationsforderung geltend gemacht wurden allerdings EUR 40 Mio. durch den Staat Belgien und EUR 85 Mio. durch A1._____ (bzw. AB._____), insgesamt also EUR 125 Mio., welche erst mit der Klage auf insgesamt EUR 85 Mio. reduziert wurden, a.a.O., S. 84 ff.). Korrespondierend ist ebenfalls die von der AK._____ am tt./tt. Januar 2002 wiedergegebene Verlautbarung des Internationalen Arbeitsamtes ILO, wonach als Folge der Terroranschläge weltweit bereits an die 400'000 Arbeitsplätze abgebaut worden seien und laut Schätzungen der ILO jedes im Einsatz stehende Flugzeug durchschnittlich 150 bis 250 direkte Arbeitsplätze schaffe (act. 87). Der Bericht der belgischen parlamentarischen Untersuchungskommission (PUK) spricht gar von 17'000 im Sektor Transport und Kommunikation verlorenen Arbeitsplätzen als Folge des Konkurses der G1._____. Weil die Wirtschaft sich in einer Rezession befunden habe, wäre nach Meinung der PUK aber ein Teil der bei G1._____ direkt verlorenen Arbeitsplätze auch ohne deren Konkurs verloren gegangen (act. 45/13 S. 283). Entsprechend ist im Sachverhalt von einem Abbau von Arbeitsplätzen zwischen G1._____ und G3._____ von rund 5'000 und von einem solchen von weiteren rund 2'000 Arbeitsplätzen bei mit der G1._____ verbundenen Gesellschaften auszugehen. Ausserdem darf als erstellt gelten, dass am 7. November 2001, dem Tag des Konkurses der G1._____, bereits 15 Investoren sich bereit erklärt hatten, frisches Kapital in der Höhe von EUR 200 Mio. in eine von H._____ aus operierende Fluggesellschaft zu "pumpen". Die Luftfahrtindustrie hatte im Gefolge der Terroranschläge des 11. September 2001 bereits Ende Januar 2002 rund 400'000 Arbeitsplätze abgebaut, nämlich pro Flugzeug durchschnittlich 200 (act. 87). Die von den Klägern einzig mit Nichtwissen bestrittenen finanziellen Verluste der Luftfahrtindustrie, welche durch die Internationale Luftfahrtvereinigung IATA gemäss BA._____/AW._____ für 2001 auf USD 12 Mia. beziffert wurden, spielen effektiv keine entscheidende Rolle im vorliegenden Prozess, handelt es sich doch um Schätzungen, welche im Nachhinein angestellt wurden (act. 88).

- 36 - B. Materielle Behandlung 1. Anwendbares Recht 1.1. Zwingendes schweizerisches Recht: SchKG, Strafrecht und OR? 1.1.1. Beklagtische Position Die Beklagten anerkennen zu Recht die grundsätzliche Anwendbarkeit belgischen Rechts, weil die entsprechende Rechtswahl nach Art. 116 IPRG massgeblich sei (Klageantwort, act. 67 S. 40). Allerdings machen sie geltend, es sei im vorliegenden Kollokationsprozess zwingend anwendbares schweizerisches Recht zu beachten, insbesondere die Regeln des SchKG. Diesbezüglich seien in Anwendung der Art. 17 IPRG (Ordre Public Vorbehalt) und Art. 18 IPRG (Vorbehalt zwingenden schweizerischen Rechts) die Schranke der Verrechnung gemäss Art. 213, die Regeln der Anfechtung nach Art. 214 und Art. 285 ff. SchKG und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger laut Art. 220 Abs. 1 SchKG unter Vorbehalt der festgesetzten Privilegienordnung zu beachten (Klageantwort, act. 67 S. 41 ff.). Im Gebiet des Strafrechts führen die Beklagten Art. 158 StGB (Ungetreue Geschäftsbesorgung) und Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) als zwingend auf den vorliegenden Fall anwendbar an (act. 67 S. 44). Dasselbe postuliert die Beklagte bezüglich Art. 754 OR und Art. 725 Abs. 2 und Art. 725a OR (act. 67 S. 44 und S. 47). Diese Bestimmungen verfolgten nämlich öffentliche Interessen, zu welchen insbesondere Normen des Gesellschaftsrechts zählten. In Kongruenz zu konkurs- und strafrechtlichen Vorgaben bedeute es eine Pflichtverletzung, wenn ein Verwaltungsrat einer überschuldeten Aktiengesellschaft entgegen dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz bevorzugt einen Gläubiger befriedige. Es könne demnach keine Vertragsverletzung vorliegen, wenn eine Vertragserfüllung aus dem Grund verweigert werde, weil die Erfüllung zu einer Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR geführt hätte (act. 67 S. 47). 1.1.2. Klägerische Position Die Kläger machen geltend, zwingende Bestimmungen des schweizerischen Strafrechts oder des schweizerischen Obligationenrechts, die wie von den Be-

- 37 klagten behauptet als lois d'application d'immédiate (vgl. Art. 18 IPRG) dem anwendbaren belgischen Recht vorgehen würden, bestünden nicht. Die Tatbestandselemente der von den Beklagten angerufenen Art. 158 StGB (ungetreue Geschäftsbesorgung), Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) und Art. 754 OR (Haftung für Verwaltung und Geschäftsführung) seien nicht erfüllt. Zudem rechtfertige keine dieser Bestimmungen eine Anwendung von Art. 18 IPRG. Die Anwendung schweizerischen Rechts anstelle des gemäss den übrigen Regeln des IPRG eigentlich anwendbaren ausländischen Rechts dürfe nur mit äusserster Zurückhaltung erfolgen. Das schweizerische SchKG stehe einer Kollokation der klägerischen Schadenersatzansprüche nicht entgegen. Sämtliche klägerischen Schadenersatzansprüche seien vor Gewährung der provisorischen Nachlassstundungen bzw. -verträgen der Beklagten entstanden. Die Ansprüche basierten daher nicht auf den Nachlassverfahren, sondern würden lediglich in diesen geltend gemacht. Auch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger stehe der Kollokation der klägerischen Forderungen nicht entgegen, komme doch dieser Grundsatz erst nach Eröffnung des Konkurses bzw. nach Abschluss des Nachlassvertrages zur Anwendung. Die Kollokation der klägerischen Forderungen führe nicht zu einer Besserstellung gegenüber schweizerischen Gläubigern. Die schweizerischen Gläubiger könnten ihre vor Gewährung der provisorischen Nachlassstundungen der Beklagten bzw. vor Bestätigung der Nachlassverträge entstandenen Schadenersatzansprüche in deren Nachlassverfahren geltend machen (Replik, act. 77 S. 30 ff.). Falls die von den Liquidatoren bereits in den Abweisungsverfügungen genannten schweizerischen Rechtsnormen einer Zahlung des vertraglich vereinbarten Betrages entgegen gestanden hätten, wäre einzig nach belgischem Recht zu beurteilen, ob diese ein Verschulden der Beklagten ausschliessen könnten (Klagebegründung, act. 44 S. 340). Entsprechend handeln die Kläger in der Folge die Kriterien des belgischen Rechtsinstituts der "Force majeure" ab. Zur vom Bundesgericht in seiner Aufhebung der Sistierung eingebrachten Argumentation, materielle SchKG-Bestimmungen könnten zur gänzlichen oder teilweisen Abweisung der Kollokationsklage führen, machen sie geltend, solche könnten höchstens Einfluss auf den Rang einer zu kollozierenden Forderung haben, jedoch nicht auf den Rechtsbestand der Forderung (act. 44 S. 340 ff.). We-

- 38 der seien die Tatbestandselemente des Art. 214 SchKG, noch diejenigen von Art. 284 ff. SchKG gegeben (act. 44 S. 343). Die Kläger würden die Kollozierung einer ganz anderen Forderung als die der G1._____ aus dem AUA geschuldeten EUR 258 Mio. verlangen (act. 44 S. 344). Es könne gar keine Fälle geben, bei denen einer nicht pfandgesicherten Forderung materielle SchKG-Bestimmungen einredeweise entgegengehalten werden könnten (act. 44 S. 345). 1.1.3. Gerichtliche Beurteilung a) Die Vorbehalte des IPRG Die Anwendung von Bestimmungen eines ausländischen Rechts ist nach der Vorbehaltsklausel von Art. 17 IPRG ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre Public unvereinbar ist. Vorbehalten bleiben nach Art. 18 des schweizerischen IPRG auch Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. b) SchKG-Bestimmungen 1) Paulianische Anfechtbarkeit als Schuldausschlussgrund aus Ordre Public? Während die von den Beklagten angeführten Bestimmungen bezüglich Verrechnung hier keine ersichtliche Bedeutung haben, gilt bezüglich der von ihnen ebenfalls angeführten paulianischen Anfechtbarkeit von Art. 288 ff. SchKG, dass dieser Tatbestand, welcher sich ja in einer Zeitspanne von fünf Jahren vor der Konkurseröffnung ereignen kann, eine Zahlung eben gerade nicht verbietet. Vielmehr hat eine solche Rechtshandlung Bestand, wenn niemand sie anficht oder wenn die Benachteiligungsabsicht entweder gar nicht vorhanden oder dem Gläubiger nicht erkennbar war. Eine Benachteiligungsabsicht kann insbesondere fehlen, wo eine Zahlung vorgenommen oder eine Verpflichtung erfüllt wird in der Absicht, weiteren Schaden zu vermeiden und auf diese Art und Weise auch die anderen Gläubiger vor zusätzlichen Verlusten zu bewahren. Selbst im Konkurs ist ja die Fortsetzung des Gewerbes oder Handels des Gemeinschuldners noch möglich, wenn die Gläubigerversammlung dahingehend beschliesst, weil sie sich davon

- 39 die Verminderung von Schaden oder die Erzielung von Gewinn verspricht (Art. 238 SchKG). Eine solche (einstweilige) Fortführung des Gewerbes (welche selbstverständlich auch Zahlungen erlaubt) kann sogar der Konkursverwaltung im Rahmen der ihr in Art. 221 und 240 SchKG auferlegten Pflicht zur Vermögenssicherung und zur Erhaltung oder Verwertung der Masse geboten oder zumindest erlaubt sein (BSK SchKG II-Russenberger, 2. Aufl., N 4 ff. zu Art. 238 SchKG). Ist aber die fragliche Rechtshandlung (sieht man einmal vom konkreten Zeitpunkt ab) unter dem Aspekt der Pauliana nicht grundsätzlich verboten, sondern gegebenenfalls sogar geboten oder lediglich mit Anfechtbarkeit behaftet, so kann die Bestimmung von Art. 288 SchKG für sich allein nicht zum Bestand von Art. 17 oder 18 IPRG gehören bzw. ergibt sich aus ihr kein auf das IPRG gestütztes Erfüllungsverbot. 2) Gläubigergleichbehandlung als Schuldausschlussgrund aus Ordre Public? Ähnlich verhält es sich bei der Gläubigergleichbehandlung: Aus dem Grundsatz selber ergibt sich (selbst im Konkurs) noch kein absolutes Verbot, gewisse Forderungen zu erfüllen und andere nicht. Der Grundsatz spricht auch nicht gegen die Zusprechung von Schadenersatz, wenn ein Gläubiger durch die Nichterfüllung eines Schuldners Schaden erlitten hat. Weil die Gläubiger in diesem Fall insofern wieder gleichbehandelt werden können, als eben alle, welche durch Vertragsverletzung schuldhaft verursacht kausal Schaden erlitten haben, Schadenersatz erhalten. Näher einzugehen ist allerdings auf das Argument der Beklagten, die Kläger dürften nicht besser fahren, als wenn damals richtig erfüllt worden wäre. Dies trifft nach dem bereits oben Gesagten nicht zu. Vielmehr ist für einen Schuldner unter dem Aspekt der gleichmässigen Wahrung der Gläubigerinteressen in der damals für die Beklagten gegebenen Situation (aber einstweilen unabhängig vom Zeitpunkt) nur abzuwägen, ob eine Zahlung das grössere Risiko berge als eine Nichtzahlung. Mit anderen Worten und noch etwas präzisiert: Ob der bei einer Nichtzahlung möglicherweise bei den Klägern verursachte Schaden multipliziert mit dessen Eintretenswahrscheinlichkeit grösser wäre als die Zahlung. Jedenfalls aber ergibt sich aus dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung allein wiede-

- 40 rum kein absolutes Zahlungsverbot, so dass auch hier die angesprochenen IPRG- Vorbehalte nicht greifen. c) Obligationenrecht 1) Vorschrift von Art. 754 OR Diese gibt insofern wiederum kein Zahlungsverbot her, als darin die Pflichtverletzung des Verwaltungsrates nicht konkretisiert ist. Die Beklagten führen die Bestimmung denn auch nur in Verbindung mit anderen Bestimmungen an (Klageantwort, act. 67 S. 44 f.). 2) Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR und Art. 725a OR Die Beklagten argumentieren zutreffend, im Konkurs verliere der Schuldner die Fähigkeit, über die zur Konkursmasse gehörenden Vermögensstücke zu verfügen. Wogegen die Kläger einwenden, erst bei Konkurseröffnung oder Bestätigung des Nachlassvertrages entfalle die Realerfüllung (falls die Konkursverwaltung nicht in den Vertrag eintrete) und seien die aus der Nichterfüllung resultierenden Ansprüche im Kollokationsverfahren geltend zu machen. Das AUA sei eine Sanierungsmassnahme gewesen, so dass eine Zahlungspflicht ohnehin bestanden habe (Replik, act. 77 S. 133). Die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten am 3. Oktober 2001 könne nach dem anwendbaren belgischen materiellen Recht keine "Force majeure" sein und die Beklagten demnach nicht von ihrer Zahlungspflicht befreien (act. 93 S. 12). Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beklagten in jenem Zeitpunkt überschuldet waren. Mehr noch, bereits am 2. Oktober 2001 war ihre Liquidität dermassen eingeschränkt, dass sie den Flugbetrieb (ihrer Tochter bzw. Enkelin D3._____) einstellten. Das heisst zunächst, dass sie die fragliche Verpflichtung mangels Solvenz gar nicht mehr erfüllen konnten. Das schliesst aber nicht aus, dass sie die Verpflichtung gemäss Rechtsordnung auch nicht mehr erfüllen durften bzw. gemäss Vertrag erfüllen mussten. In dieser Situation waren sie nämlich aus Gründen des Gläubigerschutzes von Gesetzes wegen verpflichtet, ihre Überschuldung dem Richter mitzuteilen. Dieser hatte entweder den Konkurs zu

- 41 verfügen, einen Konkursaufschub zu bewilligen (falls Aussicht auf Sanierung bestand, was aber vorliegend nicht geltend gemacht wurde und wird) oder als Alternative zum Konkurs bei entsprechendem Gesuch und gegebenen Voraussetzungen eine Nachlassstundung zu verfügen. Die Beklagten hatten bekanntlich bereits am 1. Oktober 2001 im Rahmen einer Pressekonferenz aufgrund der von ihnen festgestellten Überschuldung ein solches Nachlasstundungsgesuch angekündigt. Sie führen zutreffend an, dass ein Schuldner in dieser Situation, abgesehen davon, dass er seine gesamten Kapazitäten auf die Vorbereitung des Nachlassstundungsgesuchs konzentrieren muss, natürlich nicht mehr frei ist, Zahlungen von der Grössenordnung der vorliegenden (die fällige Rate belief sich auf rund EUR 132 Mio.) zu tätigen. Vielmehr ist dieser Entscheid in der gegebenen Situation nach schweizerischem Recht der Konkursverwaltung zu überlassen. In der von den Beklagten damals angestrebten Nachlassstundung war offen, wie sich diese auf die Verfügungsbefugnis der Beklagten auswirken würde (möglich war das ganze Spektrum zwischen blosser Aufsicht einer Sachwalterschaft und völliger Einschränkung der Verfügungsbefugnis). Jedenfalls aber war Art. 298 Abs. 2 SchKG zu beachten, wonach der Schuldner in der Nachlassstundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht über Anlagevermögen verfügen darf. Es ist offensichtlich, dass unter diesen Voraussetzungen den Beklagten im damaligen Zeitpunkt die Hingabe von Liquidität im Umfang von EUR 132 Mio. – hätten sie denn solche gehabt – verboten war. Die Vorschriften von Art. 725 und 725a OR sind zwingend und für den Gläubigerschutz zweifellos so wesentlich, dass sie auch bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit ausländischen Rechts zu beachten sind. Dass gemäss einer konstanten und anerkannten Lehre das auf den Vertrag anwendbare Recht regelt, ob der Vertrag im Konkursfall automatisch aufgelöst wird oder durch eine Partei aufgelöst werden kann und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, kommt dagegen nicht an. Das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht beinhaltet eben materiell- und gesellschaftsrechtliche sowie prozessuale Regeln. Zwingend zu beachten sind wie gesagt sich aus dem Schuldbetreibungsund Konkursrecht ergebende Einschränkungen der Verfügungsbefugnis. Spätes-

- 42 tens ab dem Zeitpunkt, in dem feststeht, dass eine Gesellschaft Nachlassstundung beantragen wird, vorliegend also spätestens ab dem 1. Oktober 2001, ist ihre freie Verfügung über das Anlagevermögen eingeschränkt. Daran besteht ein eminentes öffentliches Interesse. d) Strafrecht 1) Art. 158 StGB (Ungetreue Geschäftsbesorgung) Bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung gilt wiederum das bereits bei der paulianischen Anfechtbarkeit und beim Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung Gesagte: Je nachdem, ob sich mit einer Zahlung weiterer Schaden und in welchem Ausmass von den Beklagten hätte abwenden lassen, wäre diese Zahlung auch im Interesse der Gläubiger gewesen. Die strafrechtliche Norm der ungetreuen Geschäftsbesorgung für sich allein gibt also keinen Rechtfertigungsgrund her, sondern ein solcher hängt gerade davon ab, ob und in welchem Umfang im vorliegenden Prozess Schadenersatz zuzusprechen ist oder nicht. 2) Art. 167 StGB (Bevorzugung eines Gläubigers) Nach dem Wortlaut von Art. 167 StGB geht es um die Zahlung nicht verfallener Schulden, die Zahlung anders als durch übliche Zahlungsmittel oder die Sicherstellung von Schulden aus eigenen Mitteln in der Absicht, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dabei ist hier die Rede immer nur von schon zahlungsunfähigen Schuldnern (Trechsel/Ogg, in: Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich/St. Gallen 2008, N 2 zu Art. 167 StGB). Die Literatur ist sich im Übrigen einig darin, dass es dem insolventen Schuldner an sich nicht verwehrt ist, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen (Niklaus Schmid, Ist die dingliche Bestellung von früher vereinbarten Pfandrechten im Zustande der Insolvenz eine Gläubigerbevorzugung im Sinne von Art. 167 StGB?, BlSchK 50 (1986) S. 201 und dortige Zitate). Dies bedeutet, dass Zahlungen eines solchen Schuldners durchaus erlaubt sein können, wenn eben die Absicht der Gläubigerbevorzugung fehlt oder kein Nachteil für die anderen Gläubiger resultiert. Insbesondere wo eine Zahlung einer fälligen Schuld zur Abwendung grösseren Schadens erfolgt, könnte eine solche Zahlung durchaus erlaubt sein. Der bereits

- 43 zitierte Schmid bringt dies mit der Formel zum Ausdruck, es gehe bei Art. 167 StGB um Leistungen und Sicherstellungen, die vom Gläubiger gemäss der materiellen Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht in der ihn bevorzugenden Weise durchgesetzt werden könnten (Schmid, a.a.O., S. 212). Dies bedeutet aber in der Konsequenz, dass die vorliegend diskutierte Zahlung effektiv darunter fällt. Denn wenn der Schuldner seine Insolvenz bereits mit Pressekonferenz publik gemacht bzw. ein Gesuch um Nachlassstundung angekündigt hat und ein solches Gesuch wie vorliegend einen Tag nach der Fälligkeit der Schuld eingereicht wird (und dies im Übrigen mit dieser Verspätung, weil solche Gesuche eben eine gewisse Vorbereitungszeit brauchen, andernfalls es schon am 3. Oktober 2001 hängig gewesen wäre), so war natürlich die von den Beklagten an die Kläger geschuldete Leistung im massgeblichen Zeitpunkt nicht mehr durchsetzbar. Vorausgesetzt ist nämlich, so auch Schmid, dass der Gläubiger den Forderungsbetrag noch vor dem Konkurs (dem hier die provisorische Nachlassstundung gleichzusetzen ist) durchsetzen könnte. Da dies vorliegend nicht der Fall ist, wäre eine von den Beklagten am 3. Oktober 2001 vorgenommene Zahlung von EUR 132 Mio. an die Kläger strafrechtlich von Belang gewesen. e) Fazit Als Fazit ergibt sich, dass ausschliesslich – aber immerhin – die Normen von Art. 725 OR in Verbindung mit Art. 725a OR sowie Art. 167 StGB eine Zahlung der Beklagten am 3. Oktober 2001 verboten. Dieses Verbot muss als von derartiger Wichtigkeit taxiert werden, dass es unter die Ordre Public-Klausel des IPRG fällt. Damit muss unter Ordre Public-Gesichtspunkten eine Zahlung im damaligen Zeitpunkt als nach schweizerischem Recht zwingend rechtswidrig taxiert werden und kann in der Nichtzahlung durch die Beklagten kein Verschulden erkannt werden. Mit anderen Worten muss einer Schuldnerin unter Ordre Public-Gesichtspunkten erlaubt sein, am Vorabend bzw. bei feststehendem Konkurs- oder Nachlassstundungsbegehren den Entscheid der Vorteil- oder Nachteilhaftigkeit einer derartigen Zahlung nicht selber zu fällen, sondern der Konkursverwaltung bzw. dem Sach-

- 44 walter oder dem Nachlassrichter zu überlassen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten im damaligen Zeitpunkt nicht zwingend davon ausgehen mussten, dass die G1._____ in Konkurs fallen würde und der heute geltend gemachte Schaden entstehen würde. Die Nichtvornahme der Zahlung am 3. Oktober 2001 erweist sich mithin unter Ordre Public-Gesichtspunkten als unverschuldet. 1.2. Auf die vertragliche Haftung anwendbares Recht Die Klägerschaft macht unb