Zürich Obergericht Weitere Kammern 04.06.2007 DG060090

Bezirksgericht Bülach

Geschäfts-Nr.: DG060090/U EH/sc

II. Abteilung

Mitwirkend: Vizepräsident lic.iur. A. Fischer, Bezirksrichter lic.iur. St. Blättler, Ersatzrichter lic.iur. A. Kessler sowie die juristische Sekretärin lic.iur. E. Hättenschwiler

Urteil vom 4. Juni 2007

in Sachen

Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch LSTA lic.iur. Ch. Weber, STA lic.iur. Hp. Hirt, STA lic.iur. R. Ringger, STA lic.iur. T. Armbruster, Anklägerin

sowie Geschädigte gemäss separater Liste

gegen

A._____, Angeklagter

erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc.

- 2 - Anklage: Siehe Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 11. Juli 2006 (diesem Urteil beigegeben). Hauptverhandlung: Zur persönlichen Befragung in Sachen "Restrukturierung" (Anklagepunkte II./1.1 und 1.2) vom 22. Januar 2007 erschienen der Angeklagte in Begleitung seines Verteidigers RA Dr. iur. X._____, der Mitangeklagte B._____ in Begleitung seines Verteidigers RA Dr. iur. C._____, RA lic.iur. D._____ als Verteidiger der Mitangeklagten E._____, RA lic.iur. F._____ als Verteidiger des Mitangeklagten G._____, RA Dr. iur. H._____ als Verteidiger des Mitangeklagten I._____, RAin lic.iur. J._____ und RA Dr. iur. K._____ als Verteidiger(in) des Mitangeklagten L._____, RA lic.iur. M._____ als Verteidiger des Mitangeklagten N._____; der leitende Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber, die Staatsanwälte lic.iur. H. P. Hirt und lic.iur. Th. Armbruster, die Geschädigtenvertreter RA lic.iur. O._____ (für die Konkursmasse P._____), RAin lic.iur. Q._____ (für die R._____ in Nachlassliquidation) und RA lic.iur. S._____. Ferner erschienen auch der in anderen Anklagepunkten angeklagte T._____ sowie RA lic.iur. U._____ und RA Dr. iur. V._____ (Prot. S. 5). Bei der persönlichen Befragung in Sachen "Milliardenkredit" (Anklagepunkt II./5.1) vom 23. Januar 2007 waren nebst dem Angeklagten und dessen Verteidiger RA Dr. iur. X._____ sowie dem Mitangeklagten W._____ in Begleitung seines Verteidigers RA Dr. iur. AA._____ folgende Personen anwesend: Der leitende Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber sowie der Staatsanwalt lic.iur. R. Ringger; B._____ in Begleitung von RA Dr. iur. V._____ und RA Dr. iur. AB._____; die Geschädigtenvertreter RA Dr. iur. AC._____ (für die AD._____), RA lic.iur. O._____ (für die Konkursmasse P._____) sowie RA Dr. iur. AE._____ (für die R._____ in Nachlassliquidation). Bei der persönlichen Befragung in Sachen "Falschbeurkundung" (Anklagekomplex II/1.3) vom 24. Januar 2007 waren der Angeklagte in Begleitung seines Ver-

- 3 teidigers RA Dr. iur. X._____, der Mitangeklagte AF._____ in Begleitung seines Verteidigers RA lic.iur. et lic.oec. AG._____, der leitende Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber und Staatsanwalt lic.iur. Hp. Hirt sowie die Geschädigtenvertreterin RAin lic.iur. Q._____ (für die R._____ in Nachlassliquidation) zugegen (Prot. S. 221). Zur persönlichen Befragung in Sachen "AH._____" (Anklagepunkt II./2) vom 25. Januar 2007 erschienen der Angeklagte in Begleitung seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, der Mitangeklagten AI._____ in Begleitung seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. iur. AJ._____, der leitende Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber und Staatsanwalt lic.iur. Hp. Hirt sowie verschiedene Geschädigtenvertreter und Verteidiger von in anderen Anklagepunkten angeklagten Personen (vgl. Prot. S. 261). An den den Angeklagten betreffenden Plädoyers der Staatsanwaltschaft vom 15. und 19. Februar 2007 waren sodann nebst dem leitenden Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber und den Staatsanwälten lic.iur. Hp. Hirt, lic.iur. Th. Armbruster und lic.iur. R. Ringger der Verteidiger des Angeklagten, diverse Mitangeklagte und/oder deren Verteidiger sowie Geschädigtenvertreter anwesend (vgl. Prot. S. 309 und S. 312) Zum Plädoyer des Verteidigers des Angeklagten vom 23. Februar 2007 erschienen schliesslich der Angeklagte, Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Mitangeklagte AF._____ in Begleitung seines Verteidigers RA lic.iur. et lic.oec. AG._____, RAin lic.iur. J._____ und RA Dr. iur. V._____ sowie die Geschädigtenvertreterin RAin lic.iur. AK._____ (Prot. S. 338).

- 4 - Schlussanträge: I. Der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich:  Schuldigsprechung im Sinne der Anklage  Bestrafung mit 18 Monaten Freiheitsstrafe zuzüglich eine Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je CHF 800.– (entsprechend CHF 160'000.–) bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 3 Jahren, und CHF 10'000.– Busse  Definitive DL._____ der aufgrund der Verfügung der BAK III vom 2. April 2003 bei der UBS Obligationenfonds Depot Nr. 2 lautend auf den Angeklagten, sichergestellten CHF 150'000.– und Verwendung derselben zur Deckung der Verfahrenskosten. II. Des erbetenen Verteidigers des Angeklagten: 1. Der Angeklagte sei freizusprechen. 2. Auf allfällige Schadenersatzforderungen sei nicht einzutreten. 3. Die den Angeklagten betreffenden Kosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Die Beschlagnahme von Vermögenswerten des Angeklagten sei aufzuheben. 5. Dem Angeklagten sei eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. III. Des Angeklagten: Es liegen keine weiteren Anträge vor. IV. Der Mitangeklagten: Es liegen keine Anträge vor.

- 5 - V. Der Geschädigtenvertreter: RA AM._____ für die Konkursmasse P._____ betreffend die Anklagepunkte II/1.1- 2 (Restrukturierung), II/6.1 (Zahlungen vor …) und II/6.3 (Zahlung an DZ._____) (sinngemäss) 1. Der Angeklagte sowie die Mitangeklagten V._____, G._____, L._____, AN._____, I._____, AO._____, B._____, E._____, N._____ und AP._____ seien im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Es sei festzustellen, dass der Angeklagte sowie die in Antrag 1 vorgenannten Mitangeklagten den Geschädigten einen zivilrechtlich relevanten Schaden in einstweilen nicht bezifferbarer Höhe zugefügt haben, für welchen sie je einzeln solidarisch haften; die entsprechenden Schadenersatzansprüche der Geschädigten seien aber, weil zur Zeit noch nicht bezifferbar, auf den Zivilweg zu verweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Angeklagten sowie der in Antrag Ziff. 1 genannten Mitangeklagten.

RA AQ._____ für den Staat AR._____, AS._____, AT._____ betreffend den Anklagepunkt II/1 (Restrukturierung) (sinngemäss) 1. Der Angeklagte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Die Schadenersatzansprüche der Geschädigten Staat AR._____, AS._____ und der AT._____ seien auf den Zivilweg zu verweisen.

- 6 - Das Gericht zieht in Betracht: I.Einleitung 1. Die Aktenstellen in dieser Begründung werden jeweils mit KA für Komplexakten des jeweils betreffenden Komplexes (vorliegend Komplex "Umstrukturierung" bzw. Komplex "Unwahre öffentliche Verlautbarungen") und mit VA für Verfahrensakten zitiert, gefolgt von der Ordnernummer und der Aktorennummer (z.B. "KA 7 act. 200238 S. 2" bedeutet Ordner Nr. 7 der Komplexakten, act. 200238 S. 2). Aktenstücke aus den Gerichtsverfahrensakten sind mit HD und der entsprechenden Aktorennummer bezeichnet (z.B. HD act. 42 S. 2). 2. Am 30. März 2006 reichte die Anklägerin beim Bezirksgericht Bülach im Zusammenhang mit Vorgängen rund um die R._____ vor deren Nachlassstundung Anklage gegen den Angeklagten sowie die Mitangeklagten W._____ (Prozess-Nr. DG060079), G._____ (Prozess-Nr. DG060080), L._____ (Prozess-Nr. DG060081), AN._____ (Prozess-Nr. DG060082), I._____ (Prozess-Nr. DG060084), AO._____, (Prozess-Nr. DG060085), B._____ (Prozess-Nr. DG060086), E._____ (Prozess-Nr. DG060087), N._____ (Prozess-Nr. DG060088), AI._____ (Prozess-Nr. DG060089), AF._____ (Prozess-Nr. DG060093) sowie sieben weitere Angeklagte ein. Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2006 wurde die Anklage jedoch einstweilen nicht zugelassen und zur Überarbeitung an die Anklägerin zurückgewiesen. Am 12. Juli 2006 reichte die Anklägerin sodann die überarbeitete Anklage beim Bezirksgericht Bülach erneut ein, welche mit Präsidialverfügung vom 24. Juli 2006 zugelassen wurde. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Bülach fand aus Platzgründen vom 16. Januar 2007 bis 9. März 2007 in der Stadthalle Bülach statt.

- 7 - II.Zur Sache A. Ausgangslage 1. Zur R._____ Die AU._____ Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich („AU'._____“) war eine Gesellschaft, die den … in der Schweiz bezweckte. 1996/97 wurde das Geschäft dieser Gesellschaft in einen Konzern mit Holdingstruktur übergeführt. Das Geschäft wurde auf diverse operative Gesellschaften verteilt. Die AU._____ Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich änderte dabei ihre Firma in R._____. Sie fungierte fortan als herrschende Konzernobergesellschaft (KA 7 act. 200271 S. 3, in der Anklageschrift manchmal „Topholding“ genannt). Das …-geschäft wurde unter einer Subholding, der AV._____, betrieben, die eine 100-prozentige Tochtergesellschaft von R._____ war. R._____ bezweckte laut Statuten Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen, insbesondere der Beteiligung an der AV._____. 2. Ausgewählte Begriffe In den Erwägungen haben die nachfolgend aufgeführten Begriffe die angegebene Bedeutung. R._____1 (vormals AU._____ Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich) meint die oberste Holdinggesellschaft des Konzerns und nie den Konzern selbst. In den Beweisunterlagen ist mit R._____ jedoch in vielen Fällen der Konzern gemeint. R'_____ Konzern meint den Konzern an sich, also die Gesamtheit der vollkonsolidierten Gruppengesellschaften unter der R._____. Die ab 25. April 2001 vom R'_____ Konzern dafür verwendete Bezeichnung „AU''._____-Group“ wird nicht verwendet.

1 Diese Gesellschaft führt in ihrer Firma (im Sinne des Namens) keinen Bestandteil "AG" oder "Aktiengesellschaft". Da es sich bei "R._____" um eine Fantasiebezeichnung handelt, ist der Firmenbestandteil "AG" oder "Aktiengesellschaft" nicht vorgeschrieben (Art. 950 Abs. 1 OR). Analog wurde die Firma der AV._____ gebildet. Bei der Firma anderer Subholdings wurde dagegen eine andere Schreibweise gewählt und der Bestandteil "AG" darin aufgenommen: R'._____ Relations AG, R'._____ Services AG, R'._____ Logistics AG.

- 8 - AU''._____ meint die im Rahmen der Umwandlung in eine Holdingstruktur neu gegründete …-gesellschaft AU._____ Aktiengesellschaft mit Sitz in AW._____ (Eintrag ins Handelsregister tt. mm. 1997). Eigenkapital meint in der Regel Aktiven minus Fremdkapital. Wenn negativ, entspricht dies der Überschuldung. Der Begriff wird auch in den Unterlagen selten als Umschreibung des Passivpostens „Eigenkapital“ gebraucht, was ebenfalls möglich wäre. Passiven meint Fremdkapital, inklusive Rückstellungen. 3. ...-strategie und Dualstrategie 3.1. ...-strategie Nach der Liberalisierung des europäischen … 1987 und dem EWR- Volksentscheid 1992 kam der Verwaltungsrat der damaligen AU''._____ zum Schluss, dass die Gesellschaft wachsen musste, wollte sie den …-betrieb langfristig profitabel gestalten. Nach dem Abbruch des Projekts AX._____ im Jahre 1995, das eine Fusion der AU''._____ mit AY._____, AZ._____ und BA._____ vorsah, beschloss der Verwaltungsrat der R._____ nach Prüfung verschiedenster strategischer Varianten anfangs 1998 die sogenannte ...-strategie. Diese Wachstumsstrategie sah vor, sich mit Kapital an europäischen …-gesellschaften zu beteiligen. In diesem Zusammenhang erwarb der R'_____ Konzern zwischen 1998 und 2000 im Wesentlichen Beteiligungen an der BB._____ und an BC._____ (Frankreich), an BD._____ (Italien) und an der BE._____. Zudem wurde die Erhöhung der bereits seit 1995 bestehenden Beteiligung an P._____ vertraglich in die Wege geleitet. Im nämlichen Zeitraum wurden noch Beteiligungen an der BF._____ sowie an BG._____ akquiriert. Da für die Beurteilung der vorliegenden Anklage nicht relevant, werden keine Aussagen darüber zu machen versucht, ob und in welchem Umfang die genannten Beteiligungen von der ...-strategie gedeckt waren. Hielt der Verwaltungsrat am 7. August 2000 noch an der ...-strategie fest (KA 7 act. 200247 S. 7), beschloss er am 14. Dezember 2000 eine Anpassung der Stra-

- 9 tegie (KA 8 act. 200275 S. 10). Mit der Trennung von Konzernchef AI._____ am 20. Januar 2001 wurde die ...-strategie aufgegeben (KA 8 act. 200295 Ziff. 1 u. 2). 3.2. Dualstrategie Neben dem eigentlichen …-geschäft betrieb die AU'._____ und deren Tochtergesellschaften, bzw. nachher der R'_____ Konzern über diverse Gesellschaften, Geschäfte in Bereichen, welche mit dem …-betrieb mehr oder weniger direkt zusammenhängen. Der R'_____ Konzern bezeichnete diesen Teil des Geschäftes als Nicht-...-geschäft. Unter ...-geschäft wurde dagegen das …-geschäft im engeren Sinne verstanden. Die Dualstrategie besagte, dass der R'_____ Konzern sowohl im ...- als auch im Nicht-...-geschäft tätig ist und bleiben wollte. Das Nicht-...geschäft war in unterschiedlichem Masse vom …-betrieb der …-gesellschaften, an denen die R._____ indirekt Beteiligungen hielt, abhängig. Anderseits konnte dank diesem Geschäftszweig meistens ein ausgeglichenes oder positives Ergebnis der Unternehmung erzielt werden. Mit der zunehmenden Verschärfung der finanziellen Situation wurden in wachsendem Ausmass Mittel aus dem Nicht-...geschäft verwendet, um Verluste aus dem ...-geschäft und deren Auswirkungen zu kompensieren. 4. Stellung des Angeklagten Der Angeklagte war vom 1. September 1995 bis zum 16. August 2001 bei der AU''._____ bzw. R._____ tätig; zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 23. Mai 2001 als Finanzchef und Mitglied der Konzernleitung (VA B-1.2 act. 52905 S. 3). Gemäss seinem Lebenslauf war er als Finanzchef u.a. für das Treasury, die Steuern sowie das Controlling und Planning verantwortlich (VA B-1.2 act. 52906 S. 5). Ferner ist seinen eigenen Angaben im Lebenslauf zu entnehmen, dass der Angeklagte diverse Mandate ausübte, u.a. war er von 1996 bis 2001 Verwaltungsratsmitglied bei der BI._____ Inc., BJ._____, und von 1996 bis 2000 Verwaltungsratspräsident der AH._____ AG, AW._____ (VA B-1.2 act. 52906 S. 6). Als Schwerpunkte seiner beruflichen Erfahrung bezeichnet der Angeklagte u.a. die aktive Mitarbeit bei der Devestition nichtstrategischer Aktiven wie beispielsweise BI._____ (VA B-1.2 act. 52906 S. 3).

- 10 - Den betreffenden Handelsregisterauszügen ist zu entnehmen, dass der Angeklagte sowohl für die R._____ als auch für die AH._____ AG kollektivzeichnungsberechtigt zu zweit war. B. Vorbemerkungen 1. Zeitlicher Ablauf 1.1. Anklage Die Anklage ist in den Anklagepunkten II 1.1 bis 3 nicht chronologisch aufgebaut. Punkt 2 (AH._____-Transaktion) umschreibt die älteste, Punkte 1.1 und 1.2 (Restrukturierung) die jüngste der angeklagten Transaktionen. Dazwischen liegt Punkt 3 (P._____-Zahlung). Dieser Aufbau kann vorliegend verwirrend wirken, weil die sich entwickelnde finanzielle Situation der R._____ und anderer Gesellschaften sowie der Informationsstand der Beteiligten zu bestimmen Zeitpunkten eine Rolle spielen können. Die Anklage beginnt mit Transaktionen von Ende März 2001 und verleitet daher dazu, den damaligen Wissensstand der Beteiligten bei den nachfolgend umschriebenen Transaktionen ebenfalls vorauszusetzen, was selbstverständlich nicht stimmt, weil diese früher stattfanden. Zum Teil stolpert die Anklage auch selbst über diesen Aufbau. So erwähnt sie im Anklagepunkt 3 (P._____- Zahlung) den BK._____ Bericht „EA._____ II“ (VA I.A act. 1032 S. 27), dem sie selbst das Datum 2. März 2001 zuordnet (VA I.A act. 1032 S. 10). Der Anklagepunkt P._____-Zahlung betrifft jedoch Dezember 2000 und Januar 2001. 1.2. Urteilserwägungen Es erscheint sinnvoll, in den Erwägungen die Anklagepunkte chronologisch zu behandeln, was die Staatsanwaltschaft in ihrem Plädoyer denn auch tat (P-STA/2). 2. Negative Abgrenzung der Anklage 2.1. ...-strategie ist nicht Gegenstand der Anklage

- 11 - 2.1.1. Festzuhalten ist, dass die Anklage dem Angeklagten nur Transaktionen in und nach der Zeit der Abkehr von der ...-strategie vorwirft. Die ...-strategie ist dagegen in keiner Weise Gegenstand der Anklage. Ob die Staatsanwaltschaft keine Hinweise auf ein strafrechtliches relevantes Verhalten im Zusammenhang mit Annahme, Umsetzung und Aufgabe der ...-strategie hatte oder aber davon ausging, dass allfällige strafbaren Handlungen ohnehin verjähren würden, kann offen bleiben. Auf Vorwürfe, welche die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten im Zusammen mit Annahme, Umsetzung und Aufgabe der ...-strategie im Plädoyer nicht aber in der Anklage macht, ist jedenfalls nicht einzugehen. Solche Ausführungen sind einerseits zur Beurteilung des Anklagesachverhaltes vermutungsweise irrelevant und erfolgen anderseits ohne abschliessend durchgeführte Untersuchung. Die Staatsanwaltschaft setzt sich mit den Ausführungen zur ...strategie vielmehr dem Verdacht reiner Stimmungsmache aus. Sie behauptet: „Die ...-strategie beziehungsweise ihre weitab von der von BK._____ ursprünglich empfohlenen Variante liegende Umsetzung hat schliesslich zum … geführt und nicht der 11. September 2001“ (P-STA/2 S. 4). Sie gibt damit zu Unrecht vor, die Schuldfrage in diesem zentralen Punkt unter strafrechtlichen Gesichtspunkten geklärt zu haben. Ein strafrechtlich relevantes Verhalten erblickt sie in diesem Kernvorwurf indessen selber gerade nicht. 2.2. Allfällige Relevanz der Konzernentwicklung Der Zeitraum von 1996 bis zum Anklagesachverhalt kann jedoch nicht ausgeblendet werden. In dieser Zeit wurde der Konzern komplett umgebaut und dem Angeklagten werden auch konzerninterne Transaktionen vorgeworfen. Zu deren Beurteilung können die Funktionen der betreffenden Gesellschaften, ihre Verflechtungen aller Art, namentlich auch durch (haftungsbegründende) Handlungen der leitenden Gesellschaft, unter Umständen aber relevant sein.

- 12 - 3. Beweisaspekte (Beweislast, Beweismass, Beweiswürdigung) 3.1. Allgemeines zum Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ Strafbar ist menschliches Verhalten, wenn es tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist (statt vieler: Donatsch/ Tag, Strafrecht I, 8. Aufl., Zürich 2006, § 7 Ziff. 1). Unter Tatbestand ist dabei die generell abstrakte Strafnorm zu verstehen. Um die Frage nach der Strafbarkeit letztlich beantworten zu können, sind meist sowohl Tatfragen wie auch Rechtsfragen zu beantworten. Tatfragen befassen sich mit den konkreten Umständen, also mit der Frage des relevanten Sachverhaltes. Rechtsfragen befassen sich damit, ob der erstellte Sachverhalt unter eine generell abstrakte Norm fällt (sogenannte Subsumtion). Auf Tatfragen ist der Grundsatz „in dubio pro reo“ („im Zweifel für den Angeklagten“) anwendbar, der wie nachfolgend kurz ausgeführt wird, die Aspekte Beweislast, Beweismass und Beweiswürdigung abdeckt. Auf Rechtsfragen ist der Grundsatz in dubio pro reo nicht anwendbar. 3.2. Beweislastregeln Als Beweislastregel besagt der Grundsatz in „dubio pro reo“, dass es Sache des Staates ist, diejenigen relevanten konkreten Umstände zu beweisen, welche für den Angeklagten belastend sind. Dies gilt sowohl bei der Prüfung der Frage des Schuldspruches als auch bei der Frage der Strafzumessung (siehe dazu ZR 104, 2005, Nr. 77). Scheitert der rechtsgenügende Beweis des Staates, gelten solche Umstände als nicht vorhanden. Ist der Tatbestand erfüllt und bringt der Angeklagte Umstände vor, die eine Rechtfertigungsnorm (z.B. Notwehr) oder Schuldausschlussnorm erfüllen, trägt der Angeklagte die Beweislast. Erscheinen solche Vorbringen nicht glaubhaft, sind sie ebenfalls nicht zu berücksichtigen (zum anderen Beweismass siehe Ziff. B 3.3 Abs. 2 nachfolgend). Diese Beweislastverteilung regelt aber nur die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit und sagt nichts über den Abklärungsauftrag aus, den die Staatsanwaltschaft als Untersuchungsbehörde hat. Als Untersuchungsbehörde ist sie verpflichtet, den belastenden und den entlastenden Tatsachen (Umständen) mit gleicher Sorgfalt nachzugehen (§ 31 StPO). Dies unabhängig davon, ob es sich um Umstände handelt, die bei der

- 13 - Frage der Tatbestandserfüllung, der Rechtfertigung oder des Verschuldens eine Rolle spielen. 3.3. Beweismassregeln Damit eine Verurteilung erfolgen kann, ist zunächst beim Richter eine persönliche Gewissheit hinsichtlich der Tatschuld notwendig. Es reicht folglich nicht aus, wenn die vorliegenden Beweise objektiv zwar klar auf eine Schuld des Angeklagten hinweisen, den Richter aber persönlich nicht zu überzeugen vermögen. Es kann freilich nicht verlangt werden, dass die Tatschuld gleichsam mathematisch sicher und unter allen Aspekten unwiderlegbar feststeht. Eine bloss theoretische, entfernte Möglichkeit, dass der wirkliche Sachverhalt anders sein könnte, genügt nicht, um einen Freispruch zu begründen. Es muss genügen, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld des Angeklagten ausgeschlossen werden können. Blosse Wahrscheinlichkeit kann aber nie für einen Schuldspruch genügen (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, § 17 N 288). Aus dem Grundsatz „in dubio pro reo“ ergibt sich denn auch die weitere Regel, dass das Gericht sich nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 41). Dieser Aspekt von „in dubio pro reo“ wird regelmässig als Beweiswürdigungsregel bezeichnet, wobei er aber nicht die Beweiswürdigung im engeren Sinne (Verwertbarkeit und Beweiswert konkreter Beweismittel) betrifft. Stehen dagegen Umstände in Frage, welche eine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussnorm erfüllen können, ist für den beweisbelasteten Angeklagten kein strenger Beweis verlangt. Es genügt, wenn seinen entlastenden Behauptungen eine gewisse Überzeugungskraft zukommt; sei dies in Form konkreter Indizien oder in Form einer natürlichen Vermutung, welche die Behauptung zumindest glaubhaft machen (Kass.-Nr. AC050005 vom 5. Oktober 2005, Erw. II 8 mit Verweisungen).

- 14 - 3.4. Beweiswürdigungsregel Als Beweiswürdigungsregel erschöpft sich der Grundsatz „in dubio pro reo“ im Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung (z.B. Kass.-Nr. AC050114 vom 28. August 2006, Erw. II 1.). 3.5. Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage Die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage ist oft schwierig, insbesondere wenn sogenannt innere Tatsachen im Bereich von Wissen und Willen in Frage stehen und der Beweis, mangels Geständnis, über äussere Umstände (Indizien) geführt werden muss. 3.6. Expertenberichte der BM._____ Consulting 3.6.1. Die Frage, was als Beweismittel überhaupt in Frage kommen kann, wurde im vorliegenden Verfahren namentlich mit Bezug auf die sogenannten Expertenberichte von Dr. BM._____ aufgeworfen. Die Verteidiger machen geltend, diese seien nicht unter Beachtung der Prozessformen erhoben worden, folglich keine Sachverständigengutachten im Sinne von § 109 ff. StPO und daher der richterlichen Beweiswürdigung unzugänglich. Die Staatsanwaltschaft räumt zwar ausdrücklich ein, dass es sich bei seinen Berichten nicht um Gutachten im strafprozessualen Sinne handle, stellt sich indessen auf den Standpunkt, dass diese Berichte gleichwohl der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. Dem ist zu widersprechen. Die freie Beweiswürdigung entbindet nicht von der Beachtung prozessualer Formen, deren Zweck es ist, die Rechte von Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen. Denn Gegenstand der freien Beweiswürdigung können grundsätzlich nur diejenigen Beweismittel sein, deren Verwertung nach den Regeln des Strafprozesses zulässig ist (BGer in 6S.59/2006, E. 2.1). Die Bestimmungen von § 111 und § 113 StPO bezwecken, die Rechte des Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen. Erstere stellt sicher, dass ein Experte unabhängig und unparteiisch ist, zweite soll bewirken, dass das Gutachten unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 StGB nach bestem Wissen und Gewissen wahrheitsgemäss erstellt

- 15 wird. Die Staatsanwaltschaft setzte sich indessen über beide Vorschriften hinweg, indem der Experte Dr. BM._____ während des ganzen Verfahrens als eigentlicher Berater der Anklagebehörde in Erscheinung getreten ist und bei der Beauftragung nie unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen ermahnt wurde. 3.6.2. Das Gericht hat keinen Anlass, an den fachlichen Fähigkeiten von Dr. BM._____ im Bereich der Rechnungslegung zu zweifeln. An seiner Objektivität dagegen sehr wohl. Wie die nachfolgenden Beispiele zeigen, deutet vieles darauf hin, dass er im Verlauf des Verfahrens Positionen verteidigte, die als Grundpfeiler der Anklage mit allen Mitteln einfach verteidigt werden mussten. Dies liess eine anfänglich wohl noch vorhandene Objektivität vollends in den Hintergrund treten. 3.6.3. Die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Berichte der BM._____ Consulting sind daher keine verwertbaren Beweismittel, welche der freien richterlichen Beweiswürdigung unterstehen. Vielmehr handelt es sich dabei um blosse Behauptungen der Staatsanwaltschaft ohne Beweiswert.

C. Anklagepunkt II/2:AH._____ Transaktion (ungetreue Geschäftsbesorgung) 1. Ausgangslage 1.1. AH._____ AG Bei der AH._____ AG handelte es sich ursprünglich um eine 100%ige Tochter der R._____. Sie war ihrerseits eine reine Holdinggesellschaft, deren Zweck gemäss Handelsregister im Erwerben, Verwalten und Veräussern von Beteiligungen im Bereich von Reiseinformationssystemen bestand. Das mit Abstand grösste Aktivum der AH._____ AG war die Beteiligung an "BI._____ Inc." mit einem Buchwert von Fr. 76'968'926 per 30. September 2000. Insgesamt betrugen die buchwertigen Aktiven der AH._____ AG per 30. September 2000 Fr. 81'036'709 inklusive einem Guthaben von Fr. 2'561'044 gegenüber der R._____ (Revisionsstellebericht über die AH._____ AG per 30. September 2000: KA 7 act. 200273). Wegen dieser Aktivenstruktur war im Verwaltungsrat der R._____ denn auch nie von

- 16 - AH._____, sondern immer von der BI._____-Beteiligung die Rede (z. B. KA 7 act. 200238 S. 2 und 3; KA 7 act. 200247 S. 3 und 7; KA 7 act. 200270 S. 3). Nachdem die AH._____ Beteiligung ursprünglich zum Anlagevermögen der R._____ gehörte, wurde sie gemäss Information des Angeklagten an der Sitzung des Verwaltungsrates der R._____ vom 17. August 2000 im Jahr 2000 wegen der beabsichtigten Veräusserung ins Umlaufvermögen umgebucht (KA 7 act. 200247 S. 3). 1.2. Hintergrund der AH._____-Transaktion 1.2.1. Durch die so genannte AH._____-Transaktion wurde die AH._____ AG im Dezember 2000 auf die (ebenfalls 100%ige R._____-Tochter) AV._____ übertragen und mit dieser fusioniert. 1.2.2. Zum Hintergrund dieser Transaktion führte der Mitangeklagte AI._____ (DG060089) aus, dass der Verwaltungsrat der R._____ bereits anlässlich der 1997 durchgeführten Reorganisation beschlossen habe, die BI._____ über ihre Halterin, die AH._____ AG, in die AV._____ zu integrieren. Angesichts dessen, dass die von ihr gehaltene BI._____ ein ...-Reservationssystem betrieben habe, sei unbestritten gewesen, dass die AH._____ AG in die ...-Division gehöre. Es sei für alle Beteiligten klar gewesen, dass der Erlös aus einem Verkauf der BI._____ den …, hauptsächlich der AU''._____, zukommen sollte, da es auch die Letztere gewesen sei, welche dieses Reservationssystem zusammen mit den anderen 10 … aufgebaut habe. Aus steuerlichen Gründen habe man die AH._____ AG indessen vorerst gleichwohl noch bei der R._____ belassen. Nachdem die steuerlichen Abklärungen abgeschlossen gewesen seien, habe die AH._____-Transaktion schliesslich per 18. Dezember 2000 im Sinne der 1997 beschlossenen Restrukturierung vollzogen werden können (KA 2 act. 200100 S. 2 f., KA 2 act. 200103 S. 5 f., Prot. S. 277). Gemäss dem Mitangeklagten AI._____ sowie dessen Verteidiger war die AH._____-Transaktion nicht als Sanierungsmassnahme gedacht, zumal eine solche mangels Vorliegen einer Überschuldung auch gar nicht notwendig gewesen sei. Zwar habe die AH._____-Transaktion eine Bilanzverbesserung mit

- 17 sich gebracht, doch sei dies bloss ein Nebeneffekt und nicht der Anlass zu dieser Transaktion gewesen (Prot. S. 281, 283; DG060089 HD act. 40 S. 18 f.). 1.2.3. Wie die Verteidigung des Mitangeklagten AI._____ in ihrem Plädoyer (DG060089 HD act. 40 S. 17 f.) richtig ausführte, wurde offenbar tatsächlich bereits mit der Reorganisation der AU''._____ im Jahre 1996 (Überführung der Stammhaus-Struktur in eine reine Holding-Struktur) beschlossen, die AH._____ AG in eine neu zu gründende BN._____ AG einzubringen (vgl. Ziff. 52 der Beilage 7 des am 18. Dezember 1996 vom Verwaltungsrat genehmigten Antrages der Konzernleitung, zitiert in DG060089 HD act. 40 S. 18 und zu finden in der Beweisakte "BO._____ A07.000VR\07.004\00065658"). Dass die Übertragung schliesslich erst in der zweiten Hälfte 2000 in Angriff genommen wurde, lässt sich sodann damit erklären, dass zu jenem Zeitpunkt offenbar der Verkauf der BI._____ möglich wurde und man deshalb die AH._____ AG als deren Halterin noch vor dem Verkauf auf die AV._____ übertragen wollte. Ein Indiz dafür liefert die bereits erwähnte Tatsache, dass die AH._____-Beteiligung schon Mitte 2000 vom Anlagevermögen ins Umlaufvermögen umgebucht wurde (vgl. Information des Angeklagten an der Sitzung des Verwaltungsrates der R._____ vom 17. August 2000, KA 7 act. 200247). 1.2.4. Dass die AH._____-Transaktion indessen absolut nichts mit der angeschlagenen Bilanz der AV._____ zu tun hatte, lässt sich angesichts eines am 8. September 2000 von BP._____, der Revisionsstelle der AH._____ AG, erstellten Memos (KA 7 act. 200256A) in Zweifel ziehen. So enthält dieses Memo, welches sich mit den rechtlichen Varianten für die geplante Fusion sowie der steuerlichen Beurteilung dieser Varianten befasst, unter dem Titel "Ausgangslage und Auftrag" die Bemerkung, wonach die AH._____ AG zum Ausgleich des hälftigen Kapitalverlustes in die AV._____ fusioniert werden soll. Da nicht davon auszugehen ist, dass BP._____ den entsprechenden Auftrag, welcher seitens der R._____ von AF._____, Chef Konzernsteuern, erfolgte (vgl. KA 7 act. 200256), in ihrem Memorandum falsch wiedergab, erscheint es offensichtlich, dass die AH._____- Transaktion jedenfalls noch Anfang September 2000 (auch) als Massnahme zur Beseitigung des Kapitalverlustes der AV._____ per 31. Dezember 1999 (ausge-

- 18 wiesen im Revisorenbericht zur Jahresrechung 1999, KA 6 act. 200227) gedacht war. Daran ändert auch nichts, dass der anlässlich der Sitzung des Verwaltungsrates der AV._____ vom 10. Oktober 2000 präsentierte Halbjahresabschluss der AV._____ per 31. August 2000 (KA 7 act. 200261) keinen Bilanzverlust mehr aufwies, dieser mithin bis zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion bereits durch andere Massnahmen bereinigt worden war. So wurden nämlich die Abklärungen betreffend einer Übertragung der AH._____ AG auf die AV._____ offensichtlich bereits vor Ende August und damit zu einem Zeitpunkt in die Wege geleitet, in dem wohl noch nicht von einer bereinigten Bilanz der AV._____ ausgegangen werden konnte (vgl. dazu Schreiben von BQ._____ an AF._____, in dem er eine telefonische Besprechung vom 29. August 2000 erwähnt, KA 7 act. 200256). Der Verteidiger des Angeklagten räumte denn in seinem Plädoyer auch selbst ein, dass mangels Überschuldung der AV._____ zwar keine Sanierung geboten gewesen sei, dass indessen die Gesellschaft gleichwohl einer Stütze durch die Muttergesellschaft bedurft habe (HD act. 47 S. 77). 1.2.5. Was letztlich tatsächlich den Ausschlag dafür gab, dass die AH._____ AG schliesslich im Dezember 2000 auf die AV._____ übertragen und mit dieser fusioniert wurde, kann an dieser Stelle offen gelassen werden. Soweit diese Frage nachfolgend von Beutung ist, wird bei den entsprechenden Erwägungen darauf eingegangen. 2. Zusammenfassung Anklagevorwurf Die Anklagebehörde wirft dem Angeklagten unter Ziff. II/2 der Anklageschrift vom 11. Juli 2006 (VA I.A act. 1032 S. 22 ff.) im Wesentlichen vor, gemeinsam mit dem Mitangeklagten AI._____ (DG060089) die R._____ dazu veranlasst zu haben, die von ihr zu 100% gehaltene AH._____ AG der ebenfalls zu 100% von ihr gehaltenen AV._____ zur Verfügung zu stellen, zwecks Realisierung einer Fusion nach Art. 748 OR zwischen der AV._____ und der AH._____ AG. Obschon dem Angeklagten aufgrund seiner Geschäftsleitungsfunktion im Konzern bekannt gewesen sei, dass sich die R._____ zum Zeitpunkt der Vornahme des Geschäftes in einer lamentablen finanziellen Lage befunden habe, sei der Transfer der AH._____ AG an die AV._____ nach dem Willen des Angeklagten unentgeltlich

- 19 erfolgt. So habe zwar die Tatsache, dass in den Büchern der R._____ die Tochter AH._____ AG zum Buchwert von Fr. 100'000.– ausgebucht und als Gegenbuchung die Beteiligung an der AV._____ im gleichen Umfang erhöht worden sei, den Eindruck erweckt, die R._____ habe als Gegenleistung für die Übertragung der AH._____-Beteiligung eine Wertveränderung von Fr. 100'000.– auf der Beteiligung an der AV._____ erfahren, doch sei dieser Eindruck falsch. Vielmehr habe die R._____ als Folge der AH._____-Transaktion einerseits einen Abfluss an stillen Reserven erlitten und sei andererseits die Werthaltigkeit der von der R._____ an die AH._____ AG gewährten Darlehen gesunken, womit bei der R._____ eine Vermögensverminderung eingetreten sei. Durch das Veranlassen der umschriebenen unentgeltlichen Weggabe der AH._____ AG an die AV._____ zwecks Fusion habe sich der Angeklagte der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. 3. Erstellung des Sachverhaltes 3.1. Tathandlung Die Anklage umschreibt die eigentliche Tathandlung zunächst mit "Veranlassen" des unentgeltlichen "Zur-Verfügung-Stellens", bzw. der unentgeltlichen "Weggabe" der AH._____ AG von der R._____ an die AV._____, "zwecks Realisierung einer Fusion" (vgl. S. 23 der Anklageschrift). 3.1.1. Fusion Dass der Angeklagte an der eigentlichen Fusion der AH._____ AG mit der AV._____ mitwirkte, indem er am 18. Dezember 2000 für die AH._____ AG einen Vertrag unterzeichnete, gemäss welchem die AV._____ sämtliche Aktiven und Passiven der AH._____ auf dem Weg der Universalsukzession rückwirkend per 30. September 2000 übernahm, ist unbestritten sowie angesichts des vorhandenen schriftlichen Vertrages offensichtlich (vgl. Fusionsvertrag vom 18. Dezember 2000, KA 8 act. 200277).

- 20 - 3.1.2. Übertragung der AH._____-Beteiligung 3.1.2.1. Weniger offensichtlich erscheint demgegenüber auf den ersten Blick die konkrete Mitwirkung des Angeklagten an der Übertragung der AH._____- Beteiligung von der R._____ auf ihre Tochter AV._____. Überhaupt bleibt zunächst der gesamte Vorgang dieser Übertragung weitestgehend unklar. 3.1.2.2. Fest steht, dass die AH._____ AG ursprünglich, ebenso wie die AV._____ AG, eine 100%ige Tochter der R._____ war (vgl. unter anderem Jahresrechnung 1999 der R._____, List of holdings per 31. Dezember 1999, KA 17 act. 000806 S. 32). Von dieser Ausgangslage geht denn auch BP._____, die damalige Revisionsstelle der AH._____ AG, sowohl in ihrem am 8. September 2000 erarbeiteten Memorandum, welches sich mit den rechtlichen und steuerlichen Aspekten einer Annexion der AH._____ AG durch die AV._____ befasst (KA 7 act. 200256A), als auch in dem am 24. November 2000 erstellten Bericht an die ausserordentliche Generalversammlung der AH._____ AG zum geprüften Zwischenabschluss per 30. September 2000 aus. Konsequenterweise wird sowohl im genannten Memorandum als auch im Bericht an die ausserordentliche Generalversammlung festgehalten, dass die Übernahme der AH._____ AG durch die AV._____ eine Annexion einer Schwestergesellschaft darstellen würde. Umso mehr erstaunt, dass der - ebenfalls mit Unterstützung von BP._____ verfasste (vgl. diesbezügliche Bestätigung des Mitangeklagten AI._____ anlässlich der Hauptverhandlung, Prot. S. 280) - Fusionsvertrag vom 18. Dezember 2000 plötzlich von einer Mutter- Tochter-Fusion ausgeht. So wurde der Vertrag (KA 8 act. 200277) mit dem Titel "Absorption / Mutter / Tochter-Fusion" versehen und enthält unter Ziff. 4 zudem die Feststellung, dass die AV._____ bereits sämtliche Aktien der AH._____ AG besitze. Folgerichtig ist daraus der Schluss zu ziehen, dass es vor der Fusion zu einer Übertragung der AH._____-Aktien von der R._____ auf die AV._____ gekommen sein musste, es sei denn, der Wortlaut des Fusionsvertrages wäre falsch. 3.1.2.3. Letzteres anzunehmen, scheint nicht ganz abwegig, zumal keine plausiblen Gründe für den plötzlichen Wandel - weg von der Schwesternfusion hin zur

- 21 - Mutter-Tochterfusion - erkennbar sind und weiter aus den Akten auch kein Rechtsgeschäft ersichtlich ist, mit welchem die AH._____ AG vorgängig zur Fusion bereits auf die AV._____ übertragen worden wäre. Aus den Akten ergibt sich lediglich die buchhalterische Abwicklung dieser Übertragung, wobei auch hier auffällt, dass diese erst Ende Dezember 2000 und somit nach Unterzeichnung des Fusionsvertrages am 18. Dezember 2000 vorgenommen wurde. So geht aus dem "Asset History Sheet" der R._____ hervor, dass am 31. Dezember 2000 vom Konto der AH._____ AG (Beteiligungsnummer 6000520) der Betrag von Fr. 100'000.– ausgebucht wurde (KA 17 act. 000809 S. 1 = KA 17 act. 000808), welche Transaktion zudem auch im Auszug "Overview of Asset Accounting Documents" ersichtlich ist (KA 17 act. 000809 S. 2). Der Ausdruck "Display Document: Overview" aus dem Buchhaltungssystem der R._____ (KA 17 act. 000809 S. 3) zeigt sodann nebst der Verbuchung des Abgangs der Beteiligung an der AH._____ die gleichzeitige Beteiligungserhöhung an der AV._____ (Beteiligungsnummer 6000514) im Umfang von Fr. 100'000.– auf. 3.1.2.4. Weder der Angeklagte, welcher sowohl in der Untersuchung als auch an der Hauptverhandlung von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte, noch sein Verteidiger führten etwas zum Vorgang der Übertragung der AH._____ Aktien auf die AV._____ aus. 3.1.2.5. Auch der Mitangeklagte AI._____ konnte anlässlich der Hauptverhandlung nicht schlüssig erklären, ob bzw. wie vor der Fusion tatsächlich eine Übertragung der AH._____ Aktien auf die AV._____ stattfand. So erklärte er auf die entsprechende Frage, dass eine solche Übertragung "offenbar" stattgefunden habe, dass dies aber ein technisches Detail dieser Transaktion sei, welche von internen und externen Fachleuten aufgesetzt und geprüft worden sei (Prot. S. 281). 3.1.2.6. Nach dem Gesagten als erstellt betrachten zu wollen, dass es vor Unterzeichnung des Fusionsvertrages keine Übertragung der AH._____ AG auf die AV._____ gegeben habe und der Wortlaut des Fusionsvertrages somit falsch sei, ginge zu weit. Ob dem allenfalls tatsächlich so war, kann an dieser Stelle auch offen gelassen werden, da diese Frage an sich nicht Gegenstand der Anklage ist. Immerhin wird aufgrund der genannten Umstände offensichtlich, dass, falls vor

- 22 der Unterzeichnung des Fusionsvertrages noch eine Übertragung der AH._____- Beteiligung auf die AV._____ stattfand, diese so zu sagen in einem "Gesamtpaket" zusammen mit der Fusion passierte. Insofern erscheint es auch naheliegend, dass die Unterzeichnenden des Fusionsvertrages, welche in ihrer Stellung als CFO (Angeklagter) bzw. CEO (Mitangeklagter AI._____) der R._____ (beide mit Kollektivunterschrift zu zweien) zumindest faktisch die Kompetenz hatten, die aufgrund des Vertrages notwendige Übertragung einer Beteiligung selbständig zu veranlassen, dies auch taten. Angesichts dessen und da dies zudem auch seitens der Verteidigung mit keinem Wort bestritten wird (HD act. 47 S. 68-79), kann es als erstellt gelten, dass der Angeklagte nicht bloss an der eigentlichen Fusion mitwirkte, sondern die R._____ AG gleichsam veranlasste, die AH._____ AG der AV._____ zwecks Realisierung eben dieser Fusion zur Verfügung zu stellen. 3.2. Unentgeltlichkeit der Übertragung 3.2.1. Nachdem aufgrund des Gesagten feststeht, dass der Angeklagte die R._____ dazu veranlasste, ihre Beteiligung an der AH._____ AG der AV._____ zwecks Fusion zur Verfügung zu stellen, bleibt zu prüfen, ob dieses "Zur- Verfügung-Stellen" unentgeltlich erfolgte und der Anklage insofern gefolgt werden kann. 3.2.2. Will man die Unentgeltlichkeit so verstehen, wie sie landläufig definiert wird, nämlich als das Ausbleiben einer unmittelbaren geldwerten Gegenleistung, so ist sie vorliegend zweifellos zu bejahen. Es ergibt sich nämlich weder aus den Akten (vgl. Kontoauszüge der AV._____ vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000, KA 17 act. 000812, welche im relevanten Zeitraum keine Zahlung von Fr. 100'000.– an die R._____ aufweisen), noch wird vom Angeklagten geltend gemacht, dass die AV._____ gegenüber der R._____ für die Übertragung der AH._____ AG eine solche Geldzahlung geleistet hätte. Vielmehr führte die Verteidigung anlässlich der Hauptverhandlung aus, dass deshalb nicht von einer unentgeltlichen Weggabe bzw. einem unentgeltlichen zur Verfügung Stellen die Rede sein könne, weil sowohl die AH._____ AG als auch die AV._____ AG 100%ige Tochtergesellschaften gewesen seien und deshalb die Gegenleistung für die R._____ in der ent-

- 23 sprechenden Erhöhung des Beteiligungswertes der AV._____ gelegen habe (HD act. 47 S. 71 f.). 3.2.3. Ob eine solche Wertsteigerung der Beteiligung an der AV._____ tatsächlich eintrat, hängt eng mit der Frage einer allfälligen Überschuldung der AV._____ zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion zusammen. Erbringt nämlich eine Konzernobergesellschaft ihrer Tochter eine Leistung, so nimmt zwar das Vermögen, aus welchem die Leistung erfolgte, ab, doch steigt damit in der Regel gleichzeitig der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft. Die Gesamtheit des Vermögens der Konzernobergesellschaft als Aktionärin der Tochtergesellschaft nimmt somit nicht ab, sondern wird lediglich zu Gunsten ihrer Beteiligung umgeschichtet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht jedoch dann, wenn die Tochtergesellschaft überschuldet ist. Diesfalls erhöht sich der Wert der von der Konzernobergesellschaft gehaltenen Beteiligung auch bei einem Vermögenszufluss nicht mehr, solange der Vermögenszufluss kleiner ist als die Überschuldung (Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Zürich 2002, S. 129 f.; Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 202 FN 84; in diesem Sinne, jedoch im Zusammenhang mit der Passivlegitimation einer Muttergesellschaft bei der Absichtspauliana, auch Vogel, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgebendes Organ der Tochtergesellschaft, Bern 1997, S. 222, FN 377). 3.2.4. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass bei intakten Finanzen der Tochtergesellschaft eine Wertsteigerung auf der entsprechenden Beteiligung der Muttergesellschaft eintritt, während bei einer Überschuldung der Tochtergesellschaft eine solche Wertsteigerung ausbleibt. Angesichts dieses Zusammenhanges ist vorab zu klären, ob zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion bei der AV._____ eine Überschuldung vorlag. 3.3. Überschuldung der AV._____ 3.3.1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft

- 24 - 3.3.1.1. Die Staatsanwaltschaft geht in ihrer Anklage vom 11. Juli 2006 davon aus, dass die AV._____ am 31. Dezember 2000 an einem negativen Eigenkapital in der Höhe von Fr. 2'451'926'000.– gelitten habe. 3.3.1.2. Zu diesem Resultat gelangt sie mittels folgender Rechnung, welche offensichtlich dem Kurzbericht von Dr. BM._____ vom 22. Mai 2006 zur Schadensbemessung i.S. AH._____ AG (nachfolgend "Kurzbericht BM._____ i.S. AH._____", KA 17 act. 000800) entnommen wurde:

Aktiven der AV._____ AG per 31.12.2000 nach Wertberichtigungen auf den vollkonsolidierten Beteiligungen (gemäss "Balance sheet as per 31.12.2000") Fr. 1'033'052'722.– - Aktiven der AH._____ AG gemäss Fusionsbilanz Fr. - 81'037'000.– - Aufwertung der Beteiligung BI._____ Int. Inc. auf den Marktwert per 31.12.2000 Fr. - 145'222'000.– Aktiven der AV._____ AG per 31.12.2000 vor Zurechnung der Aktiven der AH._____ AG sowie der Aufwertung der Beteiligung BI._____ Int. Inc. Fr. 806'794'000.– Passiven der AV._____ gemäss "zitiertem Bilanzentwurf" Fr. 1'155'712'000.– + transitorische Passiven Fr. 64'000'000.– + Rückstellungen für ausländische ...-beteiligungen Fr. 2'093'000'000.– - Verbindlichkeiten der AH._____ AG gegenüber Dritten Fr. 14'279'000.– - langfristige Verbindlichkeiten der AH._____ AG gegenüber der R._____ AG Fr. 39'713'000.– Total Passiven der AV._____ AG per 31.12.2000 Fr. 3'258'720'000.– "negatives Eigenkapital" der AV._____ AG per 31.12.2000 Fr. 2'451'926'000.–

3.3.1.3. Dr. BM._____ geht bei seiner Berechnung von den Aktiven gemäss Bilanzentwurf der AV._____ per 31. Dezember 2000 (KA 17 act. 000811) in der Hö-

- 25 he von Fr. 1'348'052'722.– aus. Davon zieht er die mittels Nachtragsbuchungen vorgenommenen Wertberichtigungen auf den vollkonsolidierten Beteiligungen (Fr. 315'000'000.–), die Aktiven der fusionierten AH._____ AG gemäss Fusionsbilanz (Fr. 81'037'000.–) sowie die auf den Aktien der BI._____ International Inc. vorgenommene Aufwertung (Fr. 145'222'000.–) ab und gelangt so zu Aktiven der AV._____ per 31. Dezember 2000, jedoch ohne Fusion der AH._____ AG, von Fr. 806'794'000.– (Kurzbericht BM._____ i.S. AH._____, KA 17 act. 000800, S. 11 f.). 3.3.1.4. Auf der Passivseite geht Dr. BM._____ ebenfalls vom genannten Bilanzentwurf (KA 17 act. 000811) aus, worin die Passiven Fr. 1'155'712'434.– betrugen. Wie sich aus obenstehender Aufstellung ergibt, zieht er davon die Verbindlichkeiten der AH._____ AG (Fr. 14'279'000.– und Fr. 39'713'000.–) ab und addiert die nachträgliche Erhöhung der Rechnungsabgrenzungsposten (transitorische Passiven gegenüber Dritten, Fr. 64'000'000.–) sowie die nachträglich vorgenommenen Rückstellungen für ausländische … Beteiligungen (Fr. 2'093'000'000.–). Insgesamt gelangt er so zu Passiven der AV._____ (wiederum per 31. Dezember 2000, jedoch ohne Fusion der AH._____ AG) von Fr. 3'258'720'000.– und damit (nach Abzug der Aktiven von Fr. 806'794'000.–) zu einer Überschuldung der AV._____ per Ende Dezember 2000 von Fr. 2'451'926'000.– (Kurzbericht BM._____ i.S. AH._____, KA 17 act. 000800, S. 12 f.). 3.3.1.5. In ihrem Plädoyer vom 15. Februar 2007 wartete die Staatsanwaltschaft zum Beweis dessen, dass die AV._____ spätestens im Dezember 2000 überschuldet gewesen sei, mit einer neuen Berechnung auf. Ausgehend vom Eigenkapital der AV._____ gemäss Jahresrechnung 1999 von Fr. 233,46 Mio. sowie den gemäss MIS Oktober 2000 zu erwartenden Gewinnen aus AU''._____, BR._____, BS._____ etc. von rund Fr. 102 Mio. kommt die Staatsanwaltschaft zum Schluss, dass das Eigenkapital der AV._____ per Ende Oktober 2000 vor Berücksichtigung der ausländischen …-beteiligungen rund Fr. 336 Mio. betragen habe. Von diesem Eigenkapital zieht die Anklagebehörde die gemäss MIS Oktober 2000 auf die AV._____ entfallende und in den Büchern noch nicht berücksich-

- 26 tige Verlustquote auf ausländischen Beteiligungen von Fr. 288 Mio. sowie die aufgrund diverser Verträge von der AV._____ AG zu tragenden Verlustanteile Dritter in der Höhe von Fr. 332 Mio. und der zum Auskauf der Altgesellschafter von BF._____ benötigte Betrag von Fr. 154 Mio. ab. Ingesamt gelangt die Staatsanwaltschaft so zum Ergebnis, dass die AV._____ mutmasslich bereits per Oktober 2000 an einem negativen Eigenkapital von Fr. - 438 Mio gelitten habe (P-STA/2 S. 22 ff.). 3.3.2. Standpunkt der Verteidigung 3.3.2.1. Nach Ansicht der Verteidigung scheitert die Argumentation der Staatsanwaltschaft bereits am ungenügenden Anklagefundament. So basiere die Anklage auf der Behauptung, dass die AV._____ am 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei. Der Fusionsvertrag sei indessen bereits am 18. Dezember 2000 unterzeichnet worden, weshalb es an einer dem Anklageprinzip genügenden Behauptung fehlte, dass die AV._____ bereits zum Zeitpunkt der AH._____- Transaktion überschuldet gewesen sei (HD act. 47 S. 73). 3.3.2.2. Im Übrigen bestreitet die Verteidigung auch, dass die AV._____ per 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei. Wie die Privatgutachter BT._____ und BU._____ bereits in ihrem für den Zivilprozess erstellten Gutachten vom 22. Mai 2006 nachgewiesen hätten, sei die AV._____ AG weder am 18. noch am 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen. Der ebenfalls zu diesem Thema erstellte Kurzbericht von Dr. BM._____ vom 22. Mai 2006 sei zum einen prozessual nicht verwertbar und enthalte zum anderen auch Ungereimtheiten und teilweise krasse Fehlüberlegungen (HD act. 47 S. 11 ff. und S. 74 f.). Hinsichtlich dieser Ungereimtheiten und Fehlüberlegungen verweist der Verteidiger des Angeklagten auf die entsprechenden Ausführungen von Rechtsanwalt AJ._____ (Verteidiger des Mitangeklagten AI._____, DG060089). Dieser kritisiert in seinem Plädoyer insbesondere die Berücksichtigung der im definitiven Jahresabschluss der AV._____ vorgenommenen Rückstellungen für ausländische … Beteiligungen im Umfange von knapp Fr. 2.1 Mia.. So seien Rückstellungen in diesem Ausmass zum einen erst durch die nach dem 18. Dezember 2000 beschlossene Strategieumkehr notwendig geworden und demnach zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion noch

- 27 nicht voraussehbar gewesen (DG060089 HD act. 40 S. 48 f. und 52). Zum anderen sei für diese Rückstellungen die AV._____ nur für den Betrag von Fr. 84 Mio. direkt verpflichtete Partei gewesen, womit man am 18. Dezember 2000 noch davon habe ausgehen können, dass die nötigen Rückstellungen für die … Beteiligungen von der R._____ getragen würden (DG060089 HD act. 40 S. 47). Im Übrigen zeige Dr. BM._____ in seinem neuesten Bericht vom 21. November 2006 (Bericht betreffend Zuweisung der Rückstellungen in den Jahresabschlüssen 2000 der R._____ Holding und der AV._____, DG060097 HD act. 47) nun selbst auf, dass auf Stufe AV._____ lediglich Rückstellungen von Fr. 354 Mio. und nicht wie ursprünglich behauptet über zwei Milliarden Franken hätten vorgenommen werden müssen (DG060089 HD act. 40 S. 53). 3.3.3. Gutachten BT._____/BU._____ 3.3.3.1. Zum Beweis dessen, dass zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion bei der AV._____ keine Überschuldung bestanden habe, verweist die Verteidigung auf die von den Rechtsanwälten C._____ und K._____, Verteidiger der im Anklagekomplex II/1 (Restrukturierung) angeklagten B._____ und L._____, eingereichten Gutachten von BT._____ und BU._____ vom 16. November 2006 (Gutachten im Zusammenhang mit den Restrukturierungshandlungen im Frühjahr 2001, DG060081 HD act. 23, nachfolgend: "Restrukturierungs-Gutachten BT._____/BU._____") und vom 22. Mai 2006 (Gutachten zur AH._____ Transaktion, DG060081 HD act. 24/1, nachfolgend: "AH._____-Gutachten BT._____/BU._____"). 3.3.3.2. Das AH._____-Gutachten BT._____/BU._____ befasst sich detailliert mit der vorliegenden Frage einer allfälligen Überschuldung der AV._____ zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion. Bei ihrer Beurteilung der finanziellen Situation der AV._____ per 18. Dezember 2000 gehen die Gutachter von der geprüften Jahresrechnung der AV._____ per 31. Dezember 2000 aus, welche ein positives Eigenkapital von rund Fr. 293 Mio. aufzeigt. In einem ersten Schritt eliminieren sie sodann die Effekte der AH._____-Transaktion und nehmen schliesslich in einem zweiten Schritt eine Rückrechnung der Nachtragsbuchungen vor. Aufgrund dieser Rückrechnung gelangen sie zu einem positiven Eigenkapital der AV._____ per

- 28 - 18. Dezember 2000 von rund Fr. 8 Mio. (vgl. nachfolgende tabellarische Darstellung der vorgenommenen Berechnung).

- 29 -

Eigenkapital der AV._____ gemäss Jahresrechnung per 31. Dezember 2000 Fr. 293'079'000 Eliminierung der Effekte der AH._____-Transaktion vom 18. Dezember 2000: Eingebrachtes Agio Fr. - 27'045'000 Aufwertung BI._____ Beteiligung Fr. - 145'222'000 Auflösung Steuerrückstellung AH._____ Fr. - 11'229'000 Dividende BI._____ Fr. - 1'118'000 Eigenkapital vor AH._____-Transaktion Fr. 108'465'000 Eliminierung der Nachtragsbuchungen vom März 2001: Sacheinlage R._____ Fr. - 1'847'658'000 Aufwertung AU''._____ Beteiligung Fr. - 294'000'000 Forderungsverzicht R._____ Fr. - 726'690'000 Rückstellung … Beteiligungen Fr. + 2'093'000'000 Rückstellung AV._____ Europe BV Fr. + 609'000'000 Rückstellung BV._____-Swap Fr. + 64'000'000 Übrige Nachtragsbuchungen Fr. + 1'610'000 Eigenkapital AV._____ per 18. Dezember 2000 ohne Nachtragsbuchungen Fr. 7'727'000

(AH._____-Gutachten BT._____/BU._____ S. 8 ff.) 3.3.3.3. Wie die Gutachter BT._____ und BU._____ weiter ausführen, hätten bei der AV._____ nebst den mit den Nachtragsbuchungen aufgelösten stillen Reserven von Fr. 294 Mio. auf der AU''._____ Beteiligung zusätzlich auch solche von mindestens Fr. 83 Mio. auf der BS._____ Beteiligung bestanden. Unter Berücksichtigung der vorhandenen stillen Reserven seien der AV._____ somit per 18.

- 30 - Dezember 2000 rund Fr. 385 Mio. zur Verfügung gestanden (AH._____- Gutachten BT._____/BU._____ S. 13 f.). Eigenkapital der AV._____ per 18. Dezember 2000 ohne AH._____-Transaktion und ohne Nachtragsbuchungen Fr. 7'727'000 Stille Reserven: AU''._____ Beteiligung Fr. + 294'000'000 BS._____ Beteiligung Fr. + 83'000'000 Eigenkapital per 18. Dezember inkl. stille Reserven Fr. 384'727'000 3.3.3.4. In einem weiteren Schritt untersuchen die Gutachter BT._____ und BU._____ die Nachtragsbuchungen vom März 2001 daraufhin, inwieweit diese bereits am 18. Dezember 2000 von den Organen der R._____ resp. der AV._____ in einer "hypothetischen" Zwischenbilanz der AV._____ hätten berücksichtigt werden müssen. a) Rückstellungen … Beteiligungen (Fr. 2'093 Mio.) Die Gutachter analysieren vorab die vertragliche Basis der Rückstellungen und nehmen eine Einteilung der Rückstellung in folgende Gruppen vor: (1) Vertragliche Verpflichtung der R._____ - als direkt verpflichtete Partei (Fr. 1'324 Mio.) - als Garantiegeberin (Fr. 354 Mio.) (2) Vertragliche Verpflichtung der AV._____ als direkt verpflichtete Partei (Fr. 84 Mio.) (3) Keine vertragliche Basis; Rückstellungen aufgrund von Beschlüssen und Absichten des Konzerns (Fr. 331 Mio.) BT._____/BU._____ stellen sich auf den Standpunkt, dass es für die Rückstellungen der Kategorien (1) und (3) im Ermessen der R._____ gelegen habe zu entscheiden, in welcher juristischen Einheit die Rückstellungen gebucht würden. Eine

- 31 mehrfache Erfassung der Rückstellungen sei dabei nicht erforderlich gewesen, da die Gesellschaften über den Umfang und die Abdeckung der Rückstellungen gegenseitig informiert gewesen seien (AH._____-Gutachten BT._____/BU._____ S. 16). Die Gutachter gehen weiter davon aus, dass erst im März 2001 beschlossen wurde, einen Grossteil der Rückstellungen auf Stufe AV._____ zu verbuchen. Damit hätten die Organe der AV._____ am 18. Dezember 2000 (Zeitpunkt der AH._____-Transaktion) noch nicht damit rechnen müssen, dass die Rückstellungen der Kategorien (1) und (3) nicht in der R._____, sondern auf Stufe AV._____ verbucht würden, zumal auch in der Vergangenheit keine Rückstellungen der AV._____ zugeteilt worden seien. Hinsichtlich der Rückstellungen der Kategorie (2) im Umfange von Fr. 84 Mio., für welche keine vertragliche Verpflichtung der R._____ bestanden habe, wäre die AV._____ sodann durchaus in der Lage gewesen, diese selbständig zu tragen, da sie ja nach den obenstehenden Berechnungen über ein Eigenkapital (inkl. stille Reserven) von rund Fr. 385 Mio. verfügt habe. Abschliessend geben BT._____/BU._____ zusätzlich zu bedenken, dass ein substantieller Teil sämtlicher Rückstellungen erst im Zeitraum Januar bis März 2001 aufgrund des beschlossenen Strategiewechsels ausgelöst worden sei (AH._____-Gutachten BT._____/BU._____ S. 16 ff.). b) Rückstellungen AV._____ Europe BV (Fr. 609 Mio.) und BV._____ Swap (Fr. 64 Mio.) Betreffend dieser Rückstellungen kommen die Gutachter ebenfalls zum Schluss, dass sie zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion noch nicht ersichtlich gewesen seien. So seien die Rückstellungen für AV._____ Europe BV auf einen Beschluss des Verwaltungsrates der R._____ vom Frühjahr 2001 zurückzuführen, während die Rückstellungen für BV._____ Swap erst aufgrund einer nach dem 31. Dezember 2000 eingetretenen Wertminderung der Aktien der BV._____ notwendig geworden seien (AH._____-Gutachten BT._____/BU._____ S. 18 f.).

- 32 c) Aufwertung AU''._____ Beteiligung (Fr. 294 Mio.), Forderungsverzicht der R._____ (Fr. 727 Mio.), Sacheinlage (Fr. 1'848 Mio.) Gemäss BT._____/BU._____ stellen die Aufwertung der AU''._____ Beteiligung wie auch der Forderungsverzicht der R._____ und die Sacheinlage eine Folge des Entscheides vom März 2001, die Rückstellungen mehrheitlich in der AV._____ zu verbuchen, dar. Nach Ansicht der Gutachter sind Forderungsverzicht und Sacheinlage im Gesamtzusammenhang mit allen Nachtragsbuchungen zu sehen und dürfen nicht getrennt von diesen betrachtet werden. 3.3.4. Vergleich Darstellung der Anklage vs. Darstellung der Verteidigung Bei einem Vergleich der Darstellung der finanziellen Situation der AV._____ per 18. Dezember 2000 durch die Anklage einerseits sowie durch die Verteidigung andererseits fällt auf, dass die Differenz beim errechneten Eigenkapital im Wesentlichen aufgrund der unterschiedlichen Auffassungen hinsichtlich der Frage entstand, inwieweit die erst im Frühjahr 2001 mittels Nachtragsbuchungen vorgenommenen Rückstellungen für ausländische … Beteiligungen (operative Beteiligungen) in der Höhe von Fr. 2'093 Mio., die Rückstellung für die AV._____ Europe B.V. 2 im Umfang von Fr. 609 Mio. sowie die Rückstellung "BV._____-Swap" von Fr. 64 Mio. bereits am 18. Dezember 2000 hätten berücksichtigt werden müssen. Während die Anklage sämtliche dieser Nachtragsbuchungen in ihre Berechnung mit einbezieht, stellt sich die Verteidigung (mit Verweis auf das AH._____- Gutachten BT._____/BU._____) auf den Standpunkt, dass die Notwendigkeit dieser Rückstellungen - oder zumindest eines grossen Teils davon - zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion noch nicht bekannt gewesen sei, weshalb sie in einer

2 Wie sich aus Ziff. 33 des Anhangs zur Erfolgsrechnung der revidierten Jahresrechnung der AV._____ per 31. Dezember 2000 (KA 17 act. 000801) ergibt, wurde die entsprechende Transaktion in der Erfolgsrechnung zwar als "Wertberichtigung" bezeichnet und unter dem Posten "Neubewertung von finanziellen Beteiligungen" aufgeführt. Da die Beteiligung an der AV._____ Europe B.V. jedoch bereits vorher auf Fr. 30'657.– abgeschrieben worden war, konnte die erneute "Wertberichtigung" in der Höhe von rund Fr. 609'031'000.– nur im Umfange des noch bestehenden Buchwertes von rund Fr. 31'000.– bei den Beteiligungen abgeschrieben werden. Der restliche Betrag (entspricht der Überschuldung der AV._____ Europe B.V.) von Fr. 609 Mio. wurde unter dem Passivposten "Rückstellungen … Participations" verbucht (vgl. Ziff. 20 des Anhangs zur Bilanz, KA 17 act. 000801).

- 33 hypothetischen Bilanz der AV._____ per 18. Dezember 20001 noch nicht hätten berücksichtigt werden müssen. 3.3.5. Verwertbarkeit der BM._____-Berichte 3.3.5.1. Einwände der Verteidigung zur Verwertbarkeit der BM._____-Berichte Die Verteidigung wendet ein, die von der Staatsanwaltschaft bei Dr. BM._____ eingeholten Berichte seien nicht verwertbar. Nachdem Dr. BM._____ an zahlreichen Einvernahmen teilgenommen und selbst Fragen gestellt habe sowie bei Lagebesprechungen bei der Zürcher Justizdirektion anwesend gewesen sei, gehe ihm die erforderliche Unabhängigkeit und Unbefangenheit eines Sachverständigen klarerweise ab. Ebenso wenig sei er auf die Rechtsfolgen eines wissentlich falschen Gutachtens aufmerksam gemacht worden. Überdies sei es den Parteien verwehrt gewesen, Dr. BM._____ Ergänzungsfragen zu stellen. Die Berichte von Dr. BM._____ seien somit nicht unter Beachtung der Prozessformen erhoben worden und folglich keine Sachverständigengutachten im Sinne von § 109 ff. StPO. Auch seien sie bei der richterlichen Beweiswürdigung unbeachtlich (HD act. 47 S. 12 f., 75). 3.3.5.2. Standpunkt der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft räumt zwar ausdrücklich ein, dass Dr. BM._____ lediglich als Hilfsperson beigezogen worden sei und es sich bei seinen Berichten nicht um amtliche Gutachten im Sinne von § 109 StPO handle. Sie stellt sich indessen auf den Standpunkt, dass diese Berichte gleichwohl der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen (Prot. S. 74 f. in DG060081 = Replik des leitenden Staatsanwaltes im Verfahren gegen L._____). 3.3.5.3. Keine freie richterliche Beweiswürdigung der BM._____-Berichte a) Der Verteidigung ist insofern beizupflichten, dass die Tätigkeit von Dr. BM._____ während des Verfahrens seiner Ernennung als Sachverständiger im Sinne von §§ 109 ff. StPO entgegen stehen. So war er beispielsweise bei Einvernahmen des Angeklagten sowie des Mitangeklagten AI._____ anwesend und

- 34 stellte auch Ergänzungsfragen (vgl. VA G-19.1 act. 087263 S. 1, VA G-2.1 act. 080420 S. 1, 9 und 11). Ausserdem nahm er an mehreren Tagen an der Hauptverhandlung teil und unterstützte die Staatsanwaltschaft bei ihren Vorträgen (vgl. z.B. Prot. S. 333 und 338). Dr. BM._____ hat somit in einer Sache einer "Partei" Rat erteilt, was gemäss § 96 Ziff. 2 GVG ausdrücklich einen Ablehnungsgrund bildet. Er könnte somit als Richter abgelehnt werden, weshalb er gemäss § 111 StPO auch nicht als amtlicher Sachverständiger beigezogen werden kann. Da in Missachtung eines Ablehnungsgrundes von § 95 f. GVG erstellte Expertisen unverwertbar sind (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 111 N 9; BGE 97 323), hat dies auch für die vorliegenden Berichte von Dr. BM._____ zu gelten. b) Den Akten kann zudem nicht entnommen werden, dass Dr. BM._____ je unter Hinweis auf Art. 307 zur Wahrheit ermahnt wurde. Seine Berichte sind auch deshalb nicht als Gutachten im Sinne von § 109 StPO verwertbar (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 113 N 8; Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, S. 230 f.; ZR 95 Nr. 37 S. 111; ZR 102 (2003) Nr. 47 S. 230). c) Die in Verletzung der strafprozessualen Vorschriften unverwertbaren Gutachten können nicht dadurch, dass sie in schriftliche Berichte unbenannt werden, der freien richterlichen Beweiswürdigung zugänglich gemacht werden. Im Entscheid 6S.59/2006 hält das Bundesgericht fest, dass die freie Beweiswürdigung nicht von der Beachtung prozessualer Formen entbindet, deren Zweck es ist, die Rechte des Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen. Denn Gegenstand der freien Beweiswürdigung können grundsätzlich nur diejenigen Beweismittel sein, deren Verwertung nach den Regeln des Strafprozesses zulässig ist. Dass die Bestimmungen von § 111 und § 113 StPO bezwecken, "die Rechte des Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen" ergibt sich aus der Natur dieser Vorschriften. § 111 StPO stellt sicher, dass ein Experte unabhängig und unparteiisch ist, § 113 StPO soll bewirken, dass das Gutachten unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 StGB nach bestem Wissen und Gewissen wahrheitsgemäss erstellt wird.

- 35 d) Die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Berichte von Dr. BM._____ sind daher keine verwertbaren Beweismittel, welche der freien richterlichen Beweiswürdigung unterstehen. Vielmehr handelt es sich dabei um blosse Behauptungen der Staatsanwaltschaft ohne Beweiswert (vgl. hierzu auch Ziff. II.B.3.6.). 3.3.6. Würdigung Gutachten BT._____/BU._____ 3.3.6.1. Bei den vorliegenden Privatgutachten BT._____/BU._____ handelt es sich formal betrachtet nicht um Beweismittel i.S.v. §§ 109 ff. StPO (Donatsch/Schmid, StPO-Kommentar, a.a.O., § 109 N 13). Vielmehr gelten solche Privatgutachten als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 6P.93/2004 vom 15. Nov. 2004, BGE 127 I 73 E. 3f/bb) und unterstehen als solche der freien richterlichen Beweiswürdigung. 3.3.6.2. Die Vorgehensweise der Gutachter BT._____ und BU._____ zur Bestimmung des bei der AV._____ zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion vorhandenen Eigenkapitals ist nachvollziehbar. Insbesondere die Annahme, dass in einer (hypothetischen) Zwischenbilanz per 18. Dezember 2000 noch nicht sämtliche der im Frühjahr 2001 vorgenommenen Rückstellungen auf der Stufe AV._____ hätten verbucht werden müssen, erscheint durchaus plausibel. So kommt selbst Dr. BM._____ in seinem neuesten Bericht vom 21. November 2006 zum Schluss, dass aufgrund der tatsächlich eingegangenen Verpflichtungen bei der AV._____ lediglich Rückstellungen von Fr. 354 Mio. hätten gebildet werden müssen (DG060079 HD act. 47 S. 80). Ausserdem ergibt sich aus den Akten, dass sich die Finanzkommission der R._____ noch am 17. März 2001 für eine Verbuchung der Rückstellungen auf der Stufe R._____ ausgesprochen hatte (KA 9 act. 200331 S. 6), womit im Dezember 2000 noch nicht von entsprechenden Rückstellungen bei der AV._____ ausgegangen werden musste. Auch erscheint es durchaus nachvollziehbar, die Rückstellungen für AV._____ Europe B.V. in der Höhe von Fr. 609 Mio., welche offenbar erst durch eine im 1. Quartal 2001 abgeschlossene so genannte "Rangrücktrittsvereinbarung" zwischen der AV._____ und der AV._____ Europe B.V. (KA 8 act. 200289) notwendig wurden, in einer hypothetischen Zwischenbilanz per 18. Dezember 2000 noch nicht zu berücksichtigen. Es ist nicht einzusehen, weshalb bereits vor Abschluss dieses Rangrücktrittes mit

- 36 den entsprechenden Rückstellungen bei der AV._____ hätte gerechnet werden müssen, zumal auch aus dem Bilanzentwurf vom 23. Februar 2001 noch keine Forderung der AV._____ gegenüber der AV._____ B.V. in der Höhe von Fr. 609 Mio. hervorgeht (vgl. KA 8 act. 200313, Ziff. 17 des Anhangs zur Bilanz, worin lediglich eine Forderung der AV._____ gegenüber der AV._____ Europe B.V. im Umfang von Fr. 777'000.– aufgeführt ist) und die Beteiligung der AV._____ an der AV._____ B.V. bereits auf Fr. 1.– wertberichtigt worden war (KA 8 act. 200313, Liste der vollkonsolidierten Beteiligungen). Auch vermögen die Ausführungen im Restrukturierungs-Gutachten BT._____/BU._____ zu überzeugen, wonach die Rückstellungen von rund Fr. 609 Mio. für die AV._____ B.V. primär im Interesse der R._____ lagen. So ist belegt, dass R'._____ B.V. mit rund Fr. 1'200 Mio. Hauptgläubigerin der AV._____ Europe B.V. war und die R'._____ B.V. ihrerseits Anleihen ausstehend hatte, welche durch die R._____ garantiert waren (Restrukturierungs-Gutachen BT._____/BU._____ S. 29 N 132). 3.3.6.3. Ohne an dieser Stelle die Frage beantworten zu wollen, wo und wann nach den Regeln der Buchführung welche Rückstellungen letztlich tatsächlich hätten vorgenommen werden müssen, kann immerhin festgestellt werden, dass die Gutachten BT._____/BU._____ nach dem Gesagten doch erhebliche Zweifel an der Darstellung der Anklage zu erwecken vermögen. 3.3.7. Notwendigkeit eines amtlichen Gutachtens? 3.3.7.1. Bedarf es zur Festestellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhaltes besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten, so sind gemäss § 109 StPO Sachverständige beizuziehen. Die Pflicht zum Beizug eines Sachverständigen hängt dabei nicht davon ab, ob das mit der Sache befasste Justizorgan über besondere Sachkunde verfügt oder nicht. Massgebend ist vielmehr, ob die Feststellung und Beurteilung des rechtlich relevanten Sachverhalts besondere Kenntnisse erfordern. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund eines objektiven Massstabes zu beurteilen, wobei dem Richter ein Ermessensspielraum zuzugestehen ist (Donatsch/Schmid, StPO-Kommentar, a.a.O., § 109 N 28 f.; BGE 122 IV 160).

- 37 - 3.3.7.2. Um vorliegend das Bestehen einer Überschuldung der AV._____ zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion abschliessend beurteilen zu können, bedürfte es der nachträglichen Erstellung einer (hypothetischen) Zwischenbilanz der AV._____ per 18. Dezember 2000. Hierzu wären wiederum die bereits erwähnten und nicht wenig komplexen Fragen zu beantworten, in welcher Höhe bei der AV._____ per 18. Dezember 2000 bereits Rückstellungen hätten vorgenommen werden müssen sowie ob und in welchem Umfang stille Reserven vorhanden waren, welche zur Deckung dieser Rückstellungen hätten verwendet werden können. 3.3.7.3. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber in Art. 725 Abs. 2 OR der Gesellschaft aufträgt, bei begründeter Besorgnis der Überschuldung eine geprüfte Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen und es somit nicht dem Richter anheimstellt, aus etwelchen Buchhaltungs- und anderen Unterlagen die Frage einer allfälligen Überschuldung zu klären, kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber dem sachunkundigen Richter diese Aufgabe eben gerade nicht überlassen will. 3.3.7.4. Zwar liegen zur Frage der Überschuldung der AV._____ die vorgenannten und soweit plausibel erscheinenden Privatgutachten vor, doch kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Gutachter BT._____ und BU._____ von am Ausgang des Prozesses interessierten Personen ausgewählt und instruiert wurden und sie sodann für den Inhalt ihrer Expertisen auch nicht nach Massgabe von Art. 307 StGB strafrechtlich belangt werden können. Angesichts dessen bleiben letzte Zweifel an der Sachdarstellung der Privatgutachter bestehen, weshalb nicht ohne Weiteres darauf abzustellen ist. 3.3.7.5. Zusammenfassend würde sich nach dem Gesagten zur Klärung der Frage einer allfälligen Überschuldung der AV._____ per 18. Dezember 2000 ein amtliches Gutachten als unerlässlich erweisen. Da indessen eine strafbare Handlung des Angeklagten bereits aus anderen nachfolgend zu erläuternden Gründen nicht vorliegt, ist kann auf eine entsprechende Beweisergänzung (im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO) gleichwohl verzichtet werden.

- 38 - 4. Rechtliche Würdigung 4.1. Tatbestand der Ungetreuen Geschäftsbesorgung Gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafbar, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt der Täter zudem in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, erfüllt er den qualifizierten Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. 4.2. Sondereigenschaft des Täters als Vermögensverwalter Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfordert zunächst das Bestehen einer besonderen Vermögensfürsorgepflicht des Täters. Nur derjenige, welcher gegenüber dem Berechtigten als Garant erscheint hinsichtlich des Vermögens, für das er zu sorgen hat, kann den Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB überhaupt erfüllen. Diese Sondereigenschaft des Täters setzt in Übernahme der auch unter dem neuen Recht weiterhin gültigen (vgl. Urbach, Die ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB, Diss., Zürich 2002, S. 32) bundesgerichtlichen Definition zum altrechtlichen Begriff des Geschäftsführers (Art. 159 aStGB) voraus, dass der Täter in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat (BGer, KassH, 2.3.2000, 6S.604/1999, E.2c). Erforderlich ist damit namentlich, dass der Täter fremdes Vermögen verwaltet, dass er bei seiner Tätigkeit über ein hohes Mass an Selbständigkeit verfügt, seine Pflichten gerade auf die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen gerichtet sind und es sich dabei um Vermögensinteressen von einigem Gewicht handelt.

- 39 - 4.2.1. Fremdheit des Vermögens Bei der Vermögensinhaberin handelt es sich vorliegend um die R._____ AG. Da eine Aktiengesellschaft selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesellschaftsorganen fremd ist (BGE 97 IV 10, 16; 85 IV 224, 231; 100 IV 108, 113 f.), stellte das Vermögen der R._____ AG auch für den Angeklagten ein fremdes im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. dar. 4.2.2. Selbständige Vermögensfürsorge 4.2.2.1. Mit Blick auf das Erfordernis der Selbständigkeit bei der Verwaltung des fremden Vermögens kommen bei einer Aktiengesellschaft als potentielle Täter des Treuebruchtatbestandes diejenigen natürlichen Personen in Frage, welche die Gesellschaft oder einzelne Teilbereiche derselben in leitender Stellung und in Bezug auf wesentliche Bestandteile des Vermögens selbständig vertreten. Dies trifft in erster Linie auf das geschäftsführende Organ zu (BGE 100 IV 108, 113; 100 IV 167; Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 4). Nicht als Geschäftsführer gemäss Art. 158 StGB gilt dagegen in der Regel, wer der ständigen Kontrolle und Überwachung eines Vorgesetzten unterliegt, wobei die blosse Pflicht zur Beachtung genereller Weisungen nichts an der Selbständigkeit ändert. Aufgrund unzureichender Selbständigkeit keine Geschäftsführereigenschaft liegt somit nur dann vor, wenn der Betreffende der ständigen Kontrolle durch eine mit der selbständigen Vermögensverwaltung betraute Person unterliegt und durch Weisungen derart eingeschränkt ist, dass ihm lediglich ein sehr begrenzter Handlungsspielraum bei der Verwaltung verbleibt. Ebenso wenig als Geschäftsführer gilt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, wer in untergeordneter Stellung bei der Betreuung von Vermögensinteressen mitwirkt oder lediglich als Berater für die Verwaltung beigezogen wird (Urteil des Kassationshofs vom 8.1.2003, 6S.711/2000; BGE 105 IV 30 E. 2a; Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 3 f.; ders., ZStrR 114, 1996, S. 205 f.; Urbach, a.a.O., S. 34). Anhaltspunkte für eine hinreichende Selbständigkeit können sein: Unterschriftsberechtigung mit Bezug auf das zu verwaltende Vermögen, Verfügungsberechtigung über Guthaben, Entscheidungsfreiheit in eigenverant-

- 40 wortlicher Weise über Personal und Sachmittel zu verfügen oder dem Ausmass an Freiheit bei der Organisation der eigenen Tätigkeit (Urteil des Kassationshofs vom 8.1.2003, 6S.711/2000; Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 3). 4.2.2.2. Die Geschäftsführung obliegt nach der rechtlichen Grundordnung von Art. 716 Abs. 2 OR dem Verwaltungsrat. Dieser vertritt gemäss Art. 718 Abs. 1 OR denn auch die Gesellschaft nach aussen. Mit Ausnahme der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a OR) kann der Verwaltungsrat indessen sowohl die Geschäftsführung als auch die Vertretung der Gesellschaft einem oder mehreren Mitgliedern oder Dritten übertragen (Art. 716 Abs. 2 und Art. 718 Abs. 2 OR). 4.2.2.3. Mit Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1995 bzw. 31. Januar 1996 (KA 6 act. 200207) wurde der Angeklagte noch von der damaligen AU._____ AG in seiner Funktion als Mitglied der Konzernleitung angestellt. Angesichts dessen, dass die Konzernleitung ebenfalls zur Geschäftsführung der Holding gehört, wurde dem Angeklagten damit zweifellos mindestens ein Teil der Geschäftsführung der R._____ übertragen. Zu beantworten bleibt indessen die Frage, ob er dabei mit zureichender Selbständigkeit über das Vermögen der R._____ verfügen konnte, um als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu gelten. 4.2.2.4. Gemäss dem genannten Arbeitsvertrag richteten sich der Leistungsauftrag und die Kompetenzen des zum Mitglied der Konzernleitung ernannten Angeklagten nach dem Organization Manual (ORM) der Konzernleitung sowie dem Organisationsreglement und der Finanzkommission der damaligen "AU'._____" (AU._____ AG). Das Organisationsreglement vom 22. November 2000 (wie auch schon jenes vom 6. Mai 1999) wies in Art. 24 dem Angeklagten in seiner Funktion als Mitglied der Konzernleitung zusammen mit den anderen Konzernleitungsmitgliedern die Gesamtleitung des Unternehmens zu (KA 6 act. 200214 S. 11; KA 7 act. 200271 S. 12). Nach Art. 31 Ziff. 1 des Organisationsreglementes war der Angeklagte als Konzernleiter Finanzen konzernweit u.a. für den Erlass von Richtlinien bezüglich Rechnungswesen, Budgetierung, Controlling, Berichterstattung, Finanzierung und Treasuring zentral zuständig (KA 6 act. 200214 S. 14; KA 7 act. 200271 S. 15). Die Finanzkompetenz als solche lag dagegen gemäss Art. 13 Ziff.

- 41 - 2 und Art. 28 Ziff. 2 des Organisationsreglementes beim Konzernleitungspräsidenten bzw. (für Investitionen von über 30 Millionen Franken) beim Verwaltungsrat (KA 7 act. 200271, S. 7 und 14). Dem Angeklagten als Konzernleiter Finanzen stand demnach formell keine Kompetenz zu, über das Vermögen der R._____ zu verfügen. Dies schliesst indessen seine Qualifikation als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB nicht aus. So ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Qualifikation als Geschäftsführer nicht die Umschreibung des Aufgabenbereichs im Anstellungsvertrag oder Stellenbeschrieb entscheidend, sondern die ihm faktisch zukommende Entscheidungskompetenz (Urteil des Kassationshofs vom 8.1.2003, 6S.711/2000). Als Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 StGB gilt sodann nicht nur, wer für einen andern Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer im Innenverhältnis in leitender Stellung für fremde Vermögensinteressen zu sorgen hat (BGE 97 IV 13; BGE 100 IV 167 S. 172 f.). 4.2.2.5. Als Finanzchef hatte der Angeklagte zweifellos eine leitende Stellung inne. Er informierte den Verwaltungsrat sowie die Finanzkommission in ihren Sitzungen nicht nur regelmässig über die finanzielle Situation der R._____, sondern präsentierte unter anderem auch Devestitions- bzw. Sanierungsvorschläge und stellte entsprechende Anträge (vgl. z.B. KA 6 act. 200215 Ziff. 2; KA 7 act. 200236; KA 9 200342 Ziff. 4.2 und 4.3). Zwar mussten diese vom Verwaltungsrat noch abgesegnet werden; aufgrund der Tatsache, dass der Angeklagte als Mitglied der Konzernleitung über die notwendigen Sachkenntnisse sowie über einen Wissensvorsprung gegenüber dem Verwaltungsrat verfügte, dürfte es sich bei der Zustimmung des Verwaltungsrates indessen oftmals nicht um mehr denn um eine Formalität gehandelt haben, so dass dem Angeklagten faktisch eine hohe Eigenständigkeit zukam. 4.2.2.6. Die weitgehende Verfügungsmacht des Anklagten in seiner Stellung als Konzernleitungsmitglied offenbart sich auch im Zusammenhang mit der AH._____-Transaktion. Wie die Verteidigung des Mitangeklagten AI._____ in ihrem Plädoyer richtig ausführt, genehmigte der Verwaltungsrat am 18. Dezember 1996 die Gründung der Subholding "BW._____", in welche unter anderem auch http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2007&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&query_words=BGE+100+IV+170&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-IV-10%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page13

- 42 die AH._____ AG eingebracht werden sollte (vgl. Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 18. Dezember 1996, S. 4, zu finden in der elektronischen Beweisakte "Z- Nicht zugeordnet\40358\00585699" sowie Ziff. 52 der Beilage 7 des am 18. Dezember 1996 vom Verwaltungsrat genehmigten Antrages der Konzernleitung, zitiert in HD act. 40 S. 18 und zu finden in der Beweisakte "BO._____ A07.000VR\07.004\00065658"). Dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 18. Dezember 1996 kann entnommen werden, dass der Mitangeklagte AI._____ damals die Vorteile der im Rahmen der zweiten Verselbständigungsphase beantragten Holding-Struktur erläuterte, woraufhin der Verwaltungsrat den entsprechenden Antrag der Konzernleitung einstimmig genehmigte. Einwendungen oder Bedenken gab es offenbar lediglich in Bezug auf die neue Namensgebung sowie im Zusammenhang mit der geplanten Eliminierung der Aktonärs-…bons. Die eigentliche Neustrukturierung wurde indes - jedenfalls soweit aus dem Protokoll ersichtlich - kaum kritisch hinterfragt. Wie sich zeigte, wurde die AH._____ AG anschliessend entgegen des vom Verwaltungsrat genehmigten Antrages vorerst gleichwohl bei der Holdinggesellschaft R._____ belassen, was vom Verwaltungsrat offenbar nie moniert wurde. Die Konzernleitung erachtete es später denn auch nicht als notwendig, den Verwaltungsrat nochmals über das Vorhaben, BI._____ via AH._____ in die AV._____ zu fusionieren, zu unterrichten, obwohl seit dem genannten Entscheid des Verwaltungsrates immerhin bereits rund vier Jahre vergangen waren. Nach Ansicht des Mitangeklagten AI._____ sei die Konzernleitung hierzu auch nicht verpflichtet gewesen, da der Verwaltungsrat der R._____ diese Transaktion sinngemäss bereits im Rahmen des 1997 verabschiedeten Restrukturierungs- und Reorganisationspaketes genehmigt habe (KA 2 act. 200101, S. 12 f.). Ob die schliesslich vorgenommene Transaktion tatsächlich von der damaligen Zustimmung des Verwaltungsrates gedeckt war, kann an dieser Stelle offen bleiben, zumal die Anklage keinen auf die allenfalls fehlende Zustimmung des Verwaltungsrates abzielenden Vorwurf enthält. Relevant ist vorliegend, dass der Entscheid, wann und unter welchen Umständen der Transfer der AH._____ AG geschehen soll, offenbar der Konzernleitung überlassen wurde und diese die "AH._____-Transaktion" schliesslich faktisch selbständig und ohne Mitwirkung des Verwaltungsrates veranlassen konnte.

- 43 - 4.2.2.7. Angesichts dessen bestehen keine Zweifel, dass der Angeklagte bei seiner Tätigkeit als CFO der R._____ und Mitglied der Konzernleitung über ein hohes Mass an Selbständigkeit in der Verwaltung des Vermögens der R._____ verfügte. 4.2.2.8. Daran, dass die Sondereigenschaft des Angeklagten als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu bejahen ist, ändert schliesslich auch die Tatsache nichts, dass er lediglich mit Kollektivunterschrift zu zweien zeichnungsberechtigt war. Zwar wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Umstand der Kollektivzeichnungsberechtigung eines Organs einer Gesellschaft für sich allein bereits dem Kriterium der Selbständigkeit genügen soll (BGE 105 IV 311; 105 IV 106 = Pra 68 (1979) Nr. 195, 490), in der Literatur mit dem berechtigten Hinweis kritisiert, dass dem bloss kollektivzeichnungsberechtigten Mitglied der Geschäftsführung die notwendige Selbständigkeit fehle, da ihm das diese Stellung kennzeichnende Vertrauen eben gerade nicht entgegengebracht werde (Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 5; zustimmend auch Urbach, a.a.O., S. 35). Doch erübrigt es sich vorliegend, weiter auf diese Frage einzugehen. So gilt nämlich gemäss der weiteren und anerkannten Auffassung des Bundesgerichtes nicht nur als Geschäftsführer, wer für einen anderen Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer im Innenverhältnis in leitender Stellung für fremde Vermögensinteressen zu sorgen hat (BGE 100 IV 172; 97 IV 13). Kann demnach die betreffende Person innerhalb der Gesellschaft weitgehend frei über deren Vermögen verfügen, so ist die Unterschriftsberechtigung nicht zwingende Voraussetzung der Geschäftsführereigenschaft, sondern stellt lediglich ein weiteres Indiz für das Vorliegen einer solchen dar. Da dem Angeklagten aufgrund seiner Stellung als Finanzchef und Konzernleitungsmitglied grosse Eigenständigkeit bei der Vermögensverwaltung zukam, gilt er auch ohne Einzelzeichnungsberechtigung als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB.

- 44 - 4.2.3. Auf Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen gerichtete Pflicht Dass dem Angeklagten in seiner Position als CFO und Arbeitnehmer der R._____ die Pflicht oblag, die Vermögensinteressen der R._____ zu wahren, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Bestimmung von Art. 717 Abs. 1 OR sowie Art. 321a Abs. 1 OR. So verpflichtet die arbeitsrechtliche Bestimmung von Art. 321a Abs. 1 OR den Arbeitnehmer dazu, die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen (Sorgfaltspflicht) sowie die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren (Treuepflicht). Diese Treuepflicht des Arbeitnehmers verpflichtet diesen unter anderem dazu, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen kann. Auch nach der gesellschaftsrechtlichen Bestimmung von Art. 717 Abs. 1 OR haben die mit der Geschäftsführung der AG befassten Personen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. 4.2.4. Vermögensinteressen von einigem Gewicht Dass vorliegend die geforderte Erheblichkeit des vom Angeklagten verwalteten Vermögens gegeben ist, erscheint angesichts der in Frage stehenden Millionenbeträge offensichtlich und bedarf keiner weiteren Erläuterung. 4.2.5. Ergebnis Zusammenfassend ist die von Art. 158 StGB geforderte besonderen Vermögensfürsorgepflicht des Angeklagten gegenüber der R._____ zu bejahen. 4.3. Pflichtverletzung 4.3.1. Keine Konkretisierung von Pflicht und Pflichtverletzung im Tatbestand 4.3.1.1. Die Tathandlung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB besteht in der Verletzung einer dem Täter in seiner Funktion als Geschäftsführer auferlegten besonderen Pflicht. Art. 158 StGB schützt damit unspezifisch unterschiedliche Arten, für Vermögen Sorge tragen zu müssen, ohne die Tathandlung näher zu umschreiben

- 45 - (Niggli, in: Basler Kommentar Strafgesetzbuch II (zit. BSK StGB II), Basel 2003, N 17 zu Art. 158 StGB). 4.3.1.2. Die im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB massgeblichen Pflichten sowie deren Schutzzweck können sich aus ausserstrafrechtlichen gesetzlichen Bestimmungen, aber auch aus Vertrag, Statuten (BGE 97 IV 10, 15), Reglementen, Generalversammlungsbeschlüssen (Donatsch, ZStrR 114, 1996, S. 212) und dem Gesellschaftszweck (BGE 109 IV 111 f, 103 IV 227, 238; 80 IV 243, 248) ergeben. Der genaue Inhalt der jeweiligen Pflicht ist jedoch letztlich nicht generellabstrakt, sondern für den Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände festzulegen (Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 8). 4.3.2. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben 4.3.2.1. Eine allgemeine Umschreibung der dem Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft obliegenden Pflicht findet sich zunächst in Art. 717 OR, wonach die mit der Geschäftsführung befassten Personen die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren haben. Das Interesse einer Gesellschaft ergibt sich aus ihrem Zweck, welcher in den Statuten umschrieben ist. Der Endzweck liegt bei Aktiengesellschaften jedoch vermutungsweise, d.h. ohne anderweitige Bestimmung in den Statuten, immer in der Verfolgung eines wirtschaftlichen Ziels (vgl. Art. 620 Abs. 3 OR) und wird ebenfalls durch die in Art. 660 Abs. 1 OR verankerte Gewinnstrebigkeit bestimmt, wonach jeder Aktionär Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn hat (Rubli, a.a.O., S. 229). 4.3.2.2. Der Geschäftsführer einer gewinnstrebigen Aktiengesellschaft, wie es die R._____ AG zweifellos war, muss sich demnach bemühen, den Wert der Gesellschaft nachhaltig zu maximieren. Das Prinzip der Gewinnstrebigkeit verbietet ihm, die Gesellschaft zu einer Leistung zu verpflichten, welcher keine adäquate Gegenleistung gegenüber steht (vgl. Rubli, a.a.O., S. 241 f., i.d.S. auch ZR 98, 1999, N 52, S. 249; BGE 97 IV 15; ZR 1960, N 130, S. 333; ZK-Homburger, N 817 zu Art. 717 OR; BSK OR II-Watter, N 11 zu Art. 717 OR; ders., Gewinnverschiebungen bei Aktiengesellschaften im schweizerischen Handelsrecht, AJP 1996, 135 ff.). Unerlaubt sind somit Geschäfte ohne eine mindestens in der Grössenor-

- 46 dung angemessene und in der Zeit ihrer Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 13 N 569). Ein solches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn die Nachteile des betreffenden Geschäfts dessen Vorteile für die Gesellschaft überwiegen. Massgebend für die Beurteilung des Missverhältnis ist dabei nicht nur der objektive Wert der Leistung bzw. Gegenleistung im engeren Sinne, sondern auch alle mittelbaren Vor- und Nachteile des betreffenden Geschäfts für die Gesellschaft. Damit ist für die Beurteilung des Missverhältnisses nicht ein eng verstandenes Äquivalenzprinzip, sondern vielmehr ein weit verstandenes Äquivalenzprinzip im Sinne des Adäquanzprinzips heranzuziehen, womit sich letztlich die Frage stellt, ob das betreffende Geschäft in Berücksichtigung aller konkreten Umstände geschäftsmässig begründet, das heisst adäquat ist oder nicht. Beurteilungszeitpunkt ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 123 III 303). 4.3.2.3. Die mit dem Prinzip der Gewinnstrebigkeit der AG verbundene Wertmaximierungspflicht bedeutet zudem nicht, dass sich der Geschäftsführer auf kurzfristige Erfolge konzentrieren muss (BSK OR II-Watter, N 37 f. zu Art. 717 OR). Vielmehr ist auch jede Tätigkeit, die aufgrund künftiger Gewinnerwartungen (bzw. künftig erwarteter Gegenleistungen) vorgenommen wird, mit dem Prinzip der Gewinnstrebigkeit vereinbar (Rubli, a.a.O., S. 229 und S. 241 f.). 4.3.2.4. Entscheidungen im Rahmen der Unternehmensführung wirken sich höchstens zufällig unmittelbar positiv auf die Rechnung des Unternehmens aus, denn letztlich sollen sie ja das nachhaltige Produktionspotenzial verbessern. Auch bei interessewahrenden Entscheiden ist ohne weiteres möglich, dass die unmittelbare Auswirkung auf die Rechnung negativ ist. So tragen beispielsweise Forschungs- und Entwicklungsausgaben mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zur Sicherung der Ertragskraft eines Unternehmens bei, obwohl sie weder aktivierbar sind, noch unmittelbar Erlöse generieren, mithin das Jahresergebnis verschlechtern. Unter Umständen stellen sie aber auch Fehl-"Investitionen" dar, welche ein Unternehmen in den Ruin treiben können. Entlassung von teuren Wissensträgern und Ersetzung durch billigere unbedarfte Arbeitnehmer führt unmittelbar zu Kostensenkungen schafft aber unter Umständen Risiken, welche den Nutzen mehr

- 47 als nur neutralisieren. Hohe Werbe- oder Kommunikationsausgaben können sich lohnen, vielleicht sind sie aber auch sinnlos und damit gewinnmindernd bzw. verlustfördernd etc.. Für die Frage, ob ein unternehmerischer Entscheid interessewahrend ist, ist die unmittelbare Auswirkung auf die Rechnung des Unternehmens somit nicht entscheidend. Kosten, Nutzen, Chancen und Risiken eines Entscheides sind vielmehr im relevanten Gesamtzusammenhang zu beurteilen. Zu beachten ist auch die Selbstverständlichkeit, dass der "Nutzen" einer Ausgabe auch darin bestehen kann, einen sich abzeichnenden Schaden für das Unternehmen abzuwenden oder zu minimieren. 4.3.3. Interessenwahrung im Konzern Zwar hält das Bundesgericht nach wie vor am Trennungsprinzip, wonach die einzelnen Konzerngesellschaften als rechtlich selbständig zu betrachten sind, fest und lehnt folglich eine "konzernweite" Treuepflicht ab. Demnach haben die Organe der einzelnen Konzerngesellschaften ihre Handlungen am Interesse der eigenen Gesellschaft und nicht am Konzerninteresse zu orientieren, falls diese beiden Interessen gegenläufig sind (BGE 130 III 219). Aufgrund konzerninterner Verflechtungen können jedoch auch Leistungen zugunsten einer anderen Konzerngesellschaft, welche bei der leistenden Gesellschaft kurzfristig zu einer Vermögensverminderung führen und damit auf den ersten Blick scheinbar ihrem Interesse widersprechen, in Wahrheit sehr wohl in deren Interesse liegen. Zu denken ist beispielsweise an jenen Fall, wo das eigentliche operative und unter Umständen kapitalintensive jedoch besonders prestigeträchtige Geschäft durch die eine Konzerngesellschaft geführt wird, Kapital jedoch vorwiegend durch andere Konzerngesellschaften generiert wird. Auch in ZR 98, 1999, S. 242, 249 wurde (mit Hinweis auf Druey, Aufgaben eines Konzernrechts, ZSR 1980 II, S. 313) festgestellt, dass nicht jedes Rechtsgeschäft, welches von einer Konzerngesellschaft abgeschlossen wird, ohne dass ihr daraus offensichtliche Vorteile erwachsen, gegen das Gesellschaftsinteresse verstosse. Im Rahmen der verschiedenen Rechtsbeziehungen innerhalb des Konzerns könne sich nämlich herausstellen, dass ein Geschäft isoliert betrachtet für eine Konzerngesellschaft zwar nachteilig erscheine, die mit der Konzernzugehörigkeit verbundenen Vorteile aber so gross seien,

- 48 dass die Nachteile des konkreten Geschäftes im Interesse des Weiterbestandes des Konzerns gleichwohl gerechtfertigt erschienen. Dem ist zuzustimmen. Insofern muss zur Beurteilung der Pflichten eines Geschäftführers einer Konzerngesellschaft gleichsam auch eine Gesamtkonzernbetrachtung zulässig sein. 4.3.4. Exkurs: Sanierungsleistungen im Konzern 4.3.4.1. Naturgemäss bleibt bei Sanierungsleistungen innerhalb eines Konzerns eine unmittelbare geldwerte Gegenleistung aus. Gleichwohl sind solche Sanierungsleistungen als zulässig zu erachten, wenn sie nicht etwa in Schenkungsabsicht, sondern zur Erhaltung eines Unternehmens und im Hinblick auf einen damit verbundenen zukünftigen Gewinn erfolgen und zu erwarten ist, dass die Leistung mindestens längerfristig durch eine - wenn auch bloss mittelbare - Gegenleistung abgegolten wird (Rubli, a.a.O., S. 241 f.). Insbesondere die Konzernobergesellschaft hat nur schon aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung ein langfristiges Interesse primär an der Sicherung der Existenz ihrer Konzernuntergesellschaften und sekundär an der Sicherung und Steigerung derer Rentabilität. Denn ihre eigene Existenz und Rentabilität ist unter Umständen entscheidend von derselben ihrer Tochtergesellschaften abhängig. Dient eine konzernabwärts gerichtete Sanierungsleistung zur Erhaltung der Existenz einer sanierungsbedürftigen Tochtergesellschaft, so kann dies aufgrund zukünftiger Gewinnausschüttungen auch die Sicherung bzw. Verbesserung der Gewinnerzielung oder die Sicherung der Existenz der sanierenden Muttergesellschaft zur Folge haben. Die Sanierungsleistung ist insofern als eine Investition im Rahmen einer Beteiligungsfirma zu verstehen, welche bei erfolgreichem Ausgang der Sanierung mittel- bis langfristig zu einem finanziellen Vorteil führt (Rubli, a.a.O., S. 244; Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 106 und 202). Im Zusammenhang mit der Frage nach der Zulässigkeit von Sanierungsleistungen sind schliesslich auch die mit dem Ausbleiben solcher Leistungen verbundenen Folgen zu beachten. So kann der Niedergang einer Konzerngesellschaft wegen der bestehenden Verflechtung innerhalb des Konzerns einen Dominoeffekt auslösen und damit einen negativen Einfluss auf die finanzielle Situation des gesamten Konzerns haben oder gar den Zusammenbruch weiterer Konzerneinheiten nach

- 49 sich ziehen (Rubli, a.a.O., S. 243 mit Verweis auf Forstmoser, Haftung im Konzern, in: Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Hrsg. Charlotte M. Baer, Bern 2000, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bern/Stuttgart/Wien, Bd. 59, S. 103; ZR 98, 1999, S. 242, 249; Druey/Vogel, a.a.O., S. 112, 412). 4.3.4.2. Zusammenfassend widersprechen Sanierungsleistungen einer Konzernobergesellschaft an ihre Töchter nicht zum Vornherein ihrem Gesellschaftsinteresse, obwohl auf solche Leistungen naturgemäss nie eine unmittelbare Gegenleistung folgt. Vielmehr ist eine derartige Transaktion immer dann als mit dem Gesellschaftsinteresse vereinbar und somit zulässig zu qualifizieren, wenn aufgrund der Konzernverflechtung zum Zeitpunkt der Erbringung der Leistung der Eintritt eines (zukünftigen) mittelbaren Vorteils in Aussicht steht oder sich zumindest als möglich erweist. Kann nach ordentlicher und gewissenhafter Abwägung von Chancen und Risiken nicht ernsthaft mit der Verwirklichung eines adäquaten Vorteils gerechnet werden, ist die Sanierungsleistung mit dem Interesse der leistenden Gesellschaft nicht vereinbar und stellt damit eine Pflichtverletzung des die Sanierungsleistung veranlassenden Geschäftführers dar. 4.3.5. Anwendung auf den konkreten Fall 4.3.5.1. Wie bereits erwähnt, sieht die Anklage die pflichtverletzende Handlung des Angeklagten in einem Veranlassen der unentgeltlichen Übertragung der AH._____ AG auf die AV._____ zum Zwecke der Fusion. Sie geht davon aus, dass die R._____ als Folge des unentgeltlichen Transfers der AH._____ AG einen Abfluss von stillen Reserven erlitten habe und sich durch die Fusion die Werthaltigkeit der von der R._____ an die AV._____ sowie an die AH._____ AG gewährten Darlehen verändert habe. Die Anklage wirft dem Angeklagten vor, durch diese Handlung gegen die ihm obliegende Pflicht, das Vermögen der R._____ sorgfältig und werterhaltend zu verwalten, verstossen zu haben. 4.3.5.2. Wie vorangehend ausgeführt, kann eine solche Pflicht zur werterhaltenden oder gar gewinnbringenden Vermögensverwaltung aus der gesellschaftsrechtlichen Bestimmung von Art. 717 OR hergeleitet werden. Als Grundsatz gilt

- 50 dabei, dass es dem Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft nicht erlaubt ist, Leistungen zu Lasten der Gesellschaft vorzunehmen, sofern damit keine zu erwartenden adäquaten Vorteile verbunden sind. In der Folge ist daher zu prüfen, ob die vorliegend zu beurteilende AH._____-Transaktion eine solche gegenleistungs- bzw. vorteilslose Transaktion darstellte. 4.3.5.3. Annahme: AV._____ war überschuldet a) Folgt man der Anklage und geht davon aus, dass die AV._____ am 18.