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Zürich Obergericht Strafkammern 19.12.2019 SU180032

19. Dezember 2019·Deutsch·Zürich·Obergericht Strafkammern·PDF·8,314 Wörter·~42 min·7
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Zusammenfassung

Übertretung des Spielbankengesetzes

Volltext

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SU180032-O/U/jv

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Donatsch Urteil vom 19. Dezember 2019

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

1. Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, 2. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Anklägerinnen und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägerin (ESBK)

betreffend Übertretung des Spielbankengesetzes Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht, vom 18. April 2018 (GC180001)

- 2 -

Strafverfügung: Die Strafverfügung Nr. 62-2013-096/02/Sac der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom 11. Dezember 2017 (Urk. 07 067-07 082) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34 S. 20 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Einsprecher ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. 2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Busse von Fr. 6'000.–. Die Busse ist zu bezahlen. 3. Folgende, mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft wird zuhanden der Bundeskasse definitiv beschlagnahmt, bei der Eidgenössischen Spielbankenkommission belassen und zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten herangezogen: - Fr. 3'600.– aus der rechten Hosentasche von B._____; - Fr. 3'194.10 aus der Bauchtasche von B._____. 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer sowie die Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission in Höhe von Fr. 9'300.– (Fr. 8'700.– Spruchgebühr und Fr. 600.– Schreibgebühr) werden dem Einsprecher auferlegt. Über die Kosten gemäss Ziffer 4 stellt die Gerichtskasse Rechnung, während über die von der Eidgenössischen Spielbankenkommission auferlegten Kosten letztgenannte Behörde Rechnung stellt, wobei eine Verrechnung mit der gemäss Ziffer 3 beschlagnahmten Barschaft erfolgt.

- 3 - 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: a) des Verteidigers des Beschuldigten: (Urk. 47 S. 2) 1. Der Berufungskläger sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei von Strafe Umgang zu nehmen. 2. Subeventualiter sei der Berufungskläger zu einer Busse von Fr. 500.00 zu verurteilen. 3. Die beschlagnahmten Gelder im Betrag von Fr. 6'794.10 seien an den Berufungskläger herauszugeben. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der ESBK bzw. der Staatskasse in allen Instanzen. b) des Vertreters der Eidgenössischen Spielbankenkommission: (Urk. 54 S. 2) 1. Dier Berufungsanträge der Verteidigung sind vollumfänglich abzuweisen. 2. A._____ ist zu einer Busse von Fr. 13'000.00 zu verurteilen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollumfänglich A._____ aufzuerlegen. c) des Vertreters der Oberstaatsanwaltschaft: (Urk. 53) Keine Antragsstellung

- 4 - Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 34 S. 3 f.). 1.2. Gegen das vorstehend wiedergegebene schriftlich eröffnete Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 18. April 2018 (Prot. I S. 17 ff.), welches den Parteien am 20. bzw. 23. April 2018 im Dispositiv eröffnet wurde (Urk. 20-23), liess der Beschuldigte durch seine erbetene Verteidigung fristgerecht am 25. April 2018 die Berufung anmelden (Urk. 30). Die vollständig begründete Ausfertigung des Urteils ist den Parteien am 16. August 2018 zugegangen (Urk. 33/1-3), worauf der Beschuldigte mit Eingabe vom 31. August 2018 innert Frist die Berufungserklärung eingereicht hat (Urk. 35). Mit Präsidialverfügung vom 3. September 2018 wurde der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK (nachstehend: ESBK) sowie der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und gleichzeitig Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein Nichteintreten auf die Berufung beantragt wird (Urk. 37). 1.3. Mit Eingabe vom 26. September 2018 erhob die ESBK Anschlussberufung (Urk. 39). Mit Beschluss vom 2. Oktober 2018 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 41). Innert zweimal erstreckter Frist (Urk. 43 und 45) gingen die begründeten Anträge des Beschuldigten am 21. November 2018 (Datum Poststempel) beim hiesigen Gericht ein (Urk. 47). Mit Präsidialverfügung vom 23. November 2018 wurde der ESBK Frist zur Berufungsantwort bzw. zur Begründung der Anschlussberufung sowie der Vorinstanz zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 50). Während die Vorinstanz sowie die Oberstaatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichteten (Urk. 52 und 53), reichte die ESBK die Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung fristgerecht beim hiesigen Gericht ein (Urk. 54).

- 5 - 1.4. Mit Präsidialverfügung vom 14. Dezember 2018 wurde dem Beschuldigten Frist zur Berufungsreplik bzw. Anschlussberufungsantwort angesetzt (Urk. 56). Nach zweimal erstreckter Frist liess der Beschuldigte am 20. Februar 2019 die Berufungsreplik bzw. Anschlussberufungsantwort einreichen (Urk. 62). Mit Präsidialverfügung vom 22. Februar 2019 wurde der ESBK Frist zur Berufungsduplik bzw. Anschlussberufungsreplik gestellt. Die ESBK verzichtete auf eine weitere Stellungnahme (Urk. 68). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Anwendbares Recht 2.1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, nachfolgend SBG) ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (Verwaltungsstrafrechtsgesetz; nachfolgend VStrR) anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStrR), welches sowohl materielle (Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet. 2.2. Nach Art. 80 Abs. 1 VStrR können gegen Entscheide der kantonalen Gerichte die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden. Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes bestimmen. 2.3. Per 1. Januar 2019 ist sodann das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz; nachfolgend BGS) in Kraft getreten. Die Übergangsbestimmungen in diesem Gesetz betreffen die Strafbestimmungen nicht. Dementsprechend kommen in Anwendung von Art. 2 VStrR die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches zur Anwendung, weshalb auf Fälle, welche sich wie der vorliegende vor dem 1. Januar 2019 zugetragen haben, das neue Gesetz nur anzuwenden ist, wenn es gemäss Art. 2 StGB das mildere ist. In Anwendung der konkreten Vergleichsmethode (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2) erweist sich im vorliegenden Fall das neue Recht nicht als milder, weshalb das zum Tatzeitpunkt geltende Recht, mithin das Spielbankengesetz, anwendbar ist.

- 6 - 3. Umfang der Berufung und Kognition der Berufungsinstanz 3.1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. EUGSTER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO II, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 402 N 1 f.). Der Beschuldigte focht das vorinstanzliche Urteil mit Ausnahme der Dispositivziffer 4 (Kostenfestsetzung für das vorinstanzliche Verfahren) an, weshalb dieser Teil unangefochten bleibt und in Rechtskraft erwachsen ist, was vorab festzustellen ist. Im Übrigen steht das vorinstanzliche Urteil im Rahmen des Berufungsverfahrens zur Disposition. 3.2. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Entscheid bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen üblicherweise frei (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO). Bilden jedoch ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen Fällen wird das angefochtene Urteil lediglich dahingehend überprüft, ob es rechtsfehlerhaft ist oder ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gegeben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweislage. Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die Sachverhaltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 398 N 12 f.; BSK StPO-EUGSTER, 2. Aufl. 2014, Art. 398 N 3a). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere

- 7 - Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher auch dann noch nicht willkürlich, wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders entschieden hätte. Es ist somit zu überprüfen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen Kognition Fehler aufweist. 3.3. Die urteilende Instanz muss sich ferner nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 141 IV 249; Urteil des Bundesgerichts 6B_958/2016 vom 19. Juli 2017 mit Verweis auf BGE 141 III 28 E. 3.2.4; 139 IV 179 E. 2.2; 138 IV 81 E. 2.2; 134 I 83 E. 4.1; 136 I 229 E. 5.2). II. Sachverhalt Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich der Anklagesachverhalt allein gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten erstellen lässt und entsprechend davon auszugehen ist, dass dieser im Mai 2013 sieben Geldspielautomaten – wovon in der Folge sechs als Glücksspielautomaten qualifiziert wurden – in seinem Lokal an der C._____-strasse … in D._____ hat aufstellen lassen, ohne sie vorgängig der ESBK zur Prüfung vorgelegt zu haben (Urk. 34 S. 6 f.). Dies wird auch von der Verteidigung nicht in Abrede gestellt. III. Rechtliche Würdigung 1. In Bezug auf den objektiven Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 7 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Insbesondere ist mit der Vorinstanz und der Rechtsprechung festzuhalten, dass es keine Rolle spielt, dass der Beschuldigte die Geldspielterminals nicht eigenhändig aufstellte, sondern durch Dritte aufstellen liess (vgl. Urk. 34 S. 8; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Juni 2017, Geschäfts-Nr. SU160053, S. 14). Er hat als Inhaber des

- 8 - "Schachclubs" sein Einverständnis zum Aufstellen der Geräte erteilt. Dieser Sachverhalt ist ohne Weiteres unter das Tatbestandselement des "Aufstellens" zu subsumieren. Ebenfalls zutreffend erwogen hat die Vorinstanz, dass die Vorführungspflicht der Qualifikation der betreffenden Geräte zeitlich vorgehen muss und dass die Qualifikationsverfügungen sogenannte Feststellungsverfügungen darstellen. Die vorliegend als Glücksspielautomaten qualifizierten Geldspielterminals waren entsprechend auch vor dem Erlass der Verfügungen als Glücksspielautomaten im Sinne des SBG zu qualifizieren (Urk. 34 S. 8 ff.; BGE 138 IV 106 E. 5.3.2; BGer 6B_709/2011 E. 2.4.2; BGer 6B_286/2018). Der Beschuldigte hat mit seinem Verhalten sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt. Es ist sodann darauf hinzuweisen, dass auch die Verteidigung die Erfüllung des objektiven Tatbestands nicht substantiiert bestreitet, sondern praktisch ausschliesslich zum subjektiven argumentiert (Urk. 47 S. 3). 2. In subjektiver Hinsicht wird ein Wissen um die Qualifikation der Automaten als Glücksspielautomaten – entgegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 47 S. 3 f.) – vom Tatbestand des Aufstellens ohne Prüfung nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht vorausgesetzt. Zu Recht hält die Vorinstanz mit Verweis auf die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich fest, dass gerade der Sinn und Zweck der Vorführungspflicht darin liege, dass die ESBK die entsprechenden Abklärungen zur Qualifikation der Automaten bzw. Spiele vornehmen könne (Urk. 34 S. 10; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Juni 2017, Geschäfts-Nr. SU160053, S. 16). Dies wird sodann auch mit bundesgerichtlichem Entscheid vom 3. Mai 2018 bestätigt: Wenn der Beschuldigte wissentlich und willentlich sein Einverständnis gegeben habe, die Automaten in seinem Lokal aufzustellen, ohne diese vorab der ESBK zur Prüfung vorgeführt zu haben, sei der subjektive Tatbestand nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt. Ein Wissen um die Qualifikation sei nicht vorausgesetzt, sei es doch Sinn und Zweck der Vorführungspflicht, dass die ESBK dies prüfe (BGer 6B_899/2017, E. 2.4.1). Dem Beschuldigten wird denn auch nicht vorgeworfen, dass er nicht zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel habe unterscheiden können, sondern dass er die Prüfung durch die für die Abgrenzung zuständige Stelle unterlassen hat. Und dies tat er wissentlich und willentlich.

- 9 - 3. Sodann hat die Vorinstanz sich ausführlich mit dem Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB i.V.m. Art. 2 VStR auseinandergesetzt und diesen im vorliegenden Fall zu Recht verneint (vgl. Urk. 34 S. 11), worauf vollumfänglich verwiesen werden kann, zumal selbst die Verteidigung nicht mehr substantiiert einen solchen Irrtum geltend macht (vgl. Urk. 47 S. 4). 4. Schliesslich macht die Verteidigung im Rahmen ihrer Berufungsbegründung geltend, der Beschuldigte habe sich in einem Sachverhaltsirrtum befunden, da er nicht gewusst habe, dass die Spiele in den aufgestellten Automaten illegal seien (Urk. 47 S. 4 f.). Dabei verkennt die Verteidigung, dass – wie bereits ausgeführt (Ziff. III 2) – dem Beschuldigten nicht vorgeworfen wird, dass illegale Spiele auf den aufgestellten Automaten angeboten wurden bzw. es sich bei diesen um illegale Glücksspielautomaten handelte. Entsprechend ist dieser Umstand, über welchen der Beschuldigte sich angeblich geirrt hat, kein Tatbestandsmerkmal und daher von vornherein unbeachtlich. 5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die zur Verfügung stehenden Beweismittel eingehend und zutreffend gewürdigt sowie die richtigen Schlüsse daraus gezogen. Der Beschuldigte hat sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt und es liegen keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe vor. Entsprechend hat sich der Beschuldigte durch das Aufstellen-Lassen der sechs Geldspielautomaten ohne vorgängige Vorführung bei der ESBK im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG strafbar gemacht. Der vorinstanzliche Schuldspruch ist demnach auch zweitinstanzlich zu bestätigen. IV. Strafzumessung 1. Strafzumessung im konkreten Fall 1.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Busse von Fr. 6'000.– (Urk. 34 S. 20). Die Verteidigung beantragt berufungsweise eventualiter, es sei von Strafe Umgang zu nehmen (Urk. 47 S. 2 ff.). Subeventualiter beantragt sie, der Beschuldigte sei mit einer Busse von Fr. 500.– zu belegen

- 10 - (Urk. 47 S. 2 ff.). Die ESBK beantragt in ihrer Berufungsantwort bzw. Begründung der Anschlussberufung eine Busse von Fr. 13'000.– (Urk. 54 S. 2). 1.2. Vorliegend reicht der gesetzliche Strafrahmen von Haft oder Busse bis Fr. 500'000.– (vgl. Art. 56 Abs. 1 SBG). Anzumerken ist, dass die Haftstrafe bei der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches abgeschafft wurde, wobei das Spielbankengesetz offensichtlich noch nicht entsprechend revidiert wurde. Innerhalb des Strafrahmens ist die Strafe nach den Verhältnissen des Täters so zu bemessen, dass diese seinem Verschulden angemessen ist. Dabei bestimmt sich das Verschulden nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, weiter nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, inwieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Gesamtverschuldens bildet die objektive Tatschwere. Berücksichtigt wird sodann das subjektive Tatverschulden. Gemäss der Spezialbestimmung in Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu Fr. 5'000.– nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens (also aufgrund der Tatkomponente) zu bemessen. Andere Strafzumessungsgründe (und damit insbesondere die persönlichen Verhältnisse des Täters bzw. die Täterkomponente) dürfen, müssen aber nicht berücksichtigt werden (EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 71 f.). Da vorliegend eine Busse von über Fr. 5'000.– zur Diskussion steht, sind ohnehin die Bemessungskriterien nach Art. 106 Abs. 3 StGB (Tat- und Täterkomponente) zur Anwendung zu bringen (Art. 2 VStrR). 1.3. Die Verteidigung macht geltend, weder die von der ESBK festgelegte Busse in der Höhe von Fr. 13'000.– noch die von der Vorinstanz festgesetzte Busse von Fr. 8'000.– [recte: Fr. 6'000.–] stünden in einem vernünftigen Verhältnis zum Verschulden und zu den finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten. Eine allfällige Busse sei auf höchstens Fr. 500.– festzusetzen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die strafrechtliche Verantwortung in erster Linie bei den Aufstellern gelegen habe. Die Strafandrohung des Art. 56 Abs. 1 SBG, nämlich Busse bis zu einer halben Million Franken, beweise sodann, dass der Gesetzgeber davon

- 11 ausgehe, dass hohe Gewinne beim Betrieb dieser illegalen Geräte, sofern sie am richtigen Ort aufgestellt werden, in Aussicht stünden. Mit der Vorinstanz sei entsprechend zu berücksichtigen, dass keine Einnahmen mit den Spielautomaten erzielt worden seien bzw. die Deliktssumme äusserst gering gewesen sei. Die Schwere der Verletzung des geschützten Rechtsguts bzw. die objektive Tatschwere würden des Weiteren anhand der von den aufgestellten Automaten konkret ausgehenden Sozialgefährlichkeit beurteilt. Entgegen den Ausführungen der ESBK und der Vorinstanz sei das Spielangebot irrelevant, da für einen Spielsüchtigen die Anzahl an Spielen nicht bedeutsam sei, da sowieso immer am gleichen Automaten das gleiche Spiel gespielt werde. Denn ein Spieler sei überzeugt, dass beim nächsten Spiel der grosse Gewinn erzielt werde. Zudem seien es nicht die multiplen Spielangebote, welche die Spieldauer beeinflussen würden, sondern vielmehr das Dopamin, welches bei einem Gewinn oder der Aussicht auf einen solchen vom Gehirn ausgeschüttet werde und dem Spieler ein Hochgefühl vermittle. Infolgedessen sei die Anzahl an Automaten nicht relevant für das Suchtpotential. Da mit den Spielautomaten fast bis gar nie gespielt worden sei, könne auch keine erhöhte Sozialgefährlichkeit bestanden haben. Des Weiteren habe der Beschuldigte keinen Vorsatz gehabt, gegen das Spielbankengesetz zu verstossen. Ausserdem habe er beim Gewähren des Aufstellens der Automaten in seinem Lokal auch keine niedrigen Beweggründe gehabt. Durch die Platzmiete habe er lediglich die Möglichkeit gesehen, ein kleines "Zugeld" zu erzielen. In Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten lasse sodann nichts darauf schliessen, dass er irgendwann namhafte Einkünfte resp. Gewinne erzielt habe. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 11. November 2013 seien alle Gerätekassen leer gewesen. Zudem habe selbst die ESBK eingeräumt, dass die beschlagnahmten Fr. 6'790.10 in keinem Zusammenhang mit den Geldspielautomaten stehen würden, sondern es sich dabei – wie vom Beschuldigten von Anbeginn vorgebracht – um Betriebseinnahmen handle. Der Beschuldigte wohne mit seinen Eltern zusammen in einer Wohnung, welche monatlich Fr. 980.– koste. Dabei beteilige sich der Beschuldigte mit Fr. 300.– an der monatlichen Miete. Zurzeit könne sich der Beschuldigte kein monatliches Einkommen ausbezahlen, da seine Firma nicht rentabel sei. Der Beschuldigte sei noch nie straffällig geworden und

- 12 habe sich während des ganzen Verfahrens äusserst kooperativ und reuig gezeigt. Da es dem Beschuldigten nicht möglich sein werde, die Busse zu bezahlen, werde er in Haft kommen. Gehe man von einem Tagessatz von Fr. 10.– aus, bedeute dies eine Einschliessung von zwei Jahren. Dabei sei der Strafvollzug unbedingt, obwohl der Beschuldigte sich bis jetzt nie etwas zuschulden habe kommen lassen. Die Busse bzw. die Haft stehe in keinem Verhältnis zum Verschulden des Beschuldigten (Urk. 47 S. 5 ff.). 1.4. Die ESBK führt aus, die Ansicht der Vorinstanz, wonach ein multiples Spielangebot zu einer längeren Spieldauer verleite, sei – entgegen der Ansicht der Verteidigung – nicht zu beanstanden. Diese Ansicht werde auch vom Obergericht des Kantons Zürich vertreten. Auch die weiteren Vorbringen der Verteidigung zur Strafzumessung würden nicht überzeugen. Der Beschuldigte habe vorsätzlich und aus rein finanziellen Motiven gehandelt. Entgegen der Angaben der Verteidigung habe sich der Beschuldigten während des Verfahrens nicht reuig gezeigt. Den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz könne hier beigepflichtet werden. Sodann sei darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Verwaltungsstrafrechts die Busse erst in einem nachträglichen Verfahren und auf Antrag der Verwaltung in eine Freiheitsstrafe umgewandelt werde (Art. 91 VStrR). Dabei bemesse sich der Umwandlungssatz nach Art. 10 VStrR. Gemäss dieser Bestimmung würden Fr. 30.– einem Tag Freiheitsentzug gleichgesetzt und nicht – wie die Verteidigung vorbringt – ein "Tagessatz" von Fr. 10.– angewendet. Die Umwandlungsstrafe dürfe des Weiteren 90 Tage nicht übersteigen (Art. 10 Abs. 3 VStrR), weshalb ein Freiheitsentzug von zwei Jahren – wie dies von der Verteidigung vorgebracht wurde – ohnehin ausgeschlossen sei. Ihre Anschlussberufung begründet sie sodann damit, dass gemäss Art. 9 VStrR die Vorschriften von Art. 49 StGB nicht zur Anwendung gelangten, weshalb nicht das Asperationsprinzip, sondern das Kumulationsprinzip anwendbar sei. Zudem habe der Beschuldigte mit der Bezeichnung der Lokalität als "Schachclub" den eigentlichen Zweck des Lokals – nämlich das Anbieten von Geldspielen – verschleiern wollen. Gestützt auf diese Ausführungen sei die Gewichtung der Vorinstanz der objektiven Tatschwere als noch eher leicht nicht angemessen (Urk. 54 S. 2 ff.).

- 13 - 1.5. In der Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997 wurde festgehalten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzessionen und die Vorschriften für den Betrieb so ausgestaltet seien, dass die Behörden jederzeit Klarheit über die Trägerschaft der Spielbanken und die Herkunft der investierten Mittel hätten. Die Betreiber müssten ein Sicherheitskonzept und ein Sozialkonzept vorlegen und würden zur Einhaltung und Realisierung der darin geplanten Massnahmen verpflichtet. Der Geldwäscherei in Spielbanken werde mit den Bestimmungen des künftigen Geldwäschereigesetzes ein Riegel geschoben. Das Einhalten der Bestimmungen des Gesetzes soll zusätzlich durch Strafbestimmungen, die neben Freiheitsstrafen sehr hohe Bussen vorsehen, und das neue Instrument der Verwaltungssanktion gefördert werden (BBl 1997 II 145, S. 147). Zu den Strafbestimmungen heisst es, damit das Gesetz angesichts der grossen finanziellen Interessen seine Präventivwirkung entfalten könne, werde der maximale Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts massiv ausgeweitet (BBI 1997 II 145, S. 165). Zu Art. 55 wird schliesslich festgehalten, dass die Höhe dieser Bussen sich aufgrund der wirtschaftlichen Interessen, die auf dem Spiel stehen, rechtfertige. Der Strafrahmen für Bussen dürfte entsprechend präventive Wirkung entfalten (BBI 1997 II 145, S. 190). 1.6. Berücksichtigt man die obigen Erwägungen, so erscheint der Bussenrahmen mit Blick auf die – insbesondere in konzessionierten Spielbanken – massiven involvierten finanziellen Mittel bis zur gesetzlich vorgesehenen Maximalbusse ausgeweitet. Betrachtet man die möglichen Konstellationen der Verstösse im Rahmen der Vergehen und Übertretungen, so ergibt sich eine ausserordentlich grosse Bandbreite zwischen konzessionierten Spielbanken und Glückspielautomaten in einem kleinen Betrieb. Die Busse hat sich nach den Verhältnissen des Täters zu richten, so dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Dieser auch vorliegend anwendbare Grundsatz lässt sich nicht einfach mit dem Hinweis darauf aushebeln, dass die Busse angesichts des weiten Strafrahmens hoch auszufallen habe. 1.7. Die objektive Tatschwere ist anhand der von den aufgestellten Automaten konkret ausgehenden Sozialgefährlichkeit zu bewerten (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. c

- 14 - SBG). Dabei ist der Umstand, dass die sechs aufgestellten Glückspielautomaten jeweils über ein multiples Angebot verfügten, – entgegen der Verteidigung – zu berücksichtigen, da mit Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen solche ein wesentlich höheres Suchtpotential bergen als klassische Spielautomaten mit nur einem Spiel, zumal sie den Spieler infolge Spielvielfalt zu einer längeren Spieldauer verleiten. Gemäss der technischen Geräteanalyse der ESBK (Urk. 05 002 ff.) begann der Einsatz pro Spiel grösstenteils bei Fr. 0.50 und war mit wenigen Ausnahmen – vereinzelt waren auch Einsätze von Fr. 100.– möglich – bei Fr. 10.– limitiert, wobei die Spieldauer meistens 0.5 bis 2.5 Sekunden betrug. Die in Aussicht gestellten Gewinne bei einem Einsatz von Fr. 10.– konnten mehrere Fr. 10'000.– betragen. Solche Gewinnmöglichkeiten sind mit Gewinnsummen von Casinoautomaten vergleichbar. Es ist damit davon auszugehen, dass der Schutz der potentiellen Spieler und der Gesellschaft vor den Gefahren der Spielsucht in erheblichem Masse beeinträchtigt war. Sodann hat die Vorinstanz zutreffend berücksichtigt, dass die sechs Glücksspielautomaten einem unbeschränkten Kreis von Personen offen standen (vgl. Urk. 34 S. 14). Ein weiterer Zweck des SBG ist der Schutz ökonomischer bzw. fiskalischer Interessen des Staates am Angebot an Glücksspielen einzig in konzessionierten Spielbanken. Dazu ist auszuführen, dass im Rahmen des Untersuchungsverfahrens in den Kassen der Glücksspielautomaten kein Bargeld vorgefunden wurde und zugunsten des Beschuldigten – wie die Verteidigung dies ebenfalls vorbringt – davon auszugehen ist, dass keine Einnahmen erzielt wurden bzw. die Deliktssumme äusserst gering war. Entsprechend wurden die fiskalische Interessen des Staates nicht in bedeutendem Ausmass beeinträchtigt. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass das Asperationsprinzip i.S.v. Art. 49 Abs. 1 StGB vorliegend – entgegen den Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 34 S. 12) – nicht zur Anwendung gelangt (Art. 9 VStrR). Entsprechend ist für die mehrfache Tatbegehung zu kumulieren. Gesamthaft betrachtet erscheint die objektive Tatschwere noch leicht, indes nicht im Bagatellbereich, wovon die Verteidigung ausgeht. 1.8. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aus rein finanziellen Motiven gehandelt hat. Mit einer monatlichen Platzmiete von Fr. 100.– pro Gerät (vgl. Urk. 04 004 ff.) erscheint der finanzielle Vorteil weder

- 15 besonders gross noch vernachlässigbar. Zudem ist dem Beschuldigten zu attestieren, dass er nicht der Initiant für das Aufstellen der Automaten war. Den nicht widerlegten Aussagen des Beschuldigten zufolge vertraute er sodann auf die Auskünfte der Lieferanten, die Spielautomaten seien legal. Nichts desto trotz handelte der Beschuldigte in Bezug auf das tatbestandsmässige Verhalten vorsätzlich. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive nicht zu relativieren. 1.9. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten ist bekannt, dass der aus der Türkei stammende Beschuldigte ledig ist und keine Kinder hat. Seit er das Lokal an der C._____-strasse … in D._____ hat schliessen müssen, ist er arbeitslos. Der Beschuldigte wohnt gemäss seiner Verteidigung mit seinen Eltern zusammen in einer Wohnung, welche monatlich Fr. 980.– kostet. Er beteiligt sich monatlich mit Fr. 300.– an der Miete. Er hat kaum Vermögen und keine Schulden (vgl. Prot. I S. 13; Urk. 47 S. 6; Urk. 17 f.). Die knappen finanziellen Verhältnisse wirken sich merklich strafmindernd aus. Der Beschuldigte ist nur insofern geständig, als er zugibt, die beschlagnahmten Geräte im Mai 2013 aufgestellt zu haben. Eine besondere Reue oder Einsicht hinsichtlich seines Fehlverhaltens ist – entgegen der Verteidigung – nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass die Ausführungen des Beschuldigten bzw. seiner Verteidigung darauf schliessen lassen, dass der Beschuldigte nicht der Ansicht ist, sich in irgendeiner Weise strafbar gemacht zu haben. Entsprechend fällt eine Strafminderung ausser Betracht. Die Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten wirkt sich sodann im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung strafzumessungsneutral aus. 1.10. In Bezug auf die Verletzung des Beschleunigungsgebots kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 16 ff.). Teilweise lässt sich die effektiv lange Verfahrensdauer mit den Umständen des Falles begründen, beispielsweise musste im Zusammenhang mit den Automaten doch ein länger andauerndes Qualifikationsverfahren durchgeführt werden. Andere Lücken lassen sich aber nicht nachvollziehen. Insgesamt wurde das Beschleunigungsgebot verletzt, weshalb dem Beschuldigten unter diesem Titel eine leichte Straf-

- 16 reduktion zuzugestehen ist. Die von der Vorinstanz vorgenommene Strafreduktion von ¼ erscheint indes klar zu hoch. 1.11. In Anbetracht des weiten Strafrahmens erscheint auch unter Berücksichtigung der noch leichten Tatschwere, der engen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten und der Verletzung des Beschleunigungsgebotes die von der Vorinstanz ausgesprochene Busse von Fr. 6'000.– als angemessen. Der Beschuldigte ist folglich mit einer Busse von Fr. 6'000.– zu bestrafen. 1.12. Anzumerken bleibt, dass die Übertretung im Strafregister einzutragen ist, da eine Busse von über Fr. 5'000.– verhängt wird (Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB und Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung). 2. Ersatzfreiheitsstrafe 2.1. Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des VStrR richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach Art. 10 VStrR und nicht nach Art. 106 StGB. Diese Bestimmung sieht ein von den allgemeinen Bestimmungen des StGB abweichendes Sonderregime betreffend Umwandlung einer Busse in Haft vor, soweit sie nicht eingebracht werden kann (Art. 10 Abs. 1 VStrR). Insbesondere gelten ein starrer Umwandlungsschlüssel von einem Tag Haft pro Fr. 30.– Busse und eine Obergrenze von maximal drei Monaten (Art. 10 Abs. 3 VStrR). Diese Ordnung gilt, wie das Bundesgericht mit einlässlicher Begründung festgehalten hat, für die Bussenumwandlung auf Grundlage des VStrR nach wie vor und ist nicht von der Neuregelung der Ersatzfreiheitsstrafe per Anfang 2007 abgelöst worden (BGE 141 IV 407). 2.2. Gestützt auf Art. 91 VStrR ist eine Ersatzfreiheitsstrafe allerdings nicht schon mit heutigem Urteil, sondern erst in einem allfälligen Nachverfahren, d.h. nach Rechtskraft des Bussenentscheides und nach dem Nachweis der Uneinbringlichkeit der Busse, festzusetzen, wobei zur Umwandlung der Richter, der die Widerhandlung beurteilt hat oder zur Beurteilung zuständig gewesen wäre, zuständig ist.

- 17 - V. Kosten 1. Kostenfestsetzung 1.1. Die Vorinstanz hat die Kosten vor der ESBK in der Höhe von Fr. 9'300.– (Fr. 8'700.– Spruchgebühr und Fr. 600.– Schreibgebühr) festgesetzt (Urk. 34 S. 19 f.; vgl. auch Urk. 07 080). Sodann wurde eine Entscheidgebühr von Fr. 1'200.– für das erstinstanzliche Verfahren veranschlagt (Dispositivziffer 4), was bereits in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Ziff. I 3.1). 1.2. Die Verteidigung beanstandet in ihrer Berufungsbegründung bzw. in der Berufungsreplik die Kosten des Verfahrens der ESBK. Die Spruchgebühr bemesse sich gemäss Art. 6a Verordnung über die Kosten und Entschädigungsfolgen im Verwaltungsstrafverfahren nach der Bedeutung der Strafsache und dem Aufwand, den ihre Erledigung erfordere. In Art. 7 Abs. 2 lit. a der genannten Verordnung werde festgehalten, dass die Spruchgebühr für einen Strafbescheid sowie auch für die Strafverfügungen zwischen Fr. 50.– und Fr. 5'000.– betrage. Es handle sich im vorliegenden Fall im besten Fall um eine Übertretung. Der Strafsache sei keine besondere Bedeutung beizumessen. Es seien keine Gewinne generiert worden und der Beschuldigte habe keine grosse bzw. wichtige Rolle in diesem Geschäft gehabt. Sodann halte sich der Aufwand des Verfahrens in Grenzen, zumal der Beschuldigte sich während der Untersuchung äussert kooperativ gezeigt habe. Deshalb sei die Spruchgebühr für den Strafbescheid in der Höhe von Fr. 5'000.– nicht verhältnismässig. Die ESBK schöpfe ohne Begründung den ganzen gebotenen Rahmen aus. Wie sich die weiteren Spruchgebühren von Fr. 3'700.– für die Strafverfügung rechtfertigen würden, sei nicht nachvollziehbar. Die ESBK wolle den Anschein erwecken, ihre Ausführungen stets neu erfunden zu haben. Tatsache sei aber, dass es sich zum grössten Teil um immer dieselben Textbausteine handle. Das Argument der ESBK, die objektive Tatschwere sei nicht als leicht zu klassifizieren, entspreche nicht der Auffassung der Vorinstanz. Aufgrund dessen rechtfertige auch die angebliche Tatschwere keine Busse in dieser Höhe. Die in casu in Rechnung gestellten Kosten seien schlicht unverhältnismässig. Ausserdem würden Schreibgebühren in der Höhe von insgesamt Fr. 600.– geltend gemacht. In Art. 12 der Verordnung über die Kosten und Ent-

- 18 schädigungen im Verwaltungsstrafverfahren werde in Abs. 1 lit. b festgehalten, dass eine Gebühr von Fr. 10.– je Seite für die Herstellung des Originals berechnet werde. Der Strafbescheid umfasse 13 Seiten und die Strafverfügung 16 Seiten, was insgesamt 29 Seiten bzw. einen Betrag von total Fr. 290.– ergebe. Entsprechend sei der Betrag von Fr. 600.– nicht nachvollziehbar. Durch den Umstand, dass die ESBK ihrer Plicht, die Verfahrenskosten zu belegen, nicht nachgekommen sei, habe sie das rechtliche Gehör des Beschuldigten verletzt. Entsprechend habe die ESBK die Verfahrenskosten zu tragen. Im Weiteren habe die ESBK das Verfahren zu verantworten, weshalb sie die Kosten für sämtliche Verfahren zu tragen habe (Urk. 47 S. 7 f.; Urk. 62 S. 3). 1.3. Die ESBK führt in ihrer Berufungsantwort bzw. Anschlussberufungsbegründung aus (Urk. 54 S. 4 f.), die Spruchgebühr im Verwaltungsverfahren bemesse sich gemäss Art. 6a der Verordnung über die Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (VKStr) nach der Bedeutung der Strafsache und dem Aufwand, den ihre Erledigung erfordere. Der Gesetzgeber gebe des Weiteren in Art. 7 Abs. 2 VKStr eine Obergrenze vor, welche bei Strafbescheiden bei Fr. 5'000.– und bei Strafverfügungen bei Fr. 10'000.– liege. Gemäss Art. 3 VKStr sind die Verfahrenskosten gemäss dem Strafbescheid zu den Kosten des Einspracheverfahrens zu schlagen. Entgegen dem Vorbringen der Verteidigung handle es sich vorliegend aufgrund der Sozialgefährlichkeit der aufgestellten Automaten nicht um ein Bagatelldelikt bzw. um eine bedeutungslose Sache. Angesichts der Tatsache, dass gleich sechs Glückspielautomaten im Lokal aufgestellt gewesen seien, sei auch ein erheblicher Aufwand der Untersuchung nicht von der Hand zu weisen. So hätten beispielsweise alle dokumentierten Spiele mit den bereits in Verwaltungsverfahren qualifizierten Spielen eingehend verglichen werden müssen, um bestimmen zu können, ob es sich bei den aufgestellten Automaten um Glücksspielautomaten handle oder nicht. Sodann sei aufgrund der Stellungnahme der Verteidigung zum Schlussprotokoll bereits der Strafbescheid in begründeter Form ergangen, wobei sich die ESBK mit sämtlichen Vorbringen des Beschuldigten auseinandergesetzt habe. Da sich die Strafbehörde mit sämtlichen Einwänden der Verteidigung auseinandergesetzt habe, sei nachvollziehbar, dass die Redaktion dieses Entscheides eine beachtliche Dauer in Anspruch genommen

- 19 habe. Insgesamt sei deshalb eine Spruchgebühr von Fr. 5'000.– für das Verfahren der Verwaltung bis und mit dem Strafbescheid dem Aufwand und der Bedeutung der Strafsache angemessen. Nachdem die Verteidigung nach Erlass des bereits ausführlichen Strafbescheides eine neun Seiten umfassende Einsprache eingereicht habe, welche zur Redaktion der wiederum sehr ausführlichen Strafverfügung geführt habe, sei selbstredend, dass sich die Spruchgebühr aufgrund des beträchtlichen Aufwandes weiter erhöht habe. Eine Spruchgebühr in der Höhe von insgesamt Fr. 8'700.– erscheine deshalb als angemessen. Was die Schreibgebühr betreffe, halte Art. 12 VKStr fest, dass sich diese aus einer Gebühr von Fr. 10.– je Seite für die Herstellung des Originals zusammensetze. Zumal es sich um die Kosten im Verfahren der Verwaltung handle, seien hierbei auch die Kosten der Untersuchung zu berücksichtigen. Gestützt auf die vorliegenden Akten seien dem Beschuldigten die Schreibgebühren für die Vorladung (2 Seiten), die Einvernahme (11 Seiten), das Schreiben Entlassung aus der Beschlagnahme (1 Seite), das Schlussprotokoll Strafverfahren (8 Seiten), das Schlussprotokoll Einziehungsverfahren (8 Seiten), das Schreiben betreffend Einziehung (1 Seite), den Strafbescheid (13 Seiten) und die Strafverfügung (16 Seiten) auferlegt worden. Zusammengerechnet ergebe das Total 60 Seiten, was dem Betrag von Fr. 600.– entspreche. 1.4. Wie die Parteien zutreffend ausgeführt haben, bemisst sich die Spruchgebühr nach der Bedeutung der Strafsache und dem Aufwand, den ihre Erledigung erfordert (Art. 6a VKStr), wobei sie gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a und c VKStr für den Strafbescheid zwischen Fr. 50.– und Fr. 5'000.– sowie für die Strafverfügung zwischen Fr. 100.– und Fr. 10'000.– betragen darf. Die Bedeutung des vorliegenden Falles ist aufgrund des Schutzzwecks der verletzten Norm – den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebes vorzubeugen – nicht zu bagatellisieren. Auch ist zu berücksichtigen, dass diese Verfahren erfahrungsgemäss eher aufwendig sind, insbesondere wenn eine Vielzahl von Automaten involviert sind. Indes wurde bereits mit der für den Strafbescheid vom 27. Juni 2016 ausgefällten Spruchgebühr von Fr. 5'000.– der Kostenrahmen vollständig ausgeschöpft. Zurecht moniert die Verteidigung, dass diese Spruchgebühr – angesichts der Bandbreite an denkbaren Fallkonstellationen – für den vorliegenden Fall nicht verhält-

- 20 nismässig ist. Sodann wurde für die Strafverfügung vom 11. Dezember 2017 eine zusätzliche Spruchgebühr von Fr. 3'700.– veranschlagt. Zwar trifft es zu, dass die ESBK sich bei der Redaktion dieser Verfügung mit der in der Einsprache aufgeführten Beanstandungen auseinandergesetzt und nicht – wie von der Verteidigung vorgebracht – lediglich die Ausführungen im Strafbescheid übernommen hat. Insbesondere hat sie sich mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehör auseinandergesetzt, den Tatzeitraum neu definiert, weitere Ausführungen zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen gemacht, den Verbotsirrtum thematisiert, die Täterkomponente genauer beleuchtet und stärker gewichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebots abgehandelt und berücksichtigt sowie die Frage der Ersatzforderung redigiert und entsprechend ihren Antrag diesbezüglich angepasst. Dennoch erscheint eine zusätzliche Spruchgebühr von Fr. 3'700.– – wiederum in Anbetracht der denkbaren Fallkonstellationen und des damit einhergehenden Aufwandes – als zu hoch. Die Spruchgebühr ist – angesichts dieser Erwägungen – gesamthaft auf Fr. 4'500.– festzusetzen. 1.5. Die Schreibgebühren sind von der ESBK ausgewiesen und sodann – im Rahmen der Berufungsreplik – auch nicht weiter substantiiert bestritten worden. Die Schreibgebühren betragen entsprechend Fr. 600.–. 1.6. Soweit die Verteidigung die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, ist festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um eine besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handeln kann und die Kognition der Berufungsinstanz derjenigen der Vorinstanz entspricht, weshalb ein allfälliger Mangel dadurch nachträglich geheilt würde (vgl. WOHLERS in: DONATSCH/ HANSJAKOB/LIEBER, StPO-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 3 N 40). 1.7. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 1'500.– festzusetzen. 2. Kostenauflage 2.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten im Verfahren der Verwaltung und des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VStrR und Art. 97 VStrR i.V. Art. 426 Abs. 1 StPO).

- 21 - 2.2. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren nahezu vollumfänglich. Gleichzeitig unterliegt auch die ESBK mit ihrem Antrag im Rahmen ihrer Anschlussberufung betreffend Bussenhöhe. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens zu ¾ dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu ¼ auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 97 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 428 Abs. 1 StPO; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, 1328). 3. Beschlagnahme von Vermögen zur Verfahrenskostendeckung Gemäss Art. 79 Abs. 1 7. Spiegelstrich VStrR ist im Urteil auch über die beschlagnahmten Gegenstände zu entscheiden. Da das VStrR betreffend die Einziehung keine eigenen Bestimmungen enthält, kommen die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches respektive die Vorschriften der StPO zur Anwendung (Art. 2 und 82 VStrR). Gemäss Art. 268 Abs. 1 StPO kann vom Vermögen der beschuldigten Person so viel beschlagnahmt werden, als voraussichtlich nötig ist zur Deckung der Verfahrenskosten und Entschädigungen (lit. a ) bzw. der Geldstrafen und Bussen (lit. b). Entsprechend ist die mit Verfügung der ESBK vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft im Umfang von Fr. 6'794.10 (Fr. 3'600.– aus der rechten Hosentasche von B._____ und Fr. 3'194.10 aus der Bauchtasche von B._____; Urk. 02 004 f.) definitiv zu beschlagnahmen und zur teilweisen Deckung der ihm auferlegten Verfahrenskosten heranzuziehen. Die EBSK ist aufzufordern, den nach Deckung ihrer Verfahrenskosten verbleibenden Restbetrag der Obergerichtskasse Zürich zwecks Deckung der dem Beschuldigten auferlegten gerichtlichen Verfahrenskosten zu überweisen. 4. Entschädigung Nachdem der Beschuldigte mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren nahezu vollumfänglich unterliegt, bleibt kein Raum für eine Prozessentschädigung.

- 22 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht Strafsachen, vom 18. April 2018 wie folgt in Rechtkraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1.-3. (…) 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. (…) 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. 2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 6'000.– Busse bestraft. 3. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Die mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft im Umfang von Fr. 6'794.10 wird definitiv beschlagnahmt und zur teilweisen Deckung der dem Beschuldigten auferlegten Verfahrenskosten verwendet. Die ESBK wird aufgefordert, den nach Deckung ihrer Verfahrenskosten (nachfolgende Dispo-Ziff. 5) verbleibenden Restbetrag der Obergerichtskasse Zürich zwecks Deckung der dem Beschuldigten auferlegten gerichtlichen Verfahrenskosten zu überweisen.

- 23 - 5. Die Kosten im Verfahren der Verwaltung werden festgesetzt auf Fr. 5'100.– (Spruchgebühren von Fr. 4'500.– und Schreibgebühren von Fr. 600.–). 6. Die Kosten im Verfahren der Verwaltung und die Kosten des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu ¾ auferlegt und zu ¼ auf die Gerichtskasse genommen. 9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Eidgenössische Spielbankenkommission − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Eidgenössische Spielbankenkommission mit Rechtskraftstempel − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − das Migrationsamt des Kantons Zürich 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 24 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Zürich, 19. Dezember 2019

Der Präsident:

lic. iur. S. Volken

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw A. Donatsch

Urteil vom 19. Dezember 2019 Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34 S. 20 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Einsprecher ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. 2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Busse von Fr. 6'000.–. Die Busse ist zu bezahlen. 3. Folgende, mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft wird zuhanden der Bundeskasse definitiv beschlagnahmt, bei der Eidgenössischen Spielbankenkommission belassen und zur teilweisen Deckun... - Fr. 3'600.– aus der rechten Hosentasche von B._____; - Fr. 3'194.10 aus der Bauchtasche von B._____. 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer sowie die Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission in Höhe von Fr. 9'300.– (Fr. 8'700.– Spruchgebühr und Fr. 600.– Schreibgebühr) werden dem Einsprecher auferlegt. Über die Kosten gemäs... 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: b) des Vertreters der Eidgenössischen Spielbankenkommission: (Urk. 54 S. 2) c) des Vertreters der Oberstaatsanwaltschaft: (Urk. 53) Keine Antragsstellung Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 34 S. 3 f.). 1.2. Gegen das vorstehend wiedergegebene schriftlich eröffnete Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 18. April 2018 (Prot. I S. 17 ff.), welches den Parteien am 20. bzw. 23. April 2018 im Dispositiv eröffnet wurde (Urk. 20-23), liess der Beschuldig... 1.3. Mit Eingabe vom 26. September 2018 erhob die ESBK Anschlussberufung (Urk. 39). Mit Beschluss vom 2. Oktober 2018 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründe... 1.4. Mit Präsidialverfügung vom 14. Dezember 2018 wurde dem Beschuldigten Frist zur Berufungsreplik bzw. Anschlussberufungsantwort angesetzt (Urk. 56). Nach zweimal erstreckter Frist liess der Beschuldigte am 20. Februar 2019 die Berufungsreplik bzw. ... 2. Anwendbares Recht 2.1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, nachfolgend SBG) ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (Verwaltungsstrafrechtsgesetz; nachfolgend VStrR) anwendbar (vgl... 2.2. Nach Art. 80 Abs. 1 VStrR können gegen Entscheide der kantonalen Gerichte die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden. Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StP... 2.3. Per 1. Januar 2019 ist sodann das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz; nachfolgend BGS) in Kraft getreten. Die Übergangsbestimmungen in diesem Gesetz betreffen die Strafbestimmungen nicht. Dementsprechend kommen in Anwendung von Ar... 3. Umfang der Berufung und Kognition der Berufungsinstanz 3.1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfa... 3.2. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist. Die Berufungsinstanz überprüft den vorinstanzlichen Entscheid bezüglich sämtlic... Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung wie namentlich Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zur Akten- und Beweislage. Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die Sachverhaltsfeststellung auf einer Verlet... 3.3. Die urteilende Instanz muss sich ferner nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massge... II. Sachverhalt Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sich der Anklagesachverhalt allein gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten erstellen lässt und entsprechend davon auszugehen ist, dass dieser im Mai 2013 sieben Geldspielautomaten – wovon in der Folge sech... III. Rechtliche Würdigung 1. In Bezug auf den objektiven Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 7 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Insbesondere ist mit der Vorinstanz und der Rechtspr... 2. In subjektiver Hinsicht wird ein Wissen um die Qualifikation der Automaten als Glücksspielautomaten – entgegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 47 S. 3 f.) – vom Tatbestand des Aufstellens ohne Prüfung nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht... 3. Sodann hat die Vorinstanz sich ausführlich mit dem Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB i.V.m. Art. 2 VStR auseinandergesetzt und diesen im vorliegenden Fall zu Recht verneint (vgl. Urk. 34 S. 11), worauf vollumfänglich verwiesen werden kann, zumal sel... 4. Schliesslich macht die Verteidigung im Rahmen ihrer Berufungsbegründung geltend, der Beschuldigte habe sich in einem Sachverhaltsirrtum befunden, da er nicht gewusst habe, dass die Spiele in den aufgestellten Automaten illegal seien (Urk. 47 S. 4... 5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die zur Verfügung stehenden Beweismittel eingehend und zutreffend gewürdigt sowie die richtigen Schlüsse daraus gezogen. Der Beschuldigte hat sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht sämtliche Tatbe... IV. Strafzumessung 1. Strafzumessung im konkreten Fall 1.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer Busse von Fr. 6'000.– (Urk. 34 S. 20). Die Verteidigung beantragt berufungsweise eventualiter, es sei von Strafe Umgang zu nehmen (Urk. 47 S. 2 ff.). Subeventualiter beantragt sie, der Beschu... 1.2. Vorliegend reicht der gesetzliche Strafrahmen von Haft oder Busse bis Fr. 500'000.– (vgl. Art. 56 Abs. 1 SBG). Anzumerken ist, dass die Haftstrafe bei der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches abgeschafft wurde, wobei das Spielbank... 1.3. Die Verteidigung macht geltend, weder die von der ESBK festgelegte Busse in der Höhe von Fr. 13'000.– noch die von der Vorinstanz festgesetzte Busse von Fr. 8'000.– [recte: Fr. 6'000.–] stünden in einem vernünftigen Verhältnis zum Verschulden und... 1.4. Die ESBK führt aus, die Ansicht der Vorinstanz, wonach ein multiples Spielangebot zu einer längeren Spieldauer verleite, sei – entgegen der Ansicht der Verteidigung – nicht zu beanstanden. Diese Ansicht werde auch vom Obergericht des Kantons Züri... 1.5. In der Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997 wurde festgehalten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzessionen und die Vorschriften für den Betrieb so ausgestaltet seien, dass ... 1.6. Berücksichtigt man die obigen Erwägungen, so erscheint der Bussenrahmen mit Blick auf die – insbesondere in konzessionierten Spielbanken – massiven involvierten finanziellen Mittel bis zur gesetzlich vorgesehenen Maximalbusse ausgeweitet. Betrach... 1.7. Die objektive Tatschwere ist anhand der von den aufgestellten Automaten konkret ausgehenden Sozialgefährlichkeit zu bewerten (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG). Dabei ist der Umstand, dass die sechs aufgestellten Glückspielautomaten jeweils über ein... 1.8. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aus rein finanziellen Motiven gehandelt hat. Mit einer monatlichen Platzmiete von Fr. 100.– pro Gerät (vgl. Urk. 04 004 ff.) erscheint der finanzielle Vorteil weder besonders... 1.9. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten ist bekannt, dass der aus der Türkei stammende Beschuldigte ledig ist und keine Kinder hat. Seit er das Lokal an der C._____-strasse … in D._____ hat schliessen müssen, ist er a... 1.10. In Bezug auf die Verletzung des Beschleunigungsgebots kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 16 ff.). Teilweise lässt sich die effektiv lange Verfahrensdauer mit den Umständen des Falles begründen, beispielsweise mus... 1.11. In Anbetracht des weiten Strafrahmens erscheint auch unter Berücksichtigung der noch leichten Tatschwere, der engen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten und der Verletzung des Beschleunigungsgebotes die von der Vorinstanz ausgesproche... 1.12. Anzumerken bleibt, dass die Übertretung im Strafregister einzutragen ist, da eine Busse von über Fr. 5'000.– verhängt wird (Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB und Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 VOSTRA-Verordnung). 2. Ersatzfreiheitsstrafe 2.1. Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des VStrR richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach Art. 10 VStrR und nicht nach Art. 106 StGB. Diese Bestimmun... 2.2. Gestützt auf Art. 91 VStrR ist eine Ersatzfreiheitsstrafe allerdings nicht schon mit heutigem Urteil, sondern erst in einem allfälligen Nachverfahren, d.h. nach Rechtskraft des Bussenentscheides und nach dem Nachweis der Uneinbringlichkeit der B... V. Kosten 1. Kostenfestsetzung 1.1. Die Vorinstanz hat die Kosten vor der ESBK in der Höhe von Fr. 9'300.– (Fr. 8'700.– Spruchgebühr und Fr. 600.– Schreibgebühr) festgesetzt (Urk. 34 S. 19 f.; vgl. auch Urk. 07 080). Sodann wurde eine Entscheidgebühr von Fr. 1'200.– für das erstins... 1.2. Die Verteidigung beanstandet in ihrer Berufungsbegründung bzw. in der Berufungsreplik die Kosten des Verfahrens der ESBK. Die Spruchgebühr bemesse sich gemäss Art. 6a Verordnung über die Kosten und Entschädigungsfolgen im Verwaltungsstrafverfahre... 1.3. Die ESBK führt in ihrer Berufungsantwort bzw. Anschlussberufungsbegründung aus (Urk. 54 S. 4 f.), die Spruchgebühr im Verwaltungsverfahren bemesse sich gemäss Art. 6a der Verordnung über die Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahr... 1.4. Wie die Parteien zutreffend ausgeführt haben, bemisst sich die Spruchgebühr nach der Bedeutung der Strafsache und dem Aufwand, den ihre Erledigung erfordert (Art. 6a VKStr), wobei sie gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a und c VKStr für den Strafbescheid ... 1.5. Die Schreibgebühren sind von der ESBK ausgewiesen und sodann – im Rahmen der Berufungsreplik – auch nicht weiter substantiiert bestritten worden. Die Schreibgebühren betragen entsprechend Fr. 600.–. 1.6. Soweit die Verteidigung die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, ist festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um eine besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handeln kann und die Kognition der Berufungsinstanz de... 1.7. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 1'500.– festzusetzen. 2. Kostenauflage 2.1. Ausgangsgemäss sind die Kosten im Verfahren der Verwaltung und des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VStrR und Art. 97 VStrR i.V. Art. 426 Abs. 1 StPO). 2.2. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren nahezu vollumfänglich. Gleichzeitig unterliegt auch die ESBK mit ihrem Antrag im Rahmen ihrer Anschlussberufung betreffend Bussenhöhe. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten de... 3. Beschlagnahme von Vermögen zur Verfahrenskostendeckung Gemäss Art. 79 Abs. 1 7. Spiegelstrich VStrR ist im Urteil auch über die beschlagnahmten Gegenstände zu entscheiden. Da das VStrR betreffend die Einziehung keine eigenen Bestimmungen enthält, kommen die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches r... 4. Entschädigung Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht Strafsachen, vom 18. April 2018 wie folgt in Rechtkraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1.-3. (…) 4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. (…) 6. (Mitteilungen) 7. (Rechtsmittel)" 2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. 2. Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 6'000.– Busse bestraft. 3. Die Busse ist zu bezahlen. 4. Die mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission vom 11. November 2013 beschlagnahmte Barschaft im Umfang von Fr. 6'794.10 wird definitiv beschlagnahmt und zur teilweisen Deckung der dem Beschuldigten auferlegten Verfahrenskosten verwend... Die ESBK wird aufgefordert, den nach Deckung ihrer Verfahrenskosten (nachfolgende Dispo-Ziff. 5) verbleibenden Restbetrag der Obergerichtskasse Zürich zwecks Deckung der dem Beschuldigten auferlegten gerichtlichen Verfahrenskosten zu überweisen. 5. Die Kosten im Verfahren der Verwaltung werden festgesetzt auf Fr. 5'100.– (Spruchgebühren von Fr. 4'500.– und Schreibgebühren von Fr. 600.–). 6. Die Kosten im Verfahren der Verwaltung und die Kosten des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--. 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu ¾ auferlegt und zu ¼ auf die Gerichtskasse genommen. 9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an  die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Eidgenössische Spielbankenkommission  die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich  die Vorinstanz  die Eidgenössische Spielbankenkommission mit Rechtskraftstempel  die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A  das Migrationsamt des Kantons Zürich 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

SU180032 — Zürich Obergericht Strafkammern 19.12.2019 SU180032 — Swissrulings