Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230512-O/U/bs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. C. Maira, Präsident, Oberrichterin lic. iur. M. Knüsel und Oberrichter lic. iur. R. Faga sowie Gerichtsschreiberin MLaw A. Sieber Urteil vom 3. Oktober 2024 in Sachen A._____, Beschuldigte und I. Berufungsklägerin amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X1._____, gegen Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie B._____ Schweiz AG, Privatklägerin und II. Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, betreffend gewerbsmässigen Diebstahl Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 11. Juli 2023 (GG230023)
- 2 - Anklage: (Urk. 26) Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 8. Februar 2023 (Urk. 26) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 59 S. 38 ff.) "Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 7 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 2 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit wird auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Privatklägerin B._____ Schweiz AG wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 5. Folgende mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 7. März 2022 beschlagnahmte und beim Bezirksgericht Zürich lagernde Gegenstände werden der C._____ GmbH nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils innert 30 Tagen auf erstes Verlangen hin herausgegeben: Videorecorder, Marke HIKVISION, Serien Nr. 1 samt Zubehör (VG-Kabel, Netzwerkkabel, PC-Maus) (Asservat-Nr. A015'944'919) Festplatte, Marke Western Digital, Serien Nr. 2 (Asservat-Nr. A015'944'920) Werden die Gegenstände nicht innert Frist von der C._____ GmbH oder einer von ihr bevollmächtigten Person herausverlangt, werden sie durch das hiesige Gericht vernichtet.
- 3 - 6. Folgende mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 18. Januar 2023 beschlagnahmte und beim Bezirksgericht Zürich lagernde Gegenstände werden der Privatklägerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils innert 30 Tagen auf erstes Verlangen hin herausgegeben: USB-Stick, blau, lautend auf D._____ (Asservat-Nr. A013'217'486) USB-Stick, schwarz, beschriftet mit "E._____ Frau F._____" (Asservat- Nr. A016'380'646) Werden die Gegenstände nicht innert Frist von der Privatklägerin oder einer von ihr bevollmächtigten Person herausverlangt, werden sie durch das hiesige Gericht vernichtet. 7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'300.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 100.00 Zeugenentschädigung G._____ Fr. 120.00 Auslagen Polizei (Datensicherung) Fr. 1'815.80 ehemalige amtliche Verteidigung (RA X2._____) Fr. 12'860.80 amtliche Verteidigung (RA X1._____) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. 9. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt MLaw X1._____, wird mit Fr. 12'860.80 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. Die Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren von Fr. 1'769.35 (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 11. (Mitteilungen) 12. (Rechtsmittel)"
- 4 - Berufungsanträge: (Prot. II S. 5 f.) a) Der Beschuldigten: (Urk. 77 S. 1) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Juli 2023 sei betreffend die Dispositiv-Ziff. 1 bis 3, 5 bis 6, 8 und 10 aufzuheben und die Beschuldigte sei freizusprechen. 2. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und die Beschuldigte sei zu entschädigen (zzgl. MWST). 3. Für die erstandene Haft sei der Beschuldigten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 300.– zu bezahlen. 4. Die Privatklägerin sei mit ihrer Zivilforderung auf den Zivilweg zu verweisen. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 66) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. c) Der Privatklägerin: (Urk. 79 S. 1) 1. Die Beschuldigte sei des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. 2. Die Beschuldigte sei zu verpflichten, der Privatklägerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 13'069.– zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit dem 9. November 2019. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschuldigten.
- 5 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang 1. Prozessgeschichte 1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 11. Juli 2023 wurde den Parteien am 17. respektive 18. Juli 2023 schriftlich eröffnet (Urk. 50 und Urk. 51). Die Beschuldigte meldete mit Eingabe vom 26. Juli 2023 und die Privatklägerin mit Eingabe vom 27. Juli 2023 innert Frist Berufung an (Urk. 52 und Urk. 54). 1.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 55 und Urk. 58) reichten die Beschuldigte am 24. Oktober 2023 (Urk. 62) und die Privatklägerin am 23. Oktober 2023 (Urk. 61) fristgerecht die Berufungserklärungen ein. Mit Präsidialverfügung vom 27. Oktober 2023 wurden die Berufungserklärungen in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO der Beschuldigten, der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurden die Privatklägerin und die Staatsanwaltschaft aufgefordert, zum Beweisantrag der Beschuldigten, den diese mit der Berufungserklärung gestellt hatte, Stellung zu nehmen (Urk. 64). Die Privatklägerin verzichtete auf die Erhebung einer Anschlussberufung und beantragte die Abweisung des Beweisantrags der Beschuldigten (Urk. 67). Die Staatsanwaltschaft beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und ebenfalls die Abweisung des Beweisantrags (Urk. 68). Am 30. November 2023 wies die Verfahrensleitung den Beweisantrag der Beschuldigten ab (Urk. 69). 1.3. Am 3. Juni 2024 wurde auf den 3. Oktober 2024 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 71). 1.4. Am 3. Oktober 2024 fand die Berufungsverhandlung statt. Es erschienen die Beschuldigte in Begleitung ihres amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt MLaw X1._____, sowie Rechtsanwalt MLaw Y._____ für die Privatklägerin (Prot. II S. 5).
- 6 - Es waren keine Vorfragen und keine Beweisanträge zu entscheiden (Prot. II S. 6 f.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1. Die Beschuldigte verlangt einen Freispruch von Schuld und Strafe und wendet sich gegen den Schuldspruch, das Strafmass, den Vollzug, die Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositivziffern 1-3, 5, 6, 8, 9 [nur gegen den Nachforderungsvorbehalt] und 10; Urk. 62 S. 2). Die Privatklägerin wendet sich gegen den Verweis ihres Schadenersatzbegehrens auf den Zivilweg (Dispositivziffer 4; Urk. 61 S. 2). Unangefochten blieb die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 7) sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Dispositivziffer 9, exklusive des Nachforderungsvorbehalts; Prot. II S. 6). Der vorinstanzliche Entscheid ist insoweit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschlusses vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO). 2.2. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition. II. Prozessuales 1. Am 1. Januar 2024 traten die revidierten Bestimmungen der StPO in Kraft (AS 2023 468; BBl 2019 6697). Gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO werden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor Inkrafttreten der neuen Regelungen gefällt wurden, nach bisherigem Recht beurteilt. Infolgedessen ist für das vorliegende Rechtsmittelverfahren das frühere Prozessrecht massgebend. 2. Stellung der B._____ Schweiz AG 2.1. Die Verteidigung rügte vor Vorinstanz – wie auch vor dem Berufungsgericht erneut (Prot. II S. 12) –, eine Gläubigerstellung der B._____ Schweiz AG sei nicht belegt. Die H._____ Shops würden nur teilweise von der B._____ Schweiz AG betrieben, in den übrigen Fällen von Franchisenehmern. Es sei nicht untersucht wor-
- 7 den, wie es im H._____ Shop Halle E._____ aussehe. Die Beschuldigte sei zwar Arbeitnehmerin der B._____ Schweiz AG gewesen, was aber nicht belege, dass der B._____ Schweiz AG auch eine Geschädigtenstellung zukomme (Urk. 46 S. 3). 2.2. Die Privatklägerin liess anlässlich der Berufungsverhandlung auf Nachfrage zu ihrer Legitimation ausführen, dass sie beide Filialen (H._____ in der Halle E._____ und in der Halle I._____) betreibe und entsprechend geschädigt sei. Bei gewissen Filialen würden unabhängige Gesellschaften eingesetzt, die einen Agenturvertrag hätten. Bei einem Agenturvertrag seien die Waren anvertraut und das Eigentum der Waren verbleibe bei der Privatklägerin. Gewisse Filialen seien aber eigene Filialen der Privatklägerin. Auf beide Weisen wäre die Privatklägerin geschädigt, sei es nun eine unabhängige GmbH mit Agenturvertrag oder eine eigene Filiale mit eigenen Mitarbeitern und eigenen Waren (Prot. II S. 11). 2.3. Die B._____ Gruppe ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz und Betreiberin von sog. "Convenience Stores" oder auch Schnellimbissen wie die H._____ und J._____, K._____ und L._____. Selbstständige Agenturpartner erhalten von der B._____ Schweiz AG im Rahmen des Franchise-Modells eine Provision auf den Umsatz der Filiale (...). Umsatzschwankungen in den H._____-Filialen haben entsprechend – unabhängig des tatsächlichen rechtlichen Konstrukts – einen Einfluss auf den Profit der B._____ Schweiz AG, weshalb diese ohne Weiteres als Geschädigte zu qualifizieren ist. 2.4. Die Geschädigte konstituierte sich am 15. Januar 2021 als Privat- bzw. Zivilklägerin (Urk. 15/2). 3. Anklageprinzip 3.1. Die Verteidigung führte im erstinstanzlichen Verfahren aus, es sei fraglich, ob ein Verweis in der Anklageschrift auf eine beiliegende Liste dem Anklagegrundsatz genüge (Urk. 46 S. 11). Diese Rüge wiederholte sie im Berufungsverfahren (Urk. 77 S. 12 Rz. 34 und S. 14 Rz. 40). 3.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2
- 8 - BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 149 IV 128 E. 1.2 S. 130; 143 IV 63 E. 2.2 S. 65; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). 3.3. Die Rüge ist unbegründet. Die Anklage umschreibt Art und Weise der deliktischen Tätigkeit der Beschuldigten. Insbesondere hält sie fest, wie die Beschuldigte durch Manipulation erreichte, dass sich "überschüssiges" Geld in der Kassenschublade befand, welches die Beschuldigte schliesslich an sich nahm. Ob dies erst bei der Kassenabrechnung oder bereits zuvor geschah, ist nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz und entgegen der Darstellung der Beschuldigten (Urk. 46 S. 13 f., Urk. 77 S. 12 Rz. 34 und S. 14 Rz. 40) weder unter dem Titel des Anklagegrundsatzes noch für die rechtliche Würdigung relevant. Weiter gehen Ort und Zeitspanne der Delikte sowie Anzahl und Gesamtwert der erfolgreichen sowie der versuchten Transaktionen aus der Anklage klar hervor. Bei gewerbsmässig begangenen Taten reicht unter Umständen die Angabe des Deliktszeitraums aus und es müssen nicht bezüglich jedes einzelnen Teilaktes sämtliche Vorgänge im Detail vorgehalten werden (HEIMGARTNER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: Basler StPO-Kommentar], N. 20 zu Art. 325 StPO). Identisches Tatvorgehen kann zusammengefasst werden und es nicht notwendig, dass die Staats-
- 9 anwaltschaft bei jedem einzelnen Vorgang die Art des täterischen Verhaltens einzeln umschreibt (LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Aufl. 2020, N. 19 zu Art. 325 StPO). Verweist die Anklage hier auf einen Anhang, wird verdeutlicht, an welchem Tag und an welcher Kasse die Beschuldigte wie oft eine deliktische Transaktion vornahm respektive vorzunehmen versuchte und auf welchen Tagesbetrag sich die vollendeten und versuchten Transaktionen beliefen. Es bestanden für die Beschuldigte zu keinem Zeitpunkt Zweifel darüber, welches täuschende Verhalten ihr angelastet wird, und sie konnte ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben. 4. Verwertbarkeit der Videoaufnahmen 4.1. Die Verteidigung rügte im vorinstanzlichen Verfahren, die Videobeweise seien nicht verwertbar. Die Privatklägerin habe die Beschuldigte in unzulässiger Weise 24 Stunden und sieben Tage in der Woche mit Kameras überwacht (Urk. 46 S. 2). Der H._____, Halle E._____ im M._____ Zürich (nachfolgend H._____ E._____ oder Filiale E._____) sei seit Jahren verdachtslos rund um die Uhr mit Kameras überwacht worden (Urk. 46 S. 4). Die Beschuldigte sei nie auf die Kameras aufmerksam gemacht worden und habe nie in die Aufnahmen eingewilligt. Es sei niemand mit Warnhinweisen auf die Kameras aufmerksam gemacht worden (Urk. 46 S. 5). Auf dem Videorekorder HIKVISION 1 sollen gemäss Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 29. September 2022 die Arbeitstage der Beschuldigten vom 31. Oktober 2019 bis 4. November 2019 gespeichert worden sein. Bei einer Speicherkapazität von 2 TB bleibe offen, ob Daten gelöscht worden seien. Der der Polizei übergebene Videorekorder, offenbar der Videorekorder HIKVISION 3, sei dem Ermittler der Privatklägerin zurückgegeben worden (Urk. 46 S. 6 f.). Es dränge sich der Verdacht auf, dass der Rekorder HIKVISION 1 selektiv mit Daten bestückt worden sei und auf dem Videorekorder HIKVISION 3 weitere Daten vorhanden gewesen seien (Urk. 46 S. 8). Schliesslich sei der vom Ermittler der Privatklägerin übergebene USB-Stick nicht detailliert ausgewertet worden. Die bei den Akten liegenden Excel-Tabellen seien deshalb bestenfalls unbelegte Parteibehauptungen (Urk. 46 S. 6).
- 10 - 4.2. Die Vorinstanz erwägt, es seien keine Hinweise aktenkundig, wonach der H._____, Halle I._____ im M._____ Zürich (nachfolgend H._____ I._____ oder Filiale I._____) vor dem 20. September 2019 überwacht worden sei. Gegenteiliges sei auch nicht von der Verteidigung geltend gemacht worden. Im H._____ I._____ sei nach einer hohen Inventurdifferenz eine Videoüberwachung im Kassenbereich installiert worden. Aufgezeichnet worden sei der Zeitraum vom 20. September 2019 bis zum 11. Oktober 2019. Die Aufnahmen seien mit dem Videorekorder HIKVI- SION 3 erfolgt, den die Privatklägerin der Polizei im Rahmen der Anzeigeerstattung vom 12. November 2019 übergeben habe. Da die Beschuldigte in der Filiale I._____ nur als Aushilfe gearbeitet habe, hätten ihr die dortigen Fehlbeträge von vornherein nicht zugeordnet werden können, weshalb diese nicht weiterverfolgt worden seien. Deshalb sei der Videorekorder HIKVISION 3 der Privatklägerin wieder herausgegeben worden. In der Filiale E._____ hätten keine zusätzlichen Kameras installiert werden müssen. Für die Aufzeichnungen seien die vorhandenen und den Angestellten angeblich bekannten Überwachungskameras benutzt worden. Es sei lediglich ein zweiter Videorekorder installiert worden, auf welchem der Zeitraum vom 31. Oktober 2019 bis zum 6. November 2019 separat aufgezeichnet worden sei. Darauf sei ersichtlich, wann und wo die Beschuldigte im genannten Zeitraum in der Filiale E._____ an der Kasse gestanden habe. Dieses Gerät sei am 7. März 2022 beschlagnahmt worden und liege bei den Akten. Damit seien die entsprechenden Einwände der Verteidigung geklärt (Urk. 59 S. 10). Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden. Anzufügen bleibt, dass die Argumentation der Verteidigung, wonach mit Blick auf eine Speicherkapazität von 2 TB offenbleibe, ob beim in der Filiale E._____ eingesetzten Rekorder HIKVISION 1 Daten gelöscht worden seien, sowie ob auf dem Rekorder HIKVISION 3 der Filiale I._____ weitere Daten vorhanden gewesen seien, sich in unsubstanziierte Mutmassungen erschöpft. Zudem bringt die Verteidigung nicht vor, dass und welche (entlastende) Aufzeichnungen ursprünglich vorhanden, aber nicht mehr greifbar sein sollten respektive welchen Momenten die Untersuchungsbehörde in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 6 StPO) nicht nachgegangen sei. 4.3. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass die Videoaufnahmen in den Filialen I._____ und E._____ verwertbar seien. Sie erwägt zusammengefasst, die
- 11 - Beweismittel seien von der Privatklägerin respektive von der von ihr mit der Beweismittelbeschaffung betrauten C._____ GmbH und damit privat erhoben worden. Laut Auskunftsperson D._____ habe in der Filiale I._____ eine relativ hohe Inventurdifferenz festgestellt werden müssen, worauf der … [Laden] zwischen dem 20. September 2019 und dem 11. Oktober 2019 überwacht worden sei. Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 hält die Vorinstanz weiter fest, nach der Rechtsprechung berühre die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten den Schutzbereich der persönlichen Freiheit oder des Schutzes der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV) respektive des Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB; Art. 328 und Art. 328b OR; Art. 12 aDSG). Sie könne aber durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt sein (Art. 28 Abs. 2 ZGB; Art. 13 aDSG), was eine Interessenabwägung bedinge. Dies laufe auf eine analoge Prüfung hinaus wie diejenige, ob eine Überwachung nach Art. 26 Abs. 2 der Verordnung 3 vom 18. August 1993 zum Arbeitsgesetz (SR 822.113; ArGV 3) zulässig sei. Bei der versteckten und ohne Einwilligung erfolgten Videoüberwachung in der Filiale I._____ stelle sich die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Überwachung. Eine Videoüberwachung des Kassenbereichs sei grundsätzlich ein geeignetes Mittel, um unbefugte Entnahmen aus der Kasse zu verhindern oder eine Täterschaft aufzudecken. Zudem sei sie auch erforderlich, da nicht ohne Weiteres ein anderes System ersichtlich sei, mit dem in vergleichbarer Weise Entnahmen aus der Kasse erkannt würden. In der Folge prüft die Vorinstanz die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne. Die Inventurdifferenzen in den Filialen I._____ und E._____ seien auch bei einem Grosskonzern genügend relevant für weitere Ermittlungshandlungen. Für den Betreiber von …-Läden sei essentiell, dass die mit der Kassenführung betrauten Mitarbeiter die Transaktionen korrekt ausführten. Es sei offenkundig, dass die Privatklägerin der Beschuldigten im besonderen Masse habe vertrauen müssen. Durch die Videoaufnahmen sei das Verhalten der Arbeitnehmer nur in Bezug auf die Tätigkeit an der Kasse überwacht worden. Eine Gefährdung der Gesundheit oder der persönlichen Integrität sei durch eine solche Aufnahme nicht zu erwarten. Die Überwachung sei nicht umfassend, sondern nur während 21 Tagen und auf einen konkreten Verdacht hin erfolgt. Der
- 12 - Persönlichkeitsbereich der Arbeitnehmer in der Filiale I._____ sei nur geringfügig tangiert worden und der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte wiege nicht schwer. Die Privatklägerin habe ein erhebliches schutzwürdiges Interesse, dass Vermögensdelikte zu ihrem Nachteil vermieden oder aufgedeckt werden könnten. Der Arbeitnehmer, der aus der Kasse seines Arbeitgebers unrechtmässig Geld entnommen habe, habe kein schutzwürdiges Interesse, dass seine Taten nicht aufgedeckt würden. Anders die anderen Arbeitnehmer, da Vermögensdelikte innerhalb einer Unternehmung erfahrungsgemäss zu einem allgemeinen gegenseitigen Misstrauen führe. Insgesamt sei die Überwachung der Filiale I._____ als rechtmässig einzustufen und die daraus erlangten Beweismittel verwertbar (Urk. 59 S. 10 ff.). Die darauf folgende Videoüberwachung in der Filiale E._____ sei laut D._____ aufgrund der Auswertungen der Videobilder aus der Filiale I._____ angeordnet und ebenfalls von der C._____ GmbH ausgewertet worden. Für die Aufzeichnungen seien die vier vorhandenen Überwachungskameras benutzt worden. Es sei lediglich ein zweiter Videorekorder installiert worden, auf welchem der Zeitraum vom 31. Oktober 2019 bis zum 6. November 2019 separat aufgezeichnet worden sei. Aufgrund der Akten sei nicht feststellbar, ob die Arbeitnehmer in der Filiale E._____ von der Videoüberwachung gewusst und ihr zugestimmt hätten. Die Zulässigkeit der Überwachung in der Filiale E._____ erscheine fraglich, zumal die Kassiererinnen im Kassenbereich während ihrer Arbeit permanent auf der Überwachungskameras zu sehen seien. Ob die Videoüberwachung zulässig gewesen sei oder nicht, müsse nicht abschliessend geklärt werden. Die Videoaufzeichnungen vom 31. Oktober 2019 bis zum 6. November 2019 seien in jedem Fall verwertbar. Seien die Videoaufnahmen in der Filiale I._____ verwertbar, müsse dies umso mehr für diejenigen in der Filiale E._____ gelten. Aufgrund der Inventur und der rechtmässigen Videoüberwachung der Filiale I._____ sei ein dringender Verdacht betreffend gewerbsmässigen Diebstahl auf die Beschuldigte gefallen. Die weitere Überwachung während sieben Tagen sei deshalb ohne Weiteres verhältnismässig gewesen. In der Folge prüft die Vorinstanz, ob die Strafverfolgungsbehörden die fraglichen Beweismittel rechtmässig hätten erlangen können und ob eine Interessenabwägung für deren
- 13 - Verwertung spricht. Beides bejaht die Vorinstanz, weshalb sie auch die Überwachung der Filiale E._____ als verwertbar qualifiziert (Urk. 59 S. 17 ff.). 4.4. Im Berufungsverfahren liess die Beschuldigte durch ihre Verteidigung erneut rügen, die privat erhobenen Beweismittel, namentlich die Videoaufnahmen in den Filialen I._____ und E._____, seien nicht verwertbar. Die Verteidigung bringt im Wesentlichen vor, die Videoüberwachung in der Filiale I._____ sei anlasslos und unrechtmässig erfolgt. Es lasse sich aufgrund der Akten weder Anlass, Beginn und Dauer der unrechtmässigen "Schnüffelei" der Privatklägerin belegen. Eine angebliche Inventurdifferenz von Fr. 19'105.– in der Filiale I._____ begründe bei einem Milliardenumsatz der Privatklägerin noch keinen konkreten Verdacht auf eine Straftat und rechtfertige keinen Einsatz einer verdeckten Videoüberwachung durch die Privatklägerin. Die Videoaufzeichnung der Kasse in der Filiale I._____ sei in Verletzung von Art. 179quater StGB erfolgt. In analoger Anwendung von Art. 141 Abs. 4 StPO (Fernwirkung von Beweiserhebungsverboten) sei auch die Videoüberwachung der Filiale E._____ von vornherein nicht verwertbar. Im Übrigen sei die dauerhafte Videoüberwachung in der Filiale E._____ im Kassenbereich und auf die Mitarbeiter fokussiert ohne deren Einwilligung nicht rechtmässig (Urk. 77 S. 2 ff.). 4.5. 4.5.1. Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel sind nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Bei der Interessenabwägung ist derselbe Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden. Die Verwertung ist damit nur zulässig, wenn dies zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich ist (BGE 147 IV 16 E. 1.1 S. 18 f.; 147 IV 9 E. 1.3.1 S. 11; 146 IV 226 E. 2 S. 228 f.; Urteil des Bundesgerichts 6B_68/2023 vom 9. Oktober 2023 E. 2.1.1; je mit Hinweisen).
- 14 - 4.5.2. Die von der Privatklägerin respektive der C._____ GmbH hergestellten Videoaufnahmen betreffen das Geschehen im allgemein öffentlich zugänglichen Verkaufsbereich der Filialen I._____ und E._____. Sie erfüllen – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 77 S. 7 Rz. 19) – den Tatbestand von Art. 179quater StGB nicht, weil dieses Geschehen – Arbeitstätigkeit der Beschuldigten an der Kasse und zweckwidrige Entnahme von Geld aus der Kasse – keine Tatsachen aus dem Geheimbereich oder aus dem nicht jedermann ohne Weiteres zugänglichen Privatbereich der Beschuldigten betrifft. Eine Rechtswidrigkeit aufgrund eines im Sinne von Art. 179quater StGB tatbestandsmässigen Verhaltens ohne Rechtfertigungsgründe liegt nicht vor. 4.5.3. Im Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009 hatte eine Arbeitgeberin eine Arbeitnehmerin wegen Diebstahls angezeigt gestützt auf die Auswertung einer Kameraüberwachung, die im Kassenraum ohne Wissen der Mitarbeiter installiert worden war. Nachdem die Staatsanwaltschaft das Verfahren eingestellt hatte, gelangte die Arbeitgeberin an die III. Strafkammer des hiesigen Obergerichts. Diese wies den Rekurs ab mit der Begründung, dass die Filmaufnahmen unrechtmässig erlangt worden und daher nicht als Beweismittel verwertbar seien. Dagegen erhob die Arbeitgeberin Beschwerde, die das Bundesgericht gut hiess. Es hielt zu den damals konkreten Gegebenheiten fest, dass die Kamera im Kassenraum (es waren zudem sieben Kameras in den Verkaufsräumen installiert) während der Geschäftszeit hauptsächlich die Überwachung der Arbeitnehmer bezweckte und die Arbeitnehmerin keine Kenntnis davon hatte. Das Bundesgericht erwog, es könne offenbleiben, ob gestützt auf Art. 6 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11), wonach durch Verordnung bestimmt werde, welche Massnahmen für den Gesundheitsschutz in den Betrieben zu treffen seien, eine heimliche Videoüberwachung, von welcher das Personal nichts wisse und nichts ahne, verboten werden könne (Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 3.5). Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 sei in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollten, nicht eingesetzt werden dürften, soweit sie geeignet seien, die Gesundheit oder das Wohlbefinden der Arbeitnehmer
- 15 zu beeinträchtigen (a.a.O., E. 3.6.1). Ein Überwachungssystem könne, auch wenn es hauptsächlich der gezielten Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz diene, erlaubt sein, wenn die Arbeitnehmer nur sporadisch und kurzzeitig bei bestimmten Gelegenheiten vom Überwachungssystem erfasst würden (a.a.O., E. 3.6.2). Durch die Videoüberwachung im Kassenraum werde nicht das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz über längere Zeit überwacht, sondern im Wesentlichen die Kasse erfasst, an welcher sich die Arbeitnehmer sporadisch und kurzzeitig aufhielten. Eine solche Videoüberwachung sei nicht geeignet, die Gesundheit und das Wohlbefinden der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen, und deshalb nicht verboten im Sinne von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 (a.a.O., E. 3.6.3). Die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz etwa durch Videokameras könne auch die Persönlichkeit der Arbeitnehmer verletzen und/oder gegen Vorschriften des Datenschutzgesetzes verstossen (Art. 28 ZGB, Art. 328 und Art. 328b OR, Art. 12 aDSG). Eine entsprechende widerrechtliche Verletzung von Art. 28 ZGB, Art. 328 OR, Art. 328b OR und Art. 12 aDSG verneinte das Bundesgericht mit der Begründung, dass die Videoüberwachung nicht ausschliesslich die Überwachung des Personals, sondern auch die Verhinderung von Straftaten durch Dritte bezwecke. Im Kassenraum könnten sich Bargeldbeträge in beträchtlichem Umfang befinden, weshalb der Geschäftsinhaber ein erhebliches Interesse an einer Überwachung habe. Zudem würden von der Videoüberwachung die Arbeitnehmer im Verlaufe des Arbeitstages nur sporadisch und kurzzeitig erfasst (a.a.O., E. 3.7). Zusammenfassend verstosse die Videoüberwachung nicht gegen Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 und sie sei auch unter den Gesichtspunkten des Persönlichkeitsschutzes und des Datenschutzes nicht rechtswidrig (a.a.O., E. 3.8). Damit stelle sich die Frage nicht, ob im Rahmen einer Interessenabwägung ein allenfalls unrechtmässig erlangtes Beweismittel trotzdem verwertet werden könne (a.a.O., E. 3.9). 4.5.4. Videoaufnahmen Filiale I._____ 4.5.4.1. Die Vorinstanz bejaht mit zutreffender Begründung die Rechtmässigkeit der Überwachung der Filiale I._____. Auf ihre Erwägungen, die sich an das Urteil des Bundesgerichts 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 anlehnen und in oben stehender Ziffer II. 4.3. zusammengefasst wiedergegeben wurden, kann verwiesen
- 16 werden (Urk. 59 S. 10 ff.). Richtig ist, dass die Befragung von D._____ ergab, dass in der Filiale I._____ eine Inventurdifferenz von Fr. 19'105.– respektive Fr. 53'376.– (Nachinventur) und in der Filiale E._____ eine Inventurdifferenz von Fr. 58'612.73 resultierten (Urk. 8 F/A 15 ff.). Aufgrund dieser Fehlbeträge – und damit nicht anlass- bzw. verdachtslos, wie die Verteidigung behauptet (Urk. 77 S. 3 Rz. 8 und S. 6 Rz. 16) – wurde am 20. September 2019 die Kamera in der Filiale I._____ installiert. Am 11. Oktober 2019 wurde die Kamera wieder entfernt (Urk. 8 F/A 8). Wenn die Verteidigung argumentiert, eine Inventurdifferenz von Fr. 19'105.– bzw. eine Deliktssumme von Fr. 10'000.– bei einem Milliardenkonzern wie die Privatklägerin rechtfertige keine verdeckte Videoüberwachung (Urk. 77 S. 6 Rz. 16 und S. 8 Rz. 21), so ist dem nicht zu folgen. Wie die Vertretung der Privatklägerin zu Recht ausgeführt hat (Prot. II S. 8), ist eine Inventurdifferenz von rund Fr. 19'000.– und viel mehr noch von rund Fr. 58'000.– innert kurzer Zeit für eine Filiale im Detailhandel angesichts der tiefen Margen ein hoher Betrag. Der Milliardenumsatz der Privatklägerin ist dabei irrelevant. Damit bestand aufgrund der Inventurdifferenzen – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 77 S. 7 Rz. 21) – ein hinreichender Tatverdacht. Ferner bestehen entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 77 S. 3 f. Rz. 9) keinerlei Hinweise, dass in der Filiale I._____ bereits vor dem 11. Oktober 2019 und länger als die von D._____ erwähnten 21 Tage eine Überwachung stattgefunden hätte (vgl. Urk. 5 S. 7 und Urk. 8 S. 2 F/A 7 ff.). Für die Installation und die Auswertung beauftragte die Privatklägerin die C._____ GmbH (Urk. 8 F/A 12 f.). Die fraglichen Aufnahmen bilden den Kassenbereich der Filiale I._____ ab. Sie zeigen einen Teil des Ladentischs mit Bildschirm, Kartenlesegerät und Kasse. Die Aufnahmen zeigen die Kassiererin (von hinten aus der Vogelperspektive) beim Verkauf von Artikeln. Dabei kann unter anderem mitverfolgt werden, wie sie den Bildschirm bedient und nach dem Aufspringen des Kassendeckels Geld in die Kasse legt respektive Geld aus der Kasse nimmt. Das Gesicht der Beschuldigten ist dabei von der Kamera abgewandt und nicht erkennbar, ausser, wenn sich die Beschuldigte kurz umdreht, um etwa Tabakwaren aus dem Regal hinter dem Ladentisch zu nehmen (vgl. Urk. 33/3, Video-Nr. 1, 2 und 3). Unzweifelhaft ist, dass die Aufnahmen heimlich und ohne Einwilligung der Beschuldigten erfolgten.
- 17 - 4.5.4.2. Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 ist in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass nur Überwachungs- und Kontrollsysteme verboten sind, welche geeignet sind, die Gesundheit oder das Wohlbefinden der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 3.6.1). Ob eine heimliche Videoüberwachung, von welcher das Personal nichts weiss und nichts ahnt, überhaupt geeignet sein kann, die Gesundheit oder das Wohlbefinden der überwachten Person zu tangieren, ist fraglich, kann aber offengelassen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 3.5). Relevant ist hier, dass die Beschuldigte gefilmt wurde, wenn sie jeweils hinter der Kasse stand. Wohl war die überwachte Kasse (soweit erkennbar) der Ort, an dem die Beschuldigte den massgeblichen Teil ihrer Arbeit zu verrichten hatte. Hingegen reichten wenige Schritte, um den Aufnahmeort zu verlassen. Die übrige Verkaufsfläche ist nicht einsehbar. Sobald die Beschuldigte den Ladentisch verlässt (um etwa Kunden zu beraten oder Regale aufzufüllen), befindet sie sich nicht mehr im Sichtfeld der Kamera. Relevant ist weiter, dass die Beschuldigte nur von hinten aufgenommen wird und das Augenmerk des Betrachters auf Kassenbildschirm und Kasse gerichtet ist. Mimik der Kassiererin und Gespräche sind nicht erkennbar respektive hörbar. Damit wurde mit den Videoaufnahmen nicht das Verhalten der Beschuldigten als solches, sondern zum Schutz von Diebstählen oder Veruntreuungen die Kasse überwacht. Die Videoaufnahmen sind damit als zulässig zu qualifizieren, wenn sie erforderlich sind und die Gesundheit sowie die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen (Urteil des Bundesgerichts 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 E. 6.5). 4.5.4.3. Die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten respektive von Videoaufnahmen berührt den Schutzbereich der persönlichen Freiheit oder den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV) bzw. den Bereich des Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB, Art. 328 OR, Art. 328b OR, Art. 12 aDSG), kann aber durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt sein. Richtig ist, wenn die Vorinstanz im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit die Überwachung als geeignet und erforderlich einschätzt, um unbefugte Entnahmen aus der Kasse zu verhindern oder eine unbekannte Täterschaft zu überführen (Urk. 59 S. 14). Für die Interessenabwägung trägt die
- 18 - Vorinstanz den massgebenden Kriterien Rechnung, indem sie die Inventurdifferenzen, das im besonderen Masse den Mitarbeitern durch die Privatklägerin entgegengebrachte Vertrauen, die ausschliesslich an der Kasse und auf einen konkreten Verdacht hin überwachte Tätigkeit, die Zeitspanne von 21 Tagen, das erhebliche Interesse der Privatklägerin an der Verhinderung oder Aufklärung von Vermögensdelikten (inklusive das Interesse der übrigen Mitarbeiter an der Entlastung von einem unbegründeten Generalverdacht) sowie das öffentliche Interesse an der Verhinderung oder Aufdeckung von Offizialdelikten thematisiert (Urk. 59 S. 14 ff.). Ergänzend ist anzufügen, dass die Beschuldigte wie ausgeführt das Blickfeld der Kamera für anderweitige Aufgaben in wenigen Schritten verlassen konnte, von hinten aufgenommen wurde, das Augenmerk des Betrachters auf Kassenbildschirm und Kasse gerichtet war sowie Mimik der Beschuldigten und Gespräche nicht aufgezeichnet wurden. Weiter ist zu bemerken, dass die Aufnahmen in einem frequentierten Geschäft im Zürcher M._____ erfolgten. Sie fanden mithin an einem Ort statt, an welchem die Beschuldigte ihre Arbeit hauptsächlich vor den Augen der Kunden (und allenfalls weiteren Verkaufspersonals) zu verrichten hatte und damit von vornherein einer entsprechenden "Kontrolle" ausgesetzt war. Insgesamt war die Überwachung der Filiale I._____ während 21 Tagen rechtmässig. 4.5.4.4. Darüber hinaus kann in Bezug auf die konkrete Überwachung der Beschuldigten Folgendes angefügt werden. In der fraglichen Zeitspanne (20. September bis zum 11. Oktober 2019) arbeitete die Beschuldigte ganz mehrheitlich (am 21.- 24. September, 27.-29. September, 1. Oktober, 4.-7. Oktober und 10. Oktober) bis spätabends in der Filiale E._____ (Urk. 7/4 Beilage 4). An weiteren sieben Tagen leistete die Beschuldigte keinen Dienst (25.-26. September, 30. September, 2.- 3. Oktober, 8.-9. Oktober [Urk. 3/2]). Damit verbleibt ein Tage (20. September 2019). Von diesem Tag stammen die Aufzeichnungen. Die rechtmässige 21-tägige Überwachung fiel in Bezug auf die Beschuldigte damit kurzfristig aus, selbst wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beschuldigte an einzelnen Tagen die Filiale stundenweise wechselte und in der Filiale I._____ zum Einsatz kam (was aber D._____ ausdrücklich ausschloss, indem er festhielt, die Beschuldigte habe nur an einem Tag in der Filiale I._____ gearbeitet, Urk. 9 F/A 107).
- 19 - 4.5.4.5. Abschliessend kann in Bezug auf die Überwachung der Filiale I._____ im Sinne einer Eventualbegründung Folgendes festgehalten werden. Zwar trifft zu, dass Inventurdifferenzen zu entsprechenden Überwachungsmassnahmen in der Filiale I._____ führten. Hingegen lag von Anfang an offen, dass nicht nur die Filiale I._____, sondern auch die Filiale E._____ von einer Inventurdifferenz respektive von erheblichen (und sogar leicht höheren) Unregelmässigkeiten betroffen war (Fr. 58'612.73). Wenngleich aufgrund der Aufnahmen in der Filiale I._____ sich der Verdacht in Bezug auf die Beschuldigte erhärtete und damit eine Überwachung ihres Hauptarbeitsortes in der Filiale E._____ nahelegte, bestand ebenso von Anfang ein belegter und konkreter Verdacht auf Unregelmässigkeiten in der Filiale E._____. Damit aber erscheinen die Aufnahmen in der Filiale E._____ nicht zwingend als Folgebeweise der Aufnahmen in der Filiale I._____. Selbst wenn also die Überwachungsmassnahmen in der Filiale I._____ als unrechtmässig zu qualifizieren wären, hätte dies mithin – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 77 S. 8 Rz. 22) – nicht zwingend die Unverwertbarkeit der Überwachungsvideos in der Filiale E._____ zur Folge. 4.5.5. Videoaufnahmen Filiale E._____ 4.5.5.1. Auch in Bezug auf die Überwachung der Filiale E._____ bejaht die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend die Verwertbarkeit der Videoaufzeichnungen. Die Aufzeichnungen erfolgten – entgegen der Verteidigung – nicht permanent, sondern im Zeitraum ab 31. Oktober 2019 bis zum 4. November 2019 (Urk. 33/1-2). Die Verteidigung versuchte hinsichtlich der Videoaufnahmen der Filiale E._____ Verwirrung zu stiften, um eine Unverwertbarkeit derselben zu begründen. Insbesondere geht ihre Argumentation, dass man mit der permanenten Überwachung der Filiale E._____ noch im Dunkeln geblieben sei und die Aufzeichnung von sieben Tagen willkürlich gewählt habe (Urk. 77 S. 9 Rz. 26 und S. 11 Rz. 11), fehl. Wie gesagt, bestand auch in der Filiale E._____ von Anfang an ein konkreter Verdacht auf Unregelmässigkeiten. Der konkrete Verdacht auf die Beschuldigte erhärtete sich nach der Auswertung der Aufnahmen in der Filiale I._____, worauf man den Arbeitsort der Privatklägerin ab dem 31. Oktober 2019 für sieben Tage überwachte. Die fraglichen Aufnahmen zeigen die Filiale E._____ aus verschiedenen Blickwin-
- 20 keln. Eine erste Kamera ("IP Camera 01") ist – von der Ladenpassage aus gesehen – in der hinteren linken Ecke des Verkaufsgeschäfts platziert. Sie ist in Richtung Ladenpassage gerichtet und zeigt die verschiedenen Kassen, einen Teil der Verkaufsfläche und die Kassiererin (von der Seite und aus der Vogelperspektive) beim Verkauf von Artikeln, wobei ihr Gesicht erkennbar ist. Der Kassenbildschirm ist nicht einsehbar. Eine weitere Kamera ("IP Camera 02") ist – von der Ladenpassage aus gesehen – in der vorderen rechten Ecke des Verkaufsgeschäfts platziert. Sie zeigt vor allem einen Teil der Verkaufsfläche. Am oberen linken Bildschirmrand ist die genannte Kasse knapp erkennbar. Eine dritte Kamera ("IP Camera 03") ist – von der Ladenpassage aus gesehen – in der vorderen linken Ecke des Verkaufsgeschäfts platziert. Sie zeigt einen wesentlichen Teil des Verkaufsgeschäfts, wobei die ersten drei Kassenbildschirme ersichtlich sind. Schliesslich ist eine vierte Kamera ("IP Camera 04") – von der Ladenpassage aus gesehen – in der hinteren rechten Ecke des Verkaufsgeschäfts platziert. Sie zeigt beinahe die ganze Verkaufsfläche. Im Hintergrund ist der Kassenbereich zu sehen. 4.5.5.2. Richtig ist, dass D._____ – der als Vertreter der Privatklägerin befragt und deshalb als Auskunftsperson einvernommen wurde – festhielt, dass in der Filiale E._____ keine zusätzlichen oder versteckten Kameras installiert wurden. Für die Videoaufzeichnungen wurden laut seinen Angaben die vorhandenen und für die Angestellten bereits bekannten Überwachungskameras benutzt. Es sei lediglich ein zweiter Videorekorder installiert worden, auf welchem der Zeitraum vom 31. Oktober 2019 bis 6. November 2019 separat aufgezeichnet worden sei (vgl. Urk. 9 F/A 37 und 42). Dies ergaben auch polizeiliche Ermittlungen bei der C._____ GmbH, was im polizeilichen Rapport vom 29. September 2022 so festgehalten wurde (Urk. 5 S. 11). Im gleichen Sinne äusserte sich G._____, damaliger Leiter der Filiale E._____. Als Zeuge befragt gab er an, in der Filiale E._____ sei ein Kamerasystem zum Schutz der Mitarbeiter und wegen Diebstahls installiert gewesen. Es seien wohl vier Kameras vorhanden gewesen, vorne zwei in der Nähe des Kassenbereichs und zwei im hinteren Bereich. Auf die Frage, ob den Mitarbeitern diese Kameras bekannt gewesen seien, hielt der Zeuge fest: "Ja, diese waren definitiv jedem Mitarbeiter bekannt. Diese waren deutlich sichtbar" (Urk. 10 F/A 157 ff.). Gestützt auf diese Zeugenaussagen, die mit den Aussagen von D._____ und den po-
- 21 lizeilichen Untersuchungen übereinstimmen, steht entgegen der Vorinstanz fest, dass jeder Arbeitnehmer und damit auch die Beschuldigte in der Filiale E._____ von der Videoüberwachung wusste. 4.5.5.3. Auch hier ist die Überwachung als geeignet und erforderlich einzuschätzen, um unbefugte Entnahmen aus der Kasse zu verhindern oder eine unbekannte Täterschaft zu überführen. Für die Interessenabwägung gilt es Rechnung zu tragen, dass die Privatklägerin in der Filiale E._____ eine Inventurdifferenz von Fr. 58'612.73 zu verzeichnen hatte (nebst einer Inventurdifferenz von Fr. 53'376.– in der Filiale I._____). Wie bereits betreffend die Filiale I._____ festgehalten, wurde den insbesondere an der Kasse tätigen Mitarbeitern durch die Privatklägerin ein besonderes Vertrauen entgegengebracht. Die Aufzeichnungen erfolgten während insgesamt sieben Tagen respektive (die Beschuldigte betreffend) während fünf Arbeitstagen und damit nur während einer begrenzten Zeit (Urk. 5 S. 7, Urk. 3/2). Zu berücksichtigen gilt es weiter, dass die Beschuldigte von der Videoüberwachung wusste und die Aufzeichnungen mittels eines separaten Rekorders auf einen konkreten Verdacht hin erfolgten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beschuldigte von den Aufzeichnungen auf den Rekorder wusste und rechtmässig in die Aufnahmen einwilligen konnte. Im Kassenbereich sind der Natur der Sache nach erhöhte Kontrollen gerechtfertigt und deshalb vom Arbeitnehmer zu akzeptieren (Urteil des Bundesgerichts 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 E. 6.7.3). Der Privatklägerin ist ein erhebliches Interesse an der Verhinderung oder Aufklärung von Vermögensdelikten zuzubilligen. Ebenso liegt ein entsprechendes öffentliches Interesse an der Verhinderung oder Aufdeckung von Offizialdelikten sowie ein Interesse der übrigen Mitarbeiter respektive ein Interesse der Privatklägerin aufgrund ihrer Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin an der Entlastung der übrigen Mitarbeiter von einem unbegründeten Generalverdacht vor. Zwar erfolgten in Bezug auf die Filiale E._____ die Videoaufnahmen derart, dass das Gesicht der Beschuldigten erkennbar ist ("IP Camera 01") und die Beschuldigte im Gegensatz zur Filiale I._____ aufgrund der vier Kameras das Blickfeld nicht ohne Weiteres verlassen konnte. Relativierend fällt aus, dass die Angestellten ohnehin an einem Ort mit hohem Publikumsverkehr zu arbeiten hatten. Zudem fokussiert die besagte Kamera nicht auf die Kassiererin, sondern sie zeigt etwa die Hälfte der Verkaufsfläche. Die Video-
- 22 überwachung bezweckte mithin nicht ausschliesslich die Kontrolle des Personals, sondern auch die Verhinderung von Straftaten durch Dritte. Insgesamt liegt eine widerrechtliche Verletzung im Sinne von Art. 28 ZGB, Art. 328 OR, Art. 328b OR und Art. 12 aDSG nicht vor. Damit stellt sich die Frage nicht, ob die Videoaufnahmen im Falle ihrer rechtswidrigen Erlangung gleichwohl verwertbar wären. Im gegenteiligen Fall kann im Sinne einer Eventualbegründung auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 59 S. 18 f.). 5. Verwertbarkeit der internen Untersuchungsprotokolle Die Beschuldigte wurde am 12. November 2019 durch D._____ als Ermittler der Privatklägerin im Beisein des Verkaufsleiters befragt. Die Einvernahme wurde schriftlich protokolliert (Urk. 7/1). Die Vorinstanz bejaht eine Drucksituation für die Beschuldigte, Aussage zu machen und an der Befragung mitzuwirken, um eine strafrechtliche Verfolgung zu vermeiden. Damit sei die interne Befragung nicht verwertbar (Urk. 59 S. 20 f.). Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden. III. Sachverhalt 1. Allgemeines 1.1. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundsätze der richterlichen Beweiswürdigung dargelegt (Urk. 59 S. 7 f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Das Konzept einer "allgemeinen Glaubwürdigkeit" wird in der Aussagepsychologie als wenig brauchbar bewertet. Der allgemeinen Glaubwürdigkeit im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft einer Person kommt nach heutiger Erkenntnis bei der Würdigung von Aussagen daher kaum mehr relevante Bedeutung zu (BGE 147 IV 534 E. 2.3.3 S. 538 f., 409 E. 5.4.3 S. 422; je mit Hinweisen). 1.2. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tat-
- 23 sächlich hört, prüft und in seiner Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 146 IV 297 E. 2.2.7 S. 308; 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; je mit Hinweisen). 2. Gewerbsmässiger Diebstahl 2.1. Laut Anklagevorwurf habe die Beschuldigte als Verkäuferin bei der B._____ Schweiz AG im H._____ E._____ im Zeitraum vom 10. Juli 2019 bis 9. November 2019 bei 6'310 Verkaufstransaktionen lediglich eine Preisabfrage der Ware gemacht, anstatt die Ware korrekt ins Kassensystem einzubuchen. Bei 3'788 Transaktionen (von diesen 6'310 Verkaufstransaktionen) habe der Kunde in bar bezahlt, worauf die Beschuldigte die Preisabfrage storniert, den entsprechenden Betrag in bar eingenommen und das Geld in der Kassenschublade deponiert habe. Die sich überschüssig in der Kassenschublade befindenden Beträge im Gesamtwert von Fr. 13'069.09 habe die Beschuldigte bei der täglichen Kassenabrechnung an sich genommen. Bei den restlichen 2'522 Verkaufstransaktionen in der Höhe von gesamthaft Fr. 11'065.12 sei es beim Versuch geblieben, da die Kunden Kartenzahlung anstatt Barbezahlung gewählt hätten und die Beschuldigte die Ware folglich korrekt ins Kassensystem habe umbuchen müssen. Schliesslich habe die Beschuldigte im gleichen Zeitraum diverse Ware ohne Strichcode gar nicht in das Kassensystem eingebucht, den entsprechenden Betrag in bar entgegengenommen und das Geld in der Kassenschublade deponiert. Den so generierten Kassenüberschuss in nicht bezifferbarer Höhe habe die Beschuldigte bei der täglichen Kassenabrechnung an sich genommen. Das beinahe täglich beschaffte Bargeld habe einkommensähnlichen Charakter gehabt und einen namhaften Beitrag zur Finanzierung des Lebensunterhaltes der Beschuldigten dargestellt (Urk. 26). 2.2. Die Beschuldigte hielt vor der Staatsanwaltschaft fest, es treffe zu, dass sie oft Infobons gemacht habe. Sie hätten sehr viele Stornos gehabt und der Chef habe die Angestellten darauf hingewiesen, dass sie nicht so viele Stornos machen sollten. Oft hätten die Kunden gefragt, wie teuer ein Produkt sei, oder die Kunden seien unentschlossen gewesen. Da die Preise in der Filiale etwas höher gewesen
- 24 seien als in anderen Geschäften im Bahnhof, habe sie oft Bon-Abbrüche machen müssen. Es stimme zudem nicht, dass sie Artikel nicht gescannt und das Geld für sich einkassiert habe. Sie kenne nicht die Preise des ganzen Sortiments. In der Filiale habe ihr niemand das Kassensystem erklärt. Sie habe nicht gewusst, dass man keine Infobons machen dürfe, weil ihr ja gesagt worden sei, keine Stornos zu machen. Weiter räumte die Beschuldigte ein, das Handy und das Portemonnaie jeweils mit an die Kasse genommen zu haben, obwohl sie gewusst habe, dass dies nicht erlaubt gewesen sei. Sie habe das vor allem deshalb gemacht, damit sie das Portemonnaie und das Handy während der Pause gleich dabei gehabt habe. Auf Vorhalt, dass in der Filiale E._____ in der fraglichen Zeit Fehlbeträge festgestellt worden seien, hielt die Beschuldigte fest, sie habe von anderen Mitarbeitern gehört, dass diese klauen. Sie wisse von drei Mitarbeitern, welche geklaut hätten (Urk. 7/3 F/A 33 ff.). In der übrigen Einvernahmen, insbesondere auch vor dem Berufungsgericht, wollte sich die Beschuldigte nicht zur Sache äussern (Urk. 7/2, Urk. 7/4, Urk. 7/5, Prot. I S. 7 ff., Urk. 76 S. 4 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die Verteidigung sinngemäss geltend, die selbst erstellte Tabelle der Privatklägerin sei nicht mehr als eine Parteibehauptung. Die Verteidigung führte aus, dass das Generieren von Infobons gemäss behaupteter Tabelle der Privatklägerin noch keinen Diebstahl begründe. Ferner würden die Videoaufnahmen keine deliktischen Handlungen der Beschuldigten belegen (Urk. 77 S. 11 Rz. 32). 2.3. Zum Anklagevorwurf wurde die Beschuldigte zweimal polizeilich (Urk. 7/2 und Urk. 7/4), zweimal staatsanwaltschaftlich (Urk. 7/3 und Urk. 7/5) und vor Vorinstanz befragt (Prot. I S. 6 ff.). Weiter liegen die Aussagen der Auskunftsperson D._____ und des Zeugen G._____ vor (Urk. 8-10). Neben den Personalbeweisen sind insbesondere verschiedene Videoaufnahmen und Fotos (Urk. 2/1, Urk. 31 i.V.m. Urk. 73 ["Nachtrag STA Videos Urk. 31"], Urk. 33/3, Urk. 33/1-2), die Auswertung von Aufnahmen zweier Arbeitstage der Beschuldigten (Urk. 2/3-4), die Kassenauswertungen in tabellarischer Form (Urk. 7/4 Beilagen 3 ff.), die Kontoauszüge der Beschuldigten (Urk. 7/4 Beilage 9) sowie die Polizeirapporte vom 13. November 2019 und 29. September 2022 (Urk. 1 und Urk. 5) vorhanden. Urk. 31 enthält vier Videoaufnahmen vom 2. November 2019 der Filiale E._____. In Urk. 33/3 sind unter anderem drei Videoaufnahmen vom 20. September 2019 der Filiale
- 25 - I._____ und vier Videoaufnahmen vom 2. November 2019 der Filiale E._____ gespeichert. Bei Urk. 33/1-2 handelt es sich um einen beschlagnahmten Videorekorder mit Festplatte. Darin sind mehrtägige Aufnahmen der Filiale E._____ abgespeichert ab 31. Oktober 2019 bis zum 6. November 2019. 2.4. In Würdigung der Beweismittel hält die Vorinstanz zusammengefasst Folgendes fest. Die einzelnen Transaktionen aus der verwertbaren Kassenanalyse könnten der Beschuldigten (Kassenmitarbeiterin Nr. 4) zweifelsfrei zugeordnet werden. Bei der Detailauswertung (Urk. 7/4 Beilagen 3 ff.) handle es sich um eine automatisch generierte Excel-Tabelle der Privatklägerin. Hinweise, dass die Privatklägerin die Tabelle zu ihren Gunsten manipuliert oder anderweitig angepasst habe, bestünden nicht. Die Tabelle decke sich mit Teilsequenzen aus den Videoaufzeichnungen. Aufgrund der Angaben von D._____, der Privatklägerin und der C._____ GmbH könne der Excel-Liste entnommen werden, ob der Verkauf eines Produkts korrekt erfolgt sei. In der Folge setzt sich die Vorinstanz mit verschiedenen in der Excel-Tabelle festgehaltenen Meldungen ("kein Verkauf", "Infobon", "Dummy" und "Dumm Dummy") und Kassenbuchkombinationen ("Infobon/Kein Verkauf", "Verkauf/Infobon") auseinander. Sie verweist auf den Polizeirapport vom 29. September 2022, der die in der Zeitspanne zwischen dem 10. Juli 2019 und 9. November 2019 generierten Kassenbuchkombinationen "Infobon/Verkauf", "Infobon/Kein Verkauf" und "Verkauf/Infobon" ausgewertet habe. Dabei seien 3'788 Infobons mit einem Gesamtbetrag von Fr. 13'069.09 generiert worden, ohne die Ware danach zu verkaufen. Weiter seien 2'522 Infobons generiert worden, worauf Ware im Gesamtbetrag von Fr. 11'065.12 verkauft worden sei (Urk. 5 S. 14 f. und S. 19 f.). In der Folge setzt sich die Vorinstanz mit verschiedenen Erklärungen der Beschuldigten auseinander. Die Beschuldigte sei eine ausgebildete Detailhandelsfachfrau und vor den Vorfällen bereits seit vier Jahren bei der Privatklägerin beschäftigt gewesen. Ihre Erklärung, so viele Infobons generiert zu haben, weil man ihr die Kasse nicht richtig erklärt habe, sei deshalb unglaubhaft. Lebensfremd sei auch, dass derart viele Kunden in der Filiale E._____ nach dem Preis der Ware gefragt hätten. Zudem hätten die anderen Mitarbeiter im gleichen Zeitraum zwischen einem und 213 Infobons generiert, während die Beschuldigte 6'418 Infobons ausgelöst habe. Das in der Anklage beschriebene
- 26 - Vorgehen der Beschuldigten werden zudem durch die Auswertung der Videoüberwachung vom 2. November 2019 exemplarisch bestätigt. Die Kassenanalyse habe ergeben, dass die Beschuldigte diverse Produkte, namentlich Tabakwaren und eine Flasche Wein, mit "Preisabfrage/Infobon" an zwei Kunden verkauft habe. Der Kunde habe in der betreffenden Videosequenz erkennbar keine Fragen nach dem Preis an die Beschuldigte gerichtet (Urk. 31 i.V.m. Urk. 73 ["Nachtrag STA Videos Urk. 31"], Videos-Nr. 4 und 5). Am gleichen Tag sei die Beschuldigte gefilmt worden, wie sie Geld aus der Kasse neben sich auf den Tisch und wenig später in ihr Portemonnaie gesteckt habe (Urk. 31 i.V.m. Urk. 73 ["Nachtrag STA Videos Urk. 31"], Videos-Nr. 6 und 7). Dies sei kein Einzelfall gewesen. Ihre Erklärung, viel Kleingeld im Portemonnaie gehabt und deshalb gewechselt zu haben, sei als Schutzbehauptung einzustufen. Die Ergebnisse der weiteren Videoüberwachung würden das bewusste Vorgehen der Beschuldigten verdeutlichen. Erkennbar sei, wie die Beschuldigte wiederholt Geld aus der Kasse nehme, neben sich auf die Ablage lege und später in ihr Portemonnaie stecke. Bei anderer Gelegenheit tippe die Beschuldigte auf einem Taschenrechner, während sie auf ihr Mobiltelefon schaue (Urk. 5 S. 15 f.). Vor dem Hintergrund der kompletten Automatisierung des Kassensystems seien keine Gründe für ein solches Verhalten ersichtlich. Vielmehr sei wahrscheinlich, dass die Beschuldigte damit das überschüssige Geld während ihrer Arbeitszeit zusammengerechnet habe, um einen Überblick zu behalten und den Überschuss entfernen zu können. Ein weiteres belastendes Indiz seien acht Bankomateinzahlungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 9'000.– in der besagten Zeit. Die Erklärung der Beschuldigten, es habe sich um Unterstützungszahlungen ihres damaligen Freundes gehandelt, sei in mehrfacher Hinsicht unglaubhaft. Gesamthaft liessen die Inventurdifferenz, die Kassenauswertung/Excel-Tabelle, die hohe Anzahl von Preisabfragen, die Videosequenzen mit teilweise unzulässigen Verhaltensweisen der Beschuldigten und die Bareinzahlungen nur einen logischen Schluss zu. Die Beschuldigte habe in der Zeit vom 10. Juli 2019 bis zum 9. November 2019 bei mindestens 6'000 Verkaufstransaktionen Infobons generiert, ohne die Ware korrekt in das Kassensystem einzubuchen. Bei mindestens 3'500 Verkaufstransaktionen habe die Beschuldigte die Preisabfrage storniert und das überschüssige Geld von
- 27 mindestens Fr. 10'000.– an sich genommen. Zudem habe die Beschuldigte versucht, mit mindestens 2'000 Transaktionen Kassenüberschüsse von mindestens Fr. 8'000.– zu generieren. Im Vergleich zum Lohn der Beschuldigten sei dem Deliktsbetrag ein einkommensähnlicher Charakter zuzumessen. Da anzunehmen sei, dass die Beschuldigte wie die anderen Kassenmitarbeiter aufgrund von Kundenwünschen teilweise auch legitime Preisabfragen gemacht habe, lasse sich die Anzahl der deliktisch motivierten Preisabfragen, Verkaufstransaktionen und Bargeldentgegennahmen nicht genau erstellen, weshalb es bei einer Schätzung bleibe. Hingegen finde der Vorwurf, Waren ohne Strichcode in das Kassensystem eingebucht (gemeint: nicht eingebucht) und die entsprechenden Kundenzahlungen für sich behalten zu haben, in den Akten keine Stütze. Der entsprechende Anklagesachverhalt lasse sich nicht erstellen (Urk. 59 S. 21 ff.). 2.5. 2.5.1. Diese vorinstanzliche Würdigung fällt sorgfältig und korrekt aus und kann vollumfänglich übernommen werden. Richtig ist, dass es sich bei der Detailauswertung der Transaktionen um eine automatisch generierte Excel-Tabelle der Privatklägerin handelt (Urk. 7/4 Beilagen 3 ff.). Hinweise für Manipulationen sind keine erkennbar. Vielmehr stimmen die darin aufgezeichneten Kassenvorgänge mit den entsprechenden Videosequenzen überein. Betreffend den ersten überwachten Arbeitstag in der Filiale E._____ am 31. Oktober 2019 geht aus der Excel-Tabelle beispielsweise hervor, dass die Mitarbeiterin Nr. 4 respektive die Beschuldigte an der Kasse 1 um 15:45:31 Uhr für ein Dosenbier (Quöllfrisch hell, 0.5 l) eine Kassenbuchkombinationen "Infobon/Kein Verkauf" durchführte, die Beschuldigte aber das Geld in die Kasse legte (Urk. 7/4 Beilage 6 S. 51). Auf den Videoaufzeichnungen ist ein entsprechender Verkauf mit Bargeld ersichtlich (Urk. 33/1-2, 31. Oktober 2019, 15:45:31 Uhr), ebenso ein unmittelbar vorher in der Liste vermerkter und auf den Videoaufnahmen ersichtlicher Verkauf eines weiteren Dosenbiers mittels Karte (Feldschlösschen braufrisch, 0.5 l). Die Excel-Tabelle (Urk. 7/4 Beilagen 3 ff.) stimmt mithin mit den Aufnahmen überein und ist als der Wirklichkeit entsprechend zu bezeichnen. Dies gilt gleichermassen für die restliche Zeitspanne, in der keine Überwachung der Filiale E._____ stattfand. Von ihrer Validität konnte
- 28 sich das Gericht überzeugen, indem es in Bezug auf die überwachten Tage vom 31. Oktober 2019 bis zum 4. November 2019 (ohne den 1. November 2019) zehn Verkaufsvorgänge pro Tag in den Videoaufnahmen mit der Excel-Tabelle verglich und dabei keine Abweichungen feststellen konnte. Betreffend den 1. November 2019 sind in der Excel-Tabelle keine Verkäufe vermerkt. Das darin umschriebene Verhalten der Beschuldigten (vgl. Urk. 7/4 Beilage 7 S. 1) ist insoweit erkennbar, als die Beschuldigte zu Arbeitsbeginn die Kassenschublade einlegt und bei Arbeitsende die Kassenschublade wieder entnimmt (Urk. 33/1-2, 1. November 2019, ab 15:23:13 Uhr). 2.5.2. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zu den in der Excel- Tabelle festgehaltenen Meldungen und Kassenbuchkombinationen. D._____ erläuterte (bezugnehmend auf die Transaktion vom 2. November 2019 um 15:56:31 Uhr, vgl. Urk. 7/4 Beilage 7 S. 1), bei der Kombination "Infobon/Kein Verkauf" mache die Beschuldigte eine Preisabfrage und öffne anschliessend die Kasse. Die Bezeichnungen "Dummy - Dummy" oder "Dumm - Dummy" würden bei einem nicht erfolgten Verkauf angezeigt. Bei einem blossen Infobon (bezugnehmend auf die Transaktion vom 2. November 2019 um 15:58:41 Uhr, vgl. Urk. 7/4 Beilage 7 S. 1) mache die Beschuldigte eine Preisabfrage und verkaufe dann den gleichen Artikel (Urk. 3/3). Gemäss Polizeirapport vom 29. September 2022 belief sich der Deliktsbetrag am 31. Oktober 2019 auf Fr. 299.– (Versuche im Umfang von Fr. 168.85), am 1. November 2019 auf Fr. 0.– (keine Versuche), am 2. November 2019 auf Fr. 586.95 (Versuche im Umfang von Fr. 446.65), am 3 November 2019 auf Fr. 44.55 (keine Versuche) und am 4. November 2019 auf Fr. 290.61 (Versuche im Umfang von Fr. 249.66; Urk. 5 S. 14 ff.). Diese Gesamtbeträge können mit den Beträgen, die sich aus der Excel-Tabelle ergeben (Urk. 7/4 Beilagen 6 ff.), ohne Weiteres überprüft werden und stimmen im Wesentlichen überein. Einzig am 4. November 2019 belief sich der Deliktsbetrag richtigerweise auf Fr. 287.66 anstatt auf Fr. 290.61 (vgl. Urk. 7/4 Beilage 7 S. 7 ff.), was jedoch im Anhang zur Anklage richtig festgehalten wurde. Daraus lässt sich zwanglos schliessen, dass die polizeilichen Berechnungen akribisch und überaus sorgfältig ausfielen, weshalb auf die so errechneten Gesamtdeliktsbeträge (vollendete Delikte Fr. 13'069.09, 3'788 Transaktionen; versuchte Delikte Fr. 11'065.12, 2'522 Transaktionen; Urk. 5 S. 19 f.), die
- 29 im Anhang zur Anklage aufgeführt werden, abgestellt werden kann. Die Transaktionen wurden vom Gericht über die ganze Zeitspanne hinweg (10. Juli 2019 bis zum 9. November 2019) zudem stichprobenweise überprüft und für korrekt befunden, was ihre Validität unterstreicht. 2.5.3. Die Beschuldigte generierte in der massgeblichen Zeitspanne (10. Juli 2019 bis zum 9. November 2019) mehr als 6'300 Preisabfragen (Urk. 7/4 Beilagen 3 ff. und Beilage 8). Am 4. November 2019 erfolgten 141 Preisabfragen (Urk. 7/4 Beilage 7 S. 7 ff.), was bei einer Arbeitszeit von neun Stunden (Urk. 3/2) eine Preisabfrage alle vier Minuten ergibt. Soweit die Vorinstanz die entsprechenden Erklärungen der Beschuldigten als unglaubhaft würdigt, kann dies nur wiederholt werden. Es leuchtet nicht ein, weshalb eine ausgelernte Kassiererin mit mehrjähriger Berufserfahrung nicht in der Lage sein sollte, die Kassen richtig zu bedienen. Folgt man ihrer Argumentation, leuchtet weiter nicht ein, weshalb das falsche Bedienen der Kasse – die Infobons wurden ja "lediglich" im Vierminuten-Takt ausgelöst – nur zeitweise erfolgte und die Beschuldigte im Übrigen wusste, wie die Kasse korrekt zu bedienen war. Ins Auge sticht zudem der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern, die in der gleichen Zeitspanne zwischen einem und 213 Infobons generierten (Urk. 7/4 Beilage 8). Dieser Unterschied ist mit der Vorinstanz frappant, selbst wenn nicht alle Mitarbeiter im gleichen Pensum arbeiteten. Zudem erscheint es schlicht abwegig, dass Kunden in einem … [Laden], wo Einkäufe im Tiefpreissegment schnell und einfach abgewickelt werden, sich regelmässig nach dem Preis erkundigen sollten, bevor sie etwa ein Wasser oder ein "Snickers" kaufen. Es verwundert deshalb nicht, was die entsprechenden Videoaufnahmen zeigen (Urk. 33/1-2): Die Verkäufe werden rasch abgewickelt und zögerliche oder fragende Kunden sind nicht erkennbar. 2.5.4. Zu betonen bleibt, dass sich aus der Excel-Tabelle (Urk. 7/4 Beilagen 3 ff.) ergibt, wann der Verkauf eines bestimmten Produkts nicht korrekt erfolgte, beispielsweise (anstatt vieler) der bereits erwähnte Verkauf am 31. Oktober 2019 um 15:45:31 Uhr eines Dosenbiers. Demgegenüber legen die Videoaufnahmen offen, dass ebendieses Produkt von der Kundin auf den Ladentisch gelegt wird und die Beschuldigte das Produkt scannt. In der Folge nimmt die Beschuldigte, während
- 30 sie den Bildschirm der Kasse bedient, das Geld entgegen, die Kundin packt die Dose in ihre Tasche und behändigt das Restgeld (Urk. 33/1-2). Während also der Vorgang von der Kasse als Preisabfrage und nicht als Verkauf verbucht wird, erhält die Kundin das Bier und die Beschuldigte das Geld. Das ist entlarvend. Das gleiche Bild zeichnet das Verhalten der Beschuldigten, indem sie wiederholt Zahlvorgänge auf einem Taschenrechner tippt und dabei auf ihr Mobiltelefon schaut (etwa am 2. November 2019 um 20:57 Uhr, Urk. 33/1-2) sowie Geld aus der Kasse behändigt, dieses neben sich auf den Tisch legt und es wenig später in ihr Portemonnaie steckt (Urk. 31 i.V.m. Urk. 73 ["Nachtrag STA Videos Urk. 31"], Videos-Nr. 6 und 7). Hält die Verteidigung fest, die Videoaufnahmen würden keine deliktischen Handlungen der Beschuldigten belegen (Urk. 46 S. 15, Urk. 77 S. 11 Rz. 32), ist dies unzutreffend und das Gegenteil der Fall. 2.5.5. Indizien für die Machenschaften der Beschuldigten sind schliesslich acht Bankomateinzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 9'000. –, die in der besagten viermonatigen Zeitspanne respektive hauptsächlich im Oktober 2019 erfolgten (Fr. 1'360.– [31. August 2019], Fr. 590.– [2. Oktober 2019], Fr. 1'010.– [8. Oktober 2019], Fr. 1'410.– [14. Oktober 2019], Fr. 950.– [17. Oktober 2019], Fr. 370.– [19. Oktober 2019], Fr. 2'000.– [24. Oktober 2019], Fr. 1'310.– [2. November 2019]; Urk. 7/4 Beilagen 9 ff.). Mit der Vorinstanz ist die Erklärung der Beschuldigten, das Bargeld stamme von ihrem früheren Freund, der sie damals finanziell unterstützt habe, unglaubhaft. Zum einen geht es um ganz unterschiedliche Beträge, die in unregelmässigen Abständen (vor allem im Oktober 2019) bar auf das Konto einbezahlt wurden. Bei einer finanziellen Unterstützung wären nicht nur regelmässige Einzahlungen, sondern auch ein nachvollziehbarer Grund für einen entsprechenden Unterhalt zu erwarten. Zum andern wäre bei einer Überweisung (im Vergleich zu einer Barübergabe und Einzahlung am Bankomat) nur ein einmaliges Handeln des damaligen Freundes nötig gewesen. In Bezug auf die Erklärung der Beschuldigten, kein E-Banking gehabt zu haben, bemerkt die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschuldigte selbst kein E-Banking braucht, um Geld zu empfangen. Bemerkenswert ist weiter, dass vor der fraglichen Periode (mindestens ab Januar 2018) nur vereinzelte Bareinzahlungen mittels Bankomat auf das UBS-Konto der Beschuldigten erfolgten (Fr. 10.95 [12. Juni 2018], Fr. 30.– [7. September 2018],
- 31 - Fr. 700.– [23. Oktober 2018], Fr. 30.– [24. Dezember 2018], Fr. 400.– [8. April 2019]; Urk 11/1/3). Die Einzahlungen von Fr. 9'000.– über vier Monate sprechen auch im Vergleich zu den vorgängigen Zahlungen von rund Fr. 1'170.– über eineinhalb Jahre gegen die Darstellung der Beschuldigten. 2.5.6. In Bezug auf den weiteren Vorwurf, in der nämlichen Zeitspanne "diverse Waren ohne Strichcode gar nicht in das Kassensystem" gebucht zu haben, ist zweifelhaft, ob die Anklage dem Anklagegrundsatz genügt (Urk. 26 S. 3). Dies kann aber offenbleiben. Mit der Vorinstanz lässt sich der Vorwurf anhand der Akten nicht erstellen (Urk. 59 S. 29). 2.5.7. Ausgehend von 3'788 Infobons mit einem Gesamtbetrag von Fr. 13'069.09 respektive 2'522 Infobons mit einem Gesamtbetrag von Fr. 11'065.12 berücksichtigt die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschuldigte (wie die anderen Mitarbeiter, vgl. Urk. 7/4 Beilage 8) auch legitime Preisanfragen machte. In der Folge schätzt die Vorinstanz die deliktischen Verkaufstransaktionen auf mindestens 3'500 mit einem Deliktsbetrag von mindestens Fr. 10'000.– sowie die versuchten Verkaufstransaktionen auf mindestens 2'000 mit einem Deliktsbetrag von mindestens Fr. 8'000.–. Da der Schaden im Rahmen eines Strafverfahrens regelmässig nicht exakt festgestellt werden kann, sind Schätzungen unvermeidbar. Diese Schätzungen fallen zugunsten der Beschuldigten aus und können übernommen werden. Sie sind auch mit den in bar einbezahlten Beträgen in Einklang zu bringen. 2.5.8. Der Anklagesachverhalt ist mit der genannten Einschränkung in objektiver Hinsicht erstellt. Das wiederholte und gezielte Vorgehen der Beschuldigten offenbart zudem, dass die Beschuldigte mit Wissen und Willen handelte und sich mit den Beträgen, auf die sie – wie sie wusste – keinen Anspruch hatte, unrechtmässig bereichern wollte. Das Beweisergebnis lässt mithin keine vernünftigen Zweifel offen. Der Beweisantrag der Verteidigung betreffend die Einvernahme von N._____ (Urk. 62 S. 2) wurde zu Recht abgewiesen. In antizipierter Beweiswürdigung ist festzuhalten, dass, selbst wenn N._____ bestätigen würde, die Beschuldigte in der fraglichen Zeit finanziell unterstützt zu haben, dies nichts an der Überzeugung des Gerichts ändern würde. Im Übrigen kann zur Begründung auf die Erwägungen der Verfahrensleitung vom 30. November 2023 verwiesen werden (Urk. 69).
- 32 - IV. Rechtliche Würdigung 1. 1.1. Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB macht sich des Diebstahls schuldig, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Eine Sache ist fremd, wenn sie im Eigentum einer anderen Person als des Täters steht. Die Tathandlung der Wegnahme liegt im Bruch fremden und der Begründung neuen (meist eigenen) Gewahrsams. Der Gewahrsam besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, diese auszuüben. Er setzt grundsätzlich das Wissen um den Standort der Sache voraus. Dabei umfasst Herrschaftsmöglichkeit die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet. Herrschaftswille bezeichnet den Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen (BGE 132 IV 108 E. 2.1 S. 110; Urteil des Bundesgerichts 7B_291/2022 vom 7. März 2024 E. 4.2.2; je mit Hinweisen). Eine Sache kann auch gleichzeitig im Gewahrsam mehrerer Personen stehen. Dabei wird gemeinhin unterschieden zwischen gleichgeordnetem bzw. gleichrangigem Mitgewahrsam, bei welchem verschiedene Personen gleichberechtigt den Gewahrsam ausüben, und über- oder untergeordnetem Mitgewahrsam, bei welchem die Gewahrsamsinhaber in einem hierarchisch strukturierten Verhältnis, namentlich etwa einem Anstellungsverhältnis zueinander stehen. Mitgewahrsam des Täters am weggenommenen Gut schliesst Diebstahl nicht aus. Bruch fremden Gewahrsams liegt immer vor, wenn der Täter nicht Alleingewahrsam besitzt. Mithin stellt auch der Bruch des Mitgewahrsams des anderen einen Bruch fremden Gewahrsams dar. Dies gilt nach der Rechtsprechung jedenfalls für den Bruch übergeordneten Gewahrsams. Nach der Rechtsprechung ist, wo der Eigentümer der Sache übergeordneten Gewahrsam hat und der Inhaber des untergeordneten Gewahrsams jenen bricht, Diebstahl anzunehmen. Bei gleichgeordnetem oder gleichrangigem Gewahrsam kommt, wo das Vertrauenselement im Vordergrund steht, dagegen Veruntreuung in Frage (BGE 101 IV 33 E. 2a S. 35; Urteile des Bundesgerichts 6B_943/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2.4.2; 6B_1360/2019 vom
- 33 - 20. November 2020 E. 2.3.2; 7B_291/2022 vom 7. März 2024 E. 4.2.2; je mit Hinweisen). 1.2. Die von der Beschuldigten einkassierten Gelder waren fremde bewegliche Sachen. Die Beschuldigte hatte darüber die tatsächliche Sachherrschaft inne wie auch den Willen, diese auszuüben. Gleichzeitig befand sich die Kasse mit Inhalt in der Gewahrsamssphäre der Privatklägerin als Arbeitgeberin. Aufgrund der Stellung der Beschuldigten als angestellte Kassiererin der Privatklägerin ist von einem untergeordneten Mitgewahrsam auszugehen. Diesen hat die Beschuldigte als Inhaberin des untergeordneten Gewahrsams in ihrer Eigenschaft als Angestellte der Privatklägerin gebrochen, indem sie die genannten Beträge spätestens vor der täglichen Kassenabrechnung für sich selbst behändigte. Betreffend die objektiven Tatbestandsmerkmale handelte die Beschuldigte gestützt auf das Beweisergebnis mit Wissen und Willen sowie in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern. Entgegen der Verteidigung (Urk. 77 S. 13 Rz. 38) war es der Beschuldigten möglich, (mittels Taschenrechner) einen Überblick über das überschüssige Geld in der Kasse zu behalten und dieses spätestens vor der endgültigen Abrechnung an sich zu nehmen. Dieses Vorgehen der Beschuldigten erklärt auch, weshalb die Kassenabrechnung immer gestimmt hat und dem Vorgesetzten der Beschuldigten, dem Zeuge G._____, sowie anderen Mitarbeitern nichts aufgefallen ist. 1.3. Der Beschuldigten wird vorgeworfen, im Sinne von Art. 139 aZiff. 2 StGB gewerbsmässig gehandelt zu haben (Urk. 26 S. 3). Nach der Rechtsprechung handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Eine nebenberufliche deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Zudem muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben und es muss aus den gesamten Umständen geschlossen werden, er sei zu
- 34 einer Vielzahl unter den entsprechenden Tatbestand fallender Handlungen bereit gewesen (BGE 147 IV 176 E. 2.2.1 S. 178 f.). Die Beschuldigte beging die Diebstähle über einen Zeitraum von vier Monaten. Sie führte dazu mindestens 3'500 Transaktionen durch, die zu einem Deliktsbetrag von mindestens Fr. 10'000.– führten. Mindestens weitere 2'000 Transaktionen blieben ohne Erfolg. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 77 S. 14 Rz. 41) hat die Beschuldigte mit den erfolglosen Preisabfragen bzw. der Erstellung von Infobons in der Absicht zur Generierung von Barüberschuss die Schwelle zum Versuch klarerweise überschritten. Mit Blick auf ihren damals erzielten Nettoverdienst (vgl. Urk. 11/1/3) betrug der Deliktsbetrag von insgesamt Fr. 10'000.– respektive (ausgehend von vier Monaten) monatlich Fr. 2'500.– rund die Hälfte der legalen Erwerbseinkünfte. Mit ihrem deliktischen Handeln erzielte die Beschuldigte mithin Einnahmen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten ihrer Lebensgestaltung darstellten. Es ist deshalb nicht zweifelhaft, dass die Beschuldigte die deliktische Tätigkeit gewerbsmässig betrieb. 1.4. Die Beschuldigte ist schuldig zu sprechen des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 139 aZiff. 2 StGB (zum Übergangsrecht vgl. E. V. nachfolgend). Der Schuldspruch erfasst auch die bloss versuchten Straftaten (BGE 123 IV 113 E. 2d S. 117; Urteil des Bundesgerichts 6B_1223/2013 vom 4. Dezember 2014 E. 5.2; je mit Hinweisen). V. Strafzumessung 1. Ausgangslage, anwendbares Recht und Grundsätze der Strafzumessung 1.1. Die Vorinstanz bestraft die Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten (Urk. 59 S. 38). Die Verteidigung beantragt, die Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen (Urk. 62 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 66).
- 35 - 1.2. Die seit 1. Juli 2023 geltende Harmonisierung der Strafrahmen für Gewalttaten (Bundesgesetz vom 17. Dezember 2021 über die Harmonisierung der Strafrahmen; AS 2023 259, BBl 2018 2827) wirkt sich in Bezug auf die vorliegend relevanten Straftatbestände nicht milder auf die Beschuldigte aus. Der gewerbsmässige Diebstahl sah altrechtlich einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen vor (Art. 139 aZiff. 2 StGB), während neurechtlich der Strafrahmen sechs Monate bis zu zehn Jahre Freiheitsstrafe beträgt (Art. 139 Ziff. 3 StGB). Deshalb gelangt hier das alte Recht zur Anwendung. 1.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 59 S. 32 f.) kann verwiesen werden. 2. Wahl der Sanktionsart und Strafrahmen 2.1.1. Das Gericht trägt bei der Wahl der Strafart dem Verschulden des Täters, der Zweckmässigkeit der Strafe, ihren Auswirkungen auf die Täterschaft und auf ihr soziales Umfeld sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention Rechnung (BGE 147 IV 241 E. 3.2 S. 244 ff.; Urteil des Bundesgerichts 6B_658/2021 vom 27. Januar 2022 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll nach konstanter Rechtsprechung bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; Urteil des Bundesgerichts 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018 E. 1.3.2; je mit Hinweis). Die Geldstrafe stellt die Hauptsanktion dar (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101). Sie wiegt als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die persönliche Freiheit (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123; 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101, 82 E. 7.2.2 S. 90). Am Vorrang der Geldstrafe hat der Gesetzgeber im Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts entgegen der ursprünglichen Sto-
- 36 ssrichtung festgehalten (BGE 144 IV 217 E. 3.6 S. 237 f. mit Hinweisen). Art. 41 StGB statuiert diese Priorität. Eine kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen ist unter anderem zulässig, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Stehen verschiedene Strafarten zur Wahl, bildet mithin das Verschulden des Täters zwar nicht das entscheidende Kriterium. Es ist aber gleichwohl adäquat einzuschätzen. Nur wenn sowohl eine Geldstrafe wie eine Freiheitsstrafe in Betracht kommen und beide Strafarten in äquivalenter Weise das Verschulden sanktionieren, ist dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgend der Geldstrafe die Priorität einzuräumen (Urteil 6B_93/2022 vom 24. November 2022 E. 1.3.8 mit Hinweisen). 2.1.2. Zwar ist von einer Freiheitsstrafe als einzige zweckmässige Sanktion nicht auszugehen. Die Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 75). Es ist davon auszugehen, dass das vorliegende Strafverfahren eine Warnwirkung zeitigt, weshalb einer Geldstrafe die präventive Effizienz grundsätzlich nicht abgesprochen werden kann. Jedoch fällt eine Geldstrafe aufgrund des Strafmasses ausser Betracht. 2.2. Das Gesetz sah für den gewerbsmässigen Diebstahl im Sinne von Art. 139 aZiff. 2 StGB altrechtlich einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen vor. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe führen nur bei aussergewöhnlichen Umständen dazu, die Grenzen des ordentlichen Strafrahmens zu verlassen und sie nach oben oder unten zu erweitern (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). Strafschärfungsgründe sind aber straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd zu berücksichtigen. 3. Gewerbsmässiger Diebstahl 3.1. In objektiver Hinsicht erzielte die Beschuldigte durch ihre Tathandlungen einen Gesamtdeliktsbetrag von rund Fr. 10'000.– respektive ein monatliches Zusatzeinkommen von etwa Fr. 2'500.–, wobei es bei einem zusätzlichen Betrag
- 37 von rund Fr. 8'000.– beim Versuch blieb. Hinsichtlich des gesamten Deliktbetrags ist innerhalb der Spannweite dessen, was als gewerbsmässiges Vermögensdelikt zu qualifizieren ist, von einem nicht hohen Betrag im unteren Bereich auszugehen. Indessen liegt nicht etwa ein Grenzfall vor, ist doch bereits bei Beträgen von wenigen Tausend Franken innert einiger Monate das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit zu bejahen. Die erzielte Summe ist damit nicht allzu hoch, aber gemessen am Einkommen, welches der Beschuldigten im Tatzeitraum monatlich zur Verfügung stand, gleichwohl beträchtlich. Rechnung zu tragen gilt es zudem, dass sich die hier zu beurteilende Delinquenz der Beschuldigten über einen Zeitraum von vier Monaten erstreckte, was gemessen an alle denkbaren gewerbsmässigen Delikten relativierend ausfällt. Ins Gewicht fällt aber die hohe Kadenz ihrer Taten. Die Beschuldigte handelte praktisch an jedem ihrer Arbeitstage in dichter Abfolge und nahm innerhalb von vier Monaten rund 5'500 Transaktionen vor. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass die Beschuldigte gezielt, geplant, geschickt und routiniert vorging. Selbst wenn die einzelnen Beträge im ganz überwiegenden Umfang einen einstelligen Frankenbetrag aufwiesen, manifestierte die Beschuldigte eine hohe kriminelle Energie und Unverfrorenheit. Die Deliktsumme steht hingegen im Verhältnis zum jährlichen Gesamtumsatz der Privatklägerin in einer eher geringen Grösse. Indessen ist nicht unberücksichtigt zu lassen, dass die Beschuldigte das von der Privatklägerin in sie gesetzte Vertrauen missbraucht hat. Schliesslich ist zu erwähnen, dass die Beschuldigte ihr deliktisches Verhalten nicht von sich aus aufgab, sondern ihre unrechtmässige Routine bis wenige Tage vor ihrer Verhaftung unbeirrt weiterführte. Innerhalb des weiten Strafrahmens ist von einem leichten Verschulden auszugehen. In objektiver Hinsicht ist die Einzelstrafe auf neun Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. 3.2. In subjektiver Hinsicht handelte die Beschuldigte direktvorsätzlich und aus rein finanziellen und egoistischen Interessen. Sie handelte auch in keiner Weise aus finanzieller Not, sondern sie schuf sich mit den Diebstahlshandlungen ein Zusatzeinkommen zu ihrem legalen Erwerbseinkommen. Die subjektiven Zumessungsgründe vermögen daher das objektive Tatverschulden nicht zu relativieren.
- 38 - 3.3. In Anbetracht aller strafzumessungsrelevanten Faktoren erscheint es dem Verschulden der Beschuldigten angemessen, eine Freiheitsstrafe von neun Monaten festzusetzen. 3.4. Die Beschuldigte hielt vor Vorinstanz fest, sie habe eine Lehre als Verkäuferin im Detailhandel abgeschlossen und sei die meiste Zeit arbeitstätig gewesen. Ab und zu sei sie beim RAV angemeldet gewesen. Aktuell sei sie an einer Weiterbildung als Filialleiterin. Sie erziele als Mitarbeiterin im Verkauf beim O._____ … ein Bruttoeinkommen von monatlich Fr. 4'300.– zuzüglich 13. Monatslohn. Sie habe kein Vermögen und Schulden von Fr. 23'000.– (Prot. I S. 6 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte sie aktualisierend aus, dass sie seit Ende 2022 krankgeschrieben sei. Ende April 2024 sei ihr vermutlich deswegen von der O._____ gekündigt worden. Sie erhalte ein Krankentaggeld von Fr. 4'100.– pro Monat. Wegen eines Kredits habe sie noch ungefähr Fr. 10'000.– Schulden, wobei sie diese monatlich mit ca. Fr. 580.– abzahle. Sie besuche eine IT-Weiterbildung, welche sie Ende 2025 abschliessen werde. Sie wohne bei ihren Eltern und zahle ihnen monatlich Fr. 1'000.– für Kost und Logis (Urk. 76 S. 2 ff.). Die Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 75). Ihre persönlichen Verhältnisse und ihr Vorleben sind strafzumessungsneutral zu werten. 3.5. 3.5.1. Das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II und Art. 5 StPO geregelte Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörde, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das ganze Verfahren (BGE 143 IV 49 E. 1.8.2 S. 61 mit Hinweisen). Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten. Als krasse Zeitlücke, welche eine Sanktion aufdrängt, gilt etwa eine Untätigkeit von 13 oder 14 Monaten im
- 39 - Stadium der Untersuchung, eine Frist von vier Jahren für den Entscheid über eine Beschwerde gegen eine Anklagehandlung oder eine Frist von zehn oder elfeinhalb Monaten für die Weiterleitung eines Falles an die Beschwerdeinstanz (BGE 143 IV 373 E. 1.3.1 S. 377; 130 I 269 E. 3.1 S. 273; Urteil des Bundesgerichts 6B_441/2019 vom 12. September 2019 E. 3.1; je mit Hinweisen). 3.5.2. Die Strafanzeige der Privatklägerin erfolgte am 12. November 2019 (vgl. Urk. 7/1 S. 5). Die Beschuldigte wurde am 12. November 2019, 10. August 2021, 29. Juni 2022 und 18. Januar 2023 durch die Polizei respektive Staatsanwaltschaft befragt (Urk. 7/2-5). Weitere Einvernahmen von Drittpersonen fanden am 12. November 2019, 1. Juli 2022 und 27. September 2022 statt (Urk. 8-10). Im November 2019 ordnete die Staatsanwaltschaft eine Hausdurchsuchung an. Ebenfalls im November 2019 sowie im Dezember 2020, Oktober 2021, November 2021 und Mai 2022 erfolgten Editionsbegehren und Kontosperren. Im Juli 2021 gab die Oberstaatsanwaltschaft der Beschuldigten eine amtliche Verteidigung bei. Im Oktober 2021 ersuchte die Kantonspolizei um Einsicht in Steuerakten. Der Nachtragsrapport datiert vom 29. September 2022. Im März 2022 und Januar 2023 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft verschiedene Datenträger und am 8. Februar 2023 erhob sie Anklage. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand am 14. April 2023. Am 11. Juli 2023 fällte die Vorinstanz ihr Urteil. Zum Gang des Berufungsverfahrens kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (E. I. 1.). Damit kann Folgendes festgehalten werden. In Bezug auf die Dauer des Untersuchungsverfahrens fällt auf, dass im Jahre 2020 beinahe keine Untersuchungshandlungen aus den Akten hervorgehen. Nach der Rechtsprechung kann von Behörden und Gerichten nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen, so dass Zeitspannen, in denen das Verfahren aufgrund der Geschäftslast stillsteht, unumgänglich sind (BGE 130 IV 54 E. 3.3.3 S. 56 mit Hinweis). Hier aber erscheint mit Blick auf die Schwere des Tatvorwurfs und die Komplexität des Sachverhaltes der erwähnte Zeitraum im Untersuchungsverfahren als zu lang. Die nicht mehr angemessene Länge wurde nicht durch die Beschuldigte verursacht. Diese Bearbeitungslücke ist als leichte Verletzung des Beschleunigungsgebots zu qualifizieren. Auch die Zeitspanne von rund vier Monaten ab der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bis zur Urteilseröffnung, in der keine Verfah-
- 40 rensschritte erfolgten, ist ein eher langer Zeitraum, der aber noch nicht als eigentliche Bearbeitungslücke zu qualifizieren ist. 3.5.3. In Nachachtung der Bearbeitungslücke im Untersuchungsverfahren, die als leichte Verletzung des Beschleunigungsgebots zu qualifizieren ist, und des erwähnten eher langen Zeitraums im erstinstanzlichen Verfahren rechtfertigt es sich, die Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe um zwei Monate zu reduzieren. 3.6. Zusammenfassend ist die Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten zu bestrafen. Die erstandene Haft von zwei Tagen ist auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB). VI. Vollzug 1. 1.1. Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Für den bedingten Vollzug nach Art. 42 Abs. 1 StGB genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5 f.). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGE 144 IV 277 E. 3.2 S. 282 f.; vgl. dazu im Einzelnen: BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5; 134 IV 140 E. 4.5 S. 144; je mit Hinweisen). 1.2. Die Vorinstanz gewährt der Beschuldigten den bedingten Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Dies ist bereits in Nachachtung des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zu übernehmen. Auf die vorinstanzlichen Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 59 S. 36).
- 41 - VII. Zivilforderungen 1. 1.1. Die Vorinstanz verweist das von der Privatklägerin geltend gemachte Schadenersatzbegehren von Fr. 13'069.– aufgrund nicht hinreichender Begründung gestützt auf Art. 126 Abs. 2 lit. a StPO (richtig: Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO) auf den Weg des Zivilprozesses (Urk. 59 S. 36). 1.2. Die Beschuldigte beantragt die Abweisung der Zivilforderung. Zur Begründung liess sie vor Vorinstanz ausführen, es fehle bereits an einem deliktischen Verhalten der Beschuldigten. Zudem sei die Aktivlegitimation der Privatklägerin nicht ausgewiesen. Ein Schaden, ein Kausalzusammenhang und ein Verschulden der Beschuldigten lägen nicht vor (Urk. 46 S. 15). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung zur Zivilklage der Privatklägerin insbesondere aus, dass die Gläubigerstellung nach wie vor in Frage gestellt werde. Hinsichtlich der Filiale E._____ sei das Verhältnis zur Privatklägerin noch immer nicht gehörig begründet, substantiiert und belegt worden (Prot. II S. 12). 1.3. Die Privatklägerin erklärte im vorinstanzlichen Verfahren, der Beschuldigten habe ein Schaden von Fr. 13'069.– detailliert nachgewiesen werden können. Damit sei ihr Schaden hinreichend beziffert und begründet (Urk. 40 S. 2 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte sie auf Nachfrage zur Gläubigerstellung aus, dass bei gewissen Filialen unabhängige Gesellschaften eingesetzt würden, die einen Agenturvertrag hätten, und gewisse Filialen aber eigene Filialen der Privatklägerin seien. Auf beide Weisen sei die Privatklägerin geschädigt. Bei einem Agenturvertrag bleibe das Eigentum der Waren bei der Privatklägerin und entsprechend, wenn Waren gestohlen werden, handele es sich – wie bei einer eigenen Filiale – um einen Diebstahl zulasten der Privatklägerin (Prot. II S. 11). 1.4. Die geschädigte Person kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen (Art. 122 Abs. 1 StPO). Das Gericht entscheidet über die anhängige Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht (Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO). Die Zivilklage wird auf den Zivilweg verwiesen, wenn die Privatklägerschaft ihre Klage nicht hin-
- 42 reichend begründet oder beziffert hat (Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO). Wäre die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhältnismässig aufwendig, so kann das Gericht die Zivilklage nur dem Grundsatz nach entscheiden und sie im Übrigen auf den Zivilweg verweisen (Art. 126 Abs. 3 StPO). Soweit für die Beurteilung des Zivilanspruchs nicht bereits auf die im Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse abgestellt werden kann, hat die Privatklägerschaft die hierfür notwendigen Sachverhaltselemente, wie beispielsweise die Höhe des Schadens, zu substantiieren und dazu Beweismittel zu nennen, ansonsten keine hinreichende Begründung und Bezifferung vorliegt. Bezüglich Beweislast und Beweiswürdigung ist das Strafgericht im Adhäsionsprozess an seine Feststellungen zum Schuldpunkt gebunden (VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 3. Aufl. 2020, N 4b ff. zu Art. 122 StPO). 1.5. Laut Beweisergebnis hat die Beschuldigte durch die deliktischen Verkaufstransaktionen vorsätzlich respektive schuldhaft einen Schaden von mindestens Fr. 10'000.– verursacht. Ein durch die Beschuldigte zu verantwortender Schaden ist in diesem Umfang hinreichend ausgewiesen. Die Beschuldigte weist zu Recht darauf hin, dass die Privatklägerin hinsichtlich einzelner nur zivilrechtlich bedeutsamer Tatsachen die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast trifft (Art. 8 ZGB; VIKTOR LIEBER, a.a.O., N 4d zu Art. 122 StPO). Durch die Ausführungen der Privatklägerin ergibt sich nach wie vor nicht, in welchem rechtlichen Konstrukt die Filiale E._____ betrieben wurde. Mangels genügender Substantiierung bleibt damit unklar, ob die Diebstähle in der Filiale E._____ einen direkten oder nur einen indirekten Einfluss (im Sinne von Umsatzschwankungen) auf die Privatklägerin hatten. Folglich ist die Privatklägerin mit ihrer Zivilforderung auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen (Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO). VIII. Beschlagnahmungen 1. 1.1. Die Zwangsmassnahme der Beschlagnahme ist in Art. 263 ff. StPO geregelt. Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte
- 43 einer beschuldigten Person oder einer Drittperson unter anderem beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel gebraucht werden (lit. a), wenn sie zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden (lit. b; vgl. auch Art. 268 StPO) oder wenn sie voraussichtlich einzuziehen sind (lit. d; sogenannte Einziehungsbeschlagnahme). Eine weitere Beschlagnahme regelte das Strafgesetzbuch altrechtlich in Art. 71 aAbs. 3 StGB im Zusammenhang mit der Ersatzforderung (sogenannte Ersatzforderungsbeschlagnahme; vgl. nun Art. 263 Abs. 1 lit. e StPO). Ist die Beschlagnahme eines Gegenstands oder Vermögenswertes nicht vorher aufgehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Die Einziehung deliktischer Gegenstände und Vermögenswerte ist in Art. 69 ff. StGB geregelt. 1.2. Die Staatsanwaltschaft beschlagnahmte am 7. März 2022 einen Videorekorder, Marke HIKVISION, Serien Nr. 1 samt Zubehör (VGA-Kabel, Netzwerkkabel, PC-Maus), Asservat-Nr. A015'944'919, sowie eine darin verbaute Festplatte, Marke Western Digital, Serien Nr. 2, Asservat-Nr. A015'944'920 (Urk. 18/15). Am 18. Januar 2023 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft einen USB-Stick, blau, lautend auf D._____, Asservat-Nr. A013'217'486, sowie einen USB-Stick, schwarz, beschriftet mit "E._____ Frau F._____", Asservat-Nr. A016'380'646 (Urk. 18/20). Die Verteidigung äusserte sich zu den beschlagnahmten Gegenständen nicht (Urk. 46 und Urk. 77). Die Vorinstanz gibt die Gegenstände den Eigentümern ohne nähere Begründung heraus (Urk. 59 S. 37). Dies ist im Ergebnis zu bestätigen. Sämtliche Gegenstände wurden in Anwendung von Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO allein zu Beweiszwecken beschlagnahmt. Ein Deliktskonnex und eine konkrete Gefährdung werden nicht behauptet, weshalb eine Einziehung gestützt auf Art. 69 StGB ausgeschlossen ist. Ein reines Beweismittel ist stets zurückzugeben (BOM- MER/GOLDSCHMID, in: Basler StPO-Kommentar, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 267 StPO).
- 44 - IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstinstanzlichen Verfahren 1.1. Wie bereits ausgeführt, ist die erstinstanzliche Kostenfestsetzung sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung in Rechtskraft erwachsen. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 8) wie auch der Nachforderungsvorbehalt der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Dispositivziffer 9) sind zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). 1.2. Die Privatklägerin beantragte im erstinstanzlichen Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'762.50 (Urk. 40 S. 1 und 4 ff.). Die Vorinstanz verpflichtet den Beschuldigten, der Privatklägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'769.35 auszurichten (Urk. 59 S. 40; Dispositivziffer 10). Diese Prozessentschädigung, deren Höhe von der Privatklägerin unangefochten blieb und einzig vom Beschuldigten beanstandet wird (vgl. Urk. 61 S. 2 und Urk. 62 S. 2), ist gestützt auf Art. 433 Abs. 1 StPO und unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen antragsgemäss zu bestätigen. 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren 2.1. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'600.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (THOMAS DOMEISEN, in: Basler StPO- Kommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 428 StPO). 2.2. Die Beschuldigte strebte mit ihrer Berufung einen Freispruch an und unterliegt im Berufungsverfahren mit ihren Anträgen – abgesehen von der Zivilforderung der Privatklägerin – vollumfänglich. Die Privatklägerin unterliegt in Bezug auf ihre Zivilforderung. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, der Be-
- 45 schuldigten zu 4/5 und der Privatklägerin zu 1/5 aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine allfällige Rückerstattungspflicht der Beschuldigten bleibt im Umfang von 4/5 vorbehalten (Art. 135 aAbs. 4 StPO). 2.3. Die amtliche Verteidigung macht im Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 3'999.40 (inkl. Barauslagen und MwSt.) geltend, was ausgewiesen ist und angemessen erscheint (Urk. 78). Zusätzlich sind ihr die Aufwendungen für die Berufungsverhandlung und den Weg (insgesamt rund viereinhalb Stunden) zu vergüten. Es rechtfertigt sich daher, Rechtsanwalt MLaw X1._____ für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren pauschal und gesamthaft mit Fr. 5'000.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu entschädigen. 2.4. Der von der Privatklägerin gegenüber der Beschuldigten geltend gemachte Aufwand für das Berufungsverfahren von sieben Stunden ist ausgewiesen (Urk. 79 S. 7 Rz. 12). Für das Mandat erscheint ein Stundenansatz von Fr. 350.– als angemessen. Ausgangsgemäss ist die Beschuldigte zu verpflichten, der Privatklägerin eine reduzierte Prozessentschädigung von pauschal Fr. 2'000.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen (Art. 436 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO). Es wird b