Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB230180-O/U/sm Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Bertschi, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Weder und Ersatzoberrichter Dr. Bischoff sowie Gerichtsschreiberin MLaw Meier Urteil vom 16. Februar 2024 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Raub und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 5. Oktober 2022 (GG220180)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 17. Juni 2022 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 32 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. 4. Die mit Strafbefehl des Ministero pubblico del cantone Ticino vom 6. August 2019 für eine Freiheitsstrafe von 30 Tagen gewährte Probezeit von 3 Jahren wird um ein Jahr verlängert. 5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 6. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird abgesehen. 7. Die polizeilich beim Beschuldigten sichergestellten Kleider (T-Shirt [Asservat Nr. A016'171'338] und Herrenhose [Asservat Nr. A016'171'349]) werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils innert 30 Tagen auf erstes Verlangen hin herausgegeben, ansonsten sie der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung bzw. Vernichtung überlassen werden. 8. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____, wird mit Fr. 11'500.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
- 3 - 9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'500.– Gebühr Strafuntersuchung Fr. 11'500.– amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten A._____: (Urk. 45 S. 1) 1. Es sei der Beschuldigte unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom Vorwurf des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bzw. von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Es sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör des Beschuldigten mehrfach verletzt wurde. 3. Es sei dem Beschuldigten eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 6'700.– zuzüglich 5% seit 17. Mai 2022 zuzusprechen. 4. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils sei die Vorinstanz zu verpflichten, den amtlichen Verteidiger mit Fr. 12'057.60 (inkl. MWST) aus der Bezirksgerichtskasse zu entschädigen. 5. Die gesamten Verfahrenskosten inkl. diejenigen der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
- 4 b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 50) 1. Das vorinstanzliche Urteil vom 5. Oktober 2022 sei vollumfänglich zu bestätigen. 2. Kostenauflage zu Lasten des Beschuldigten. _______________________________________________ Erwägungen: I. Prozessgeschichte/Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Gegen das vorstehend wiedergegebene, am 6. Oktober 2022 mündlich eröffnete und schriftlich im Dispositiv mitgeteilte Urteil vom 5. Oktober 2022 (Urk. 35) meldete der Beschuldigte innert Frist Berufung an (Urk. 29). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 2. respektive 8. März 2023 zugestellt (Urk. 34/1-2), wobei dieses dem Privatkläger nicht zugestellt werden konnte (Urk. 34/3). Mit Eingabe vom 27. März 2023 ging die Berufungserklärung des Beschuldigten fristgerecht ein (Urk. 37). Mit Präsidialverfügung vom 29. März 2023 wurde der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (nachfolgend Staatsanwaltschaft) und dem Privatkläger Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 38). Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Schreiben vom 6. April 2023 unter Verzicht auf eine Anschlussberufung die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 40). Am 5. September 2023 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 16. Februar 2024 vorgeladen (Urk. 42).
- 5 - 1.2. Zur Berufungsverhandlung vom 7. Februar 2024 erschienen der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, und Staatsanwalt lic. iur. Fasano namens der Staatsanwaltschaft sowie der Mitbeschuldigte B._____ (Prot. II S. 3). Im Anschluss an die Berufungsverhandlung wurde das Urteil beraten sowie den Parteien am 9. April 2024 mündlich eröffnet und schriftlich im Dispositiv mitgeteilt (Prot. II S. 38 ff.). 2. Umfang der Berufung In der Berufungsschrift ist anzugeben, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils verlangt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO). Der Beschuldigte ficht mit seiner Berufung das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich an (Urk. 37). Damit bildet das ganze vorinstanzliche Urteil Berufungsgegenstand und ist mithin in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen. 3. Formelles 3.1. Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1130/2014 vom 8. Juni 2015 E. 4). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. 3.2. Die Staatsanwaltschaft erhob kein Rechtsmittel, weshalb das Verbot der reformatio in peius greift (Art. 391 Abs. 2 StPO), was zur Folge hat, dass keine strengere Bestrafung in Betracht kommt. 4. Rechtliches Gehör Die Verteidigung machte vor Vorinstanz sowie auch im Berufungsverfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da der Beweisantrag auf nachträgliche Bestimmung des Alkoholgehalts im Blut des Beschuldigten verweigert worden sei (Urk. 25 S. 2 f.; Urk. 45 S. 2. ff.). Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass generell erst bei einer Blutalkoholkonzentration ab 2 Promille von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen ist, während bei einer solchen von 3 Promille
- 6 und aufwärts die Schuldunfähigkeit in Frage steht. Demgegenüber liegt bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Promille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit vor (BGE 122 IV 49 E. 1b, 1c). Zum Tatzeitpunkt ist unbestritten, dass der Beschuldigte angetrunken war (Urk. 3/3 F/A 11). Auf den Videoaufnahmen des Hotels C._____ sind jedoch keinerlei Hinweise erkennbar, dass der Beschuldigte eine hohe Blutalkoholkonzentration aufgewiesen haben könnte (Urk. 4/3), zumal er weder torkelte noch unkontrollierte Bewegungen machte. Der Beschuldigte selbst führte aus, dass er zwar Alkohol getrunken habe, aber dennoch "normal" gewesen sei und sich noch an alles erinnern könne (Urk. 3/3 F/A 23, 34), was nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht für eine Blutalkoholkonzentration von mehr als 2 Promille spricht. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Beweisantrag von der Verteidigung auf nachträgliche Bestimmung des Alkoholgehalts im Blut des Beschuldigten im Rahmen der polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten vom 17. Mai 2022 gestellt wurde (Urk. 3/3 F/A 35), im weiteren Untersuchungsverfahren jedoch nicht erneut vorgebracht wurde, weshalb von einem konkludenten Verzicht ausgegangen werden kann. Entsprechend wurde das rechtliche Gehör nicht verletzt. 5. Verwertbarkeit 5.1. Die Verteidigung machte geltend, dass der Beschuldigte während des Untersuchungsverfahrens keine Gelegenheit erhalten habe, dem Mitbeschuldigten im Sinne einer Konfrontationseinvernahme Fragen zu stellen bzw. stellen zu lassen (Urk. 25 S. 2; Urk. 45 S. 4). Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des aus Art. 6 Abs. 3 lit. d der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) fliessenden Anspruchs der beschuldigten Person auf Gewährleistung des Konfrontationsrechts korrekt aufgeführt, worauf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann (Urk. 35 S. 8 f.). Eine Konfrontation mit den Aussagen des Mitbeschuldigten erschien im vorliegenden Verfahren nicht sinnvoll, zumal keine belastenden Aussagen gegen den Beschuldigten vorlagen. Anlässlich der Hauptverhandlung haben sowohl der Verteidiger des Beschuldigten sowie die Verteidigerin des Mitbeschuldigten B._____ je Gelegenheit erhalten, Fragen an den Beschuldigten bzw. den Mitbeschuldigten zu stellen, worauf beide Verteidiger
- 7 jedoch verzichteten (Prot. I S. 19). Demnach steht der Verwertbarkeit der Aussagen des Mitbeschuldigten nichts entgegen. 5.2. Das Vorbringen der Verteidigung (Urk. 25 S. 10 f.; Urk. 45 S. 5), der Privatkläger hätte im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 17. Juni 2022 (Urk. 3/7) als Auskunftsperson und nicht als Zeuge einvernommen werden müssen, trifft zu, zumal sich der Privatkläger zum Zeitpunkt der Einvernahme bereits mit Strafantrag (Urk. 2) ausdrücklich als Privatkläger konstituiert hatte (Art. 30 Abs. 1 StGB; Art. 178 lit. a i.V.m. Art. 118 Abs. 2 StPO). Der Zeuge ist gestützt auf Art. 176 StPO zur Aussage verpflichtet, wohingegen die Auskunftsperson ihre Aussage ohne Angabe von Gründen ganz oder teilweise verweigern kann (Art. 178 lit. b-g StPO). Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, sind die vom Privatkläger im Rahmen der Zeugeneinvernahme gemachten Aussagen verwertbar, zumal bei der staatsanwaltschaftlichen Befragung des Privatklägers nicht wegen unberechtigter Zeugnisverweigerung gemäss Art. 176 StPO verfahren wurde (Urk. 35 E. 2.5.2.; vgl. Zürcher Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung-DONATSCH, 4. Aufl. Zürich 2023, N 16 zu Art. 17). 5.3. Die Verteidigung wandte weiter ein, dass zur Beurteilung des Tatvorwurfs einzig auf die Videoaufzeichnung und nicht auf die Fotodokumentation abgestellt werden dürfe, da das Betrachten der Fotodokumentation einen verfälschten Eindruck der Ereignisse vermittle (Urk. 45 S. 6 f.). Die Verwertbarkeit des Videomaterials (Urk. 4/1-3) wurde seitens der amtlichen Verteidigung nicht in Zweifel gezogen. Hinsichtlich der Fotodokumentation ist darauf hinzuweisen, dass diese generell immer nur den Zustand während einer Momentaufnahme wiedergibt. Die Fotos sind jedoch in einer Gesamtbetrachtung mit den übrigen Beweismitteln zu würdigen. Demnach ist die Fotodokumentation verwertbar, jedoch unter dem Vorbehalt, dass es sich lediglich um einen Kurzausschnitt aus einem dynamischen Geschehen handelt.
- 8 - II. Sachverhalt/Rechtliche Würdigung 1. Anklagevorwurf Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 17. Juni 2022 vorgeworfen, er habe sich zusammen mit dem Mitbeschuldigten, B._____, dem Privatkläger genähert, als dieser entlang des D._____-quais gelaufen sei. Der Mitbeschuldigte habe den Privatkläger sodann aufgefordert, ihm Zigaretten auszuhändigen. Als der Privatkläger versucht habe, sich gegen das Festhalten durch den Beschuldigten und den Mitbeschuldigten zur Wehr zu setzen, habe der Mitbeschuldigte dem Privatkläger unvermittelt einen Schlag gegen die rechte Schläfe versetzt. Hierdurch sei der Privatkläger zu Boden gefallen, worauf der Beschuldigte und der Mitbeschuldigte in dessen Jackentaschen gegriffen hätten. Der Mitbeschuldigte habe schliesslich eine Schachtel Zigaretten aus der rechten Jackentasche des Privatklägers entwenden können, worauf sich der Beschuldigte mit dem Mitbeschuldigten davongemacht habe. Hierbei habe der Beschuldigte in der Absicht gehandelt, zusammen mit dem Mitbeschuldigten Sachwerte, namentlich Zigaretten, vom Privatkläger erhältlich zu machen und diese für sich zu behalten bzw. zu verbrauchen (Urk. 18 S. 2). 2. Standpunkt des Beschuldigten Vom Beschuldigten wurde zwar nicht bestritten, dass er sich zur eingangs erwähnten Zeit zusammen mit dem Mitbeschuldigten B._____ an der Limmat und anschliessend vor dem Hotel C._____ befunden habe (Urk. 3/3 F/A 4; Urk. 3/5 F/A 5; Prot. I S. 12 ff.; Prot. II S. 24). Hingegen zeigt er sich hinsichtlich des Vorwurfes des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB insgesamt nicht geständig (Urk. 3/3 F/A 5, 10 ff., 20; Urk. 3/5 F/A 5, 19; Urk. 3/9 F/A 12 f.; Prot. I S. 13 ff.; Prot. II S. 24, 26). 3. Sachverhaltserstellung 3.1. Die Vorinstanz hat die Beweisgrundsätze, die massgeblichen Beweismittel (namentlich die Aussagen der Direktbeteiligten sowie die Aufzeichnungen der Überwachungskameras des C._____ Hotels), die Glaubwürdigkeit und die we-
- 9 sentlichen Aussagen der Beteiligten zutreffend und ausführlich wiedergegeben (Urk. 35 E. 2.3.-2.10). Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen ist vollumfänglich darauf zu verweisen. 3.2. Auf den Aufzeichnungen der Überwachungskameras des C._____ Hotels ist zu erkennen, wie der Mitbeschuldigte B._____ dem Privatkläger folgend, wild gestikulierend die Strassenseite überquert (Urk. 4/3, Video 20220517_Raubüberfall- 0024Uhr - 22_PTZ_Ausfahrt_HG, Minute 2:05-2:15). Daraufhin nähert sich der Beschuldigte – ebenfalls heftig gestikulierend – dem Privatkläger und packt ihn kurz am Arm. Es wirkt, als ob eine heftige Diskussion im Gange ist, worauf der Privatkläger die Richtung wechselt (Minute 2:15-2:35). Der Mitbeschuldigte nähert sich dem Privatkläger und berührt ihn erneut. Darauf bedrängen der Mitbeschuldigte sowie der Beschuldigte den Privatkläger stark gestikulierend. Der Beschuldigte hält den Privatkläger an der Schulter fest, als dieser sich mit einer Kickbewegung zu verteidigen versucht (Minute 2:35-2:55). In der Folge schlägt der Mitbeschuldigte den Privatkläger mit der Faust gegen dessen Schläfe, wodurch dieser zu Fall kommt (Minute 2:55-3:00). Als der Privatkläger auf dem Boden kauernd mit beiden Händen seinen Kopf hält, greift der Beschuldigte den Privatkläger von hinten an dessen Rippen und hält ihn fest, währenddessen der Mitbeschuldigte diesem die rechte Tasche durchsucht und etwas daraus entfernt (Minute 3:00-3:04; Video 20220517_Raubüberfall-0024Uhr - 26_Haupteingang_HG Minute 3:00-3:10). Darauf entfernt sich der Beschuldigte gemeinsam mit dem Mitbeschuldigten, indem sie die Strassenseite wechseln. Abschliessend ist zu sehen, wie der Privatkläger sich erhebt, danach erneut bückt, um etwas aufzuheben und sich ebenfalls entfernt (Minute 3:04-3:20). 3.3. Betrachtet man die Aussagen des Privatklägers im Zusammenhang mit den in den Videoaufzeichnungen wiedergegebenen Handlungen, ergibt sich ein stimmiges Gesamtbild. Den Erwägungen der Vorinstanz folgend (Urk. 35 E. 2.12.1.) ist daher festzuhalten, dass der Beschuldigte, welcher zwar etwas später zum Tatgeschehen hinzutritt, sich eindeutig mit dem Mitbeschuldigten solidarisierte und nicht – wie er mehrfach in den Einvernahmen beteuerte – dem Privatkläger habe helfen respektive zwischen den beiden habe schlichten wollen. Denn hätte
- 10 er dem Privatkläger helfen wollen, hätte er versuchen müssen, den Mitbeschuldigten von diesem fernzuhalten, was in keiner Weise auf den Aufzeichnungen ersichtlich ist. Wäre es ihm darum gegangen zu schlichten, hätte er nicht nur auf den Privatkläger eingeredet und diesen noch zusätzlich bedrängt. Der Beschuldigte unterstützte vielmehr aktiv den Mitbeschuldigten in seinem Vorhaben, Zigaretten vom Privatkläger erhältlich zu machen. So bedrängte er den Privatkläger zusammen mit dem Mitbeschuldigten, hinderte ihn am Weitergehen und hielt ihn schliesslich sogar fest, wodurch er es dem Mitbeschuldigten erst ermöglichte, dessen Taschen zu untersuchen und Zigaretten daraus zu entwenden. Hinzu kommt, dass auch der Mitbeschuldigte in keiner Weise erwähnte, der Beschuldigte habe schlichten wollen. Ein weiteres Indiz, das die Vorinstanz zur Recht zugunsten des Privatklägers wertete (Urk. 35 E. 2.12.1.) ist, dass der Privatkläger von sich aus zugab, dass er sich auf Bewährung befinde, einen Joint geraucht habe und sich bereits beim Fluss mit einer Kickbewegung zu wehren versucht habe. Damit belastete er sich selber und präsentierte hinsichtlich des Kicks ausgefallene Details, was als Realkennzeichen für die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen spricht. Gemäss den Ausführungen des Mitbeschuldigten habe der Beschuldigte gewusst, dass es bei der Auseinandersetzung um Zigaretten gegangen ist, zumal der Beschuldigte den Privatkläger aufgefordert habe, die Zigaretten dem Mitbeschuldigten herauszugeben (Prot. I. S. 9 f.). Auch dies spricht dafür, dass der Beschuldigte dem hartnäckig agierenden Mitbeschuldigten, der vom Privatkläger unbedingt Zigaretten erhältlich machen wollte, und nicht dem Privatkläger helfen wollte. Entsprechend war der Beschuldigte mit den Handlungen des Mitbeschuldigten zumindest konkludent einverstanden. Der Vorinstanz ist auch hinsichtlich der geringfügigen Präzisierung des Anklagesachverhalts zugunsten des Beschuldigten (Urk. 35 E. 2.12.1.) zuzustimmen, wonach sich der Beschuldigte mit ein paar Sekunden Verzögerung dem Privatkläger und dem Mitbeschuldigten näherte und er den Privatkläger mehr zurückhielt und bedrängte, als dass er ihn festhielt. Anhand der Videoaufzeichnungen ist die Anklage insofern dahingehend zu korrigieren, als dass der Beschuldigte den Privat-
- 11 kläger unter den Armen festhielt, während der Mitbeschuldigte in dessen rechte Jackentasche griff und die Zigarettenschachtel entwenden konnte. Dabei ist zu konstatieren, dass der Beschuldigte mit dem Festhalten des Privatklägers dem Mitbeschuldigten die Wegnahme der Zigaretten ermöglichte und den Privatkläger in dem Moment losliess, als er glaubte, der Mitbeschuldigte habe die Zigaretten behändigen können. Erst nach dieser Aneignung entfernte sich der Beschuldigte gemeinsam mit dem Mitbeschuldigten vom Privatkläger, und dies ohne dem Privatkläger behilflich gewesen zu sein respektive ihm auf die Beine zu helfen. 3.4. Der Sachverhalt gemäss Anklageschrift ist damit samt den erwähnten Präzisierungen rechtsgenügend erstellt. 4. Rechtliche Würdigung Bezüglich der gesetzlichen Grundlagen, Rechtsprechung und Lehre kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 35 E. 3.2.). Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt (Urk. 35 E. 3.2.3.), dass der Mitbeschuldigte B._____ mit dem Schlag gegen die Schläfe des Privatklägers physische Gewalt im Sinne einer Nötigungshandlung gegen diesen ausgeübt hat. Auch wenn der Beschuldigte möglicherweise den Tatentschluss nicht zusammen mit dem Mitbeschuldigten fasste, schloss er sich dennoch dem Vorsatz des Mitbeschuldigten an, zumal er keinerlei Anstalten traf, sich vom Vorhaben des Mitbeschuldigten zu distanzieren, weder vor dem Schlag noch danach. So billigte er die Gewaltanwendung des Mitbeschuldigten. Dem Beschuldigten, der sich unmittelbar neben dem Mitbeschuldigten befand, musste bewusst gewesen sein, dass der Schlag gegen die Schläfe des Privatklägers, welchen diesen zu Boden kippen liess, dazu führte, dass der Privatkläger dem Geschehen ausgeliefert war. Den unbeholfen am Boden kauernden Privatkläger, der sich nicht (mehr) zur Wehr setzte bzw. nicht mehr zur Wehr setzen konnte, hielt der Beschuldigte denn auch von hinten an den Rippen fest, während der Mitbeschuldigte in dessen rechte Jackentasche griff und eine Zigarettenpackung entwendete. Daraus ergibt sich eindeutig, dass der Beschuldigte den Mitbeschuldigten in seinem Vorhaben unterstützte, zumal das Bedrängen, Gestikulieren, Fuchteln klar sichtbar von beiden Mittätern ausging. Abgesehen
- 12 vom Schlag ist von einem gemeinsamen Handeln auszugehen. Erst durch den Beitrag des Mitbeschuldigten wurde die Überzahlsituation geschaffen. Ferner musste dem Beschuldigten zweifellos klar sein, dass es sich bei den Zigaretten um fremde bewegliche Sachen handelt, welche der Mitbeschuldigte an sich nehmen und verbrauchen wollte. Auch wenn der Beschuldigte erst ca. 15 Sekunden nach dem Mitbeschuldigten zum Tatgeschehen hinzu stiess, machte er sich dennoch nachträglich den Vorsatz des Mitbeschuldigten zu eigen und beteiligte sich bei der tatsächlichen Ausführung, der Wegnahme der Zigaretten. Mit seinem Tatbeitrag, indem er den Privatkläger unter den Armen von hinten festhielt und eine Überzahlsituation (zwei gegen einen) schuf, ermöglichte er es dem Mitbeschuldigten, die Zigaretten aus der rechten Jackentasche des Beschuldigten zu entwenden, womit er in massgeblicher Weise mit dem Mittäter zusammenwirkte, so dass er als Hauptbeteiligter gilt. Es ist ferner fraglich – wie die Vorinstanz zutreffend anmerkte (Urk. 35 E. 3.2.3). –, ob der Mitbeschuldigte ohne das Zutun des Beschuldigten die Tat – das Entwenden der Zigaretten – tatsächlich zu Ende hätte führen können. Der Beschuldigte nahm die Tatverwirklichung somit in Kauf, weshalb er mit Eventualvorsatz handelte. Der objektive sowie der subjektive Tatbestand des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist erfüllt. IV. Strafzumessung 1. Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren (Urk. 35 S. 36). 1.2. Die Verteidigung beantragt einen Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Urk. 37 S. 2; Urk. 45 S. 7). 2. Theoretischer Strafrahmen 2.1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze für die Strafzumessung zutreffend dargelegt. Es kann vorab darauf verwiesen werden (Urk. 35 E. 4.2.-3.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
- 13 - 2.2. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten (Urk. 35 E. 4.2.), dass der Strafrahmen des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren umfasst. Als Einsatzstrafe für einen Raub kommt damit nur eine Freiheitsstrafe in Betracht. Da vorliegend keine aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich sind, die das Verschulden als besonders schwer bzw. leicht erscheinen lassen, ist der ordentliche Strafrahmen nicht zu erweitern bzw. nach unten zu öffnen. 3. Konkrete Strafzumessung 3.1. Tatkomponente 3.1.1. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere fällt ins Gewicht, dass der Mitbeschuldigte, B._____, den Privatkläger mit einem Schlag gegen die Schläfe zu Boden schleuderte, wodurch dieser Schürfwunden an der rechten Schläfe und am Ellbogen erlitt. Es ist von einer gewissen Intensität des Schlages auszugehen, auch wenn die Verletzungen bei einem Sturz auf einen Betonboden durchaus schlimmer hätten ausfallen können. Der Tatbeitrag des Beschuldigten bestand darin, dass er den Privatkläger festhielt und es dadurch dem Mitbeschuldigten durch das Schaffen einer Überzahlsituation zwei gegen eins überhaupt erst ermöglichte, die Tat so auszuführen. Im Vergleich zum Mitbeschuldigten war sein Beitrag etwas tiefer. Weiter gilt es betreffend die objektive Tatschwere den geringen Deliktsbetrag von wenigen Franken (zwei bis drei Zigaretten) zu berücksichtigen. Auch war die Tat nicht geplant, sondern erfolgte spontan aufgrund des Zusammentreffens mit dem Privatkläger. Die objektive Tatschwere ist angesichts des geringen zur Diskussion stehenden Vermögenswertes noch als leicht zu qualifizieren. Aufgrund der objektiven Tatschwere ist von einer Einsatzstrafe von 8 Monaten auszugehen. 3.1.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte, der den Mitbeschuldigten in seinem Vorhaben, Zigaretten vom Privatkläger erhältlich zu machen zur Befriedigung der Bedürfnisse, eventualvorsätzlich. Er nahm bei seinem Handeln keinerlei Rücksicht darauf, dass er den Privatkläger in seiner körperlichen Unversehrtheit beeinträchtigen könnte, da er, nebst dem er den Mitbeschuldigten ge-
- 14 währen liess, den Privatkläger selbst bedrängte und festhielt und damit dem Mitbeschuldigten half, seinem Ziel näher zu kommen. Das mehrfache Bedrängen des Privatklägers durch den Beschuldigten zusammen mit dem Mitbeschuldigten lässt auf eine gewisse Hartnäckigkeit schliessen, mit welcher sie versuchten, ihr Ziel zu erreichen. Der Beschuldigte nützte zusammen mit dem Mitbeschuldigten sodann die Hilflosigkeit des Privatklägers aus, als dieser am Boden kauerte, um dem Mitbeschuldigten die Entwendung der Zigarettenschachtel aus dessen rechten Tasche zu ermöglichen. Von einer raffinierten oder einer von langer Hand vorbereiteten Tatplanung ist jedenfalls nicht auszugehen. Weiter ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschuldigte ein gewisses Mass an Alkoholisierung aufwies, was eine enthemmende Wirkung gehabt haben dürfte. Das Tatverschulden ist als insgesamt noch leicht einzustufen. Die objektive Tatschwere wird durch die subjektiven Zumessungsgründe leicht relativiert, auch wenn noch keine verminderte Schuldfähigkeit zu bejahen ist. Die Einsatzstrafe ist daher um 1 Monat auf 7 Monate zu reduzieren. 3.1.3. Im Ergebnis erweist sich eine Einsatzstrafe von 7 Monaten als dem objektiven und subjektiven Verschulden angemessen. 3.2. Täterkomponente 3.2.1. Zu den persönlichen Verhältnissen ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in E._____ [Staat in Asien] aufgewachsen ist. Er lebe als vorläufig anerkannter Flüchtling mit einer Aufenthaltsbewilligung F in der Schweiz. Aufgrund persönlicher Konflikte, wobei er angeschossen worden sei, habe er im 2016 seine Heimat verlassen müssen. Er sei mehrfach zwischen der Schweiz und F._____ [Staat in Europa] hin und her geschickt worden, da seine Fingerabdrücke in F._____ [Staat in Europa] registriert worden seien. Seine Mutter, seine Schwester, sein Bruder und zwei Onkel von ihm lebten nach wie vor in E._____ [Staat in Asien]. Er besuche in der Schweiz eine Sprachschule und werde vom Sozialamt unterstützt (vgl. Urk. 3/9 F/A 19 ff.; Prot. I S. 10). Die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben bleiben zumessungsneutral.
- 15 - 3.2.2. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, weist der Beschuldigte in der Schweiz drei nicht einschlägige Vorstrafen auf. So wurde er von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat am 7. März 2019 wegen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG) mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen und einer Busse von Fr. 300.– bestraft. Die Probezeit wurde auf zwei Jahre angesetzt und am 6. August 2019 um ein Jahr verlängert. Eine erneute Verurteilung betreffend das AIG erfolgte am 27. April 2019 durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl. Hierbei wurde der Beschuldigte mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 30 Tagen bestraft, wobei er zwei Tage in Untersuchungshaft verbrachte. Die Probezeit wurde auf zwei Jahre angesetzt und am 6. August 2019 um ein Jahr verlängert. Das Ministero pubblico del cantone Ticino verurteilte den Beschuldigten sodann am 6. August 2019 wiederum wegen rechtswidriger Einreise mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 30 Tagen und setzte die Probezeit auf drei Jahre an (Urk. 35 E. 4.5; Urk. 44). Damit beging der Beschuldigte den heute zu beurteilenden Raub vom 17. Mai 2022 während noch laufender Probezeit. Dieser Umstand ist straferhöhend zu berücksichtigen. Ein Geständnis des Beschuldigten liegt ferner nicht vor. 3.2.3. Im Ergebnis erscheint es angemessen, die nach der Tatkomponente erhaltene Einsatzstrafe von 7 Monaten aufgrund der Täterkomponente auf 9 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 4. Fazit Der Beschuldigte ist zusammenfassend mit 9 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. An die Freiheitsstrafe sind 32 Tage erstandener Haft (Urk. 10/1; Urk. 10/12) anzurechnen. V. Widerruf Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, verübte der Beschuldigte das hier zu beurteilende Delikt während der mit Urteil des Ministero pubblico del cantone Ticino vom 6. August 2019 angesetzten Probezeit von drei Jahren. Es ist vollum-
- 16 fänglich auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen und die dreijährige Probezeit gemäss Strafbefehl des Ministero pubblico del cantone Ticino um ein Jahr zu verlängern (Urk. 35 E. 6.) VI. Vollzug Die Vorinstanz hat die theoretischen rechtlichen Grundlagen zum Vollzug zutreffend dargetan (Urk. 35 E. 5.2.). Dem Beschuldigten ist unter Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz für die Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug zu gewähren. In objektiver Hinsicht ist die Ausfällung einer vollumfänglich bedingten Freiheitsstrafe möglich. Der Beschuldigte weist bezüglich des zu beurteilenden Deliktes, das zu einer Freiheitsstrafe führte, keine einschlägigen Vorstrafen auf. Ein weiteres Verfahren hinsichtlich des dem Beschuldigten vorgeworfenen Raubes ist noch hängig, weshalb die Unschuldsvermutung zu gelten hat. Vor diesem Hintergrund ist dem Beschuldigten noch eine günstige Prognose zu stellen und damit den bedingten Vollzug zu gewähren. Es ist daher eine Probezeit von 4 Jahren anzusetzen. VII. Landesverweisung 1. Ausgangslage 1.1. Die Vorinstanz hat die Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren angeordnet. Sie gelangte zum Schluss, dass beim Beschuldigten kein schwerer persönlicher Härtefall vorliegen würde (Urk. 35 E. 7.3.3.). Von der Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) hat sie indes abgesehen (Urk. 35 E. 7.5). 2. Rechtliche Grundlagen 2.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen für die Anordnung und die Dauer einer Landesverweisung zutreffend aufgeführt, worauf vorab zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann (Urk. 35 E. 7.2., 7.3.1, 7.4.). Sie hat sich zutreffend zur Verwirklichung einer Katalogtat und zum Ausländerstatus des Beschuldigten als Staatsangehörigen von E._____ [Staat in Asien]
- 17 geäussert und das Vorhandensein dieser beiden Voraussetzungen zu Recht bejaht (Urk. 35 E. 7.2.). 2.2. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer obligatorisch für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz, wenn dieser wegen eines Delikts aus dem in Art. 66a Abs. 1 StGB aufgeführten Deliktskatalog verurteilt wird. Ausnahmsweise kann das Gericht von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB). Für die Beurteilung, ob im konkreten Einzelfall ein Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vorliegt, kann der Kriterienkatalog laut Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) herangezogen werden (vgl. Urteil 6B_131/2019 vom 27. September 2019, E. 2.4). Demnach sind insbesondere die folgenden Beurteilungskriterien zu berücksichtigen: Die Anwesenheitsdauer des Betroffenen in der Schweiz, seine familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, die soziale und kulturelle Beziehung zur Schweiz (Grad der Integration), die Beziehungen zum Heimat- bzw. Herkunftsstaat und die dortigen Wiedereingliederungsaussichten sowie die Resozialisierungschancen des Betroffenen. Ob ein Härtefall konkret vorliegt, gilt es stets im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu eruieren, wobei sämtliche härtefallbegründenden Aspekte zu berücksichtigen und zu bewerten sind (BRUN/FABRI, Die Landesverweisung – Neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 2017 S. 231 ff., VI. 1.c.aa. mit Verweis auf BUSSLIN- GER/UEBERSAX, a.a.O., S. 101 f.; vgl. auch BGer Urteil 6B_209/2018 vom 23. November 2018 E. 3). Gemäss Art. 66d Abs. 1 StGB kann die zuständige kantonale Behörde (im Kanton Zürich das Migrationsamt, vgl. § 16a StJVG/ZH) den Vollzug der obligatorischen Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB aufschieben, wenn der Betroffene (lit. a) ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die Landesverweisung sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder
- 18 seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre (sog. "flüchtlingsrechtliches Non-refoulement-Gebot", vgl. diesbezüglich auch Art. 25 Abs. 2 BV, Art. 5 Abs.1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31] und Art. 33 Ziff. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention [FK; SR 0.142.30]). Hierbei handelt es sich um ein relatives Vollzugshindernis, welches an die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen anknüpft (BGer Urteil 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.3 f. m.w.H.). Zudem kann der Vollzug aufgeschoben werden, wenn (lit. b) andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts entgegenstehen, wobei vom sogenannten "menschenrechtlichen Non-refoulement-Gebot" die Rede ist. Dieses absolut geltende Gebot verbietet die Auslieferung, Ausweisung oder Rückschiebung einer Person in ein anderes Land, sollten ernsthafte Gründe zur Annahme vorliegen, dass für die betreffende Person im Zielland ein ernsthaftes Risiko von Folter bzw. unmenschlicher Behandlung oder eine andere sehr schwere Menschenrechtsverletzung besteht (vgl. diesbezüglich Art. 3 EMRK, Art. 3 FK, Art. 3 Anti-Folterkonvention, Art. 7 UNO-Pakt II sowie Art. 25 Abs. 2 BV; BGer Urteil 6B_45/2020 vom 14. März 202 E. 3.3.4 m.w.H.). Ausgenommen davon ist aber ein Flüchtling, der sich gemäss Art. 5 Abs. 2 AsylG nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen kann, da er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung der Schweiz darstellt (Urteil des OGer ZH SB210127 vom 7. Juni 2022 E. IV.3.1). Die Härtefallklausel kommt nur ausnahmsweise zum Zuge und ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1; Urteile des Bundesgerichts 6B_75/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2.2; 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2). Dabei ist anhand der gängigen Integrationskriterien eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.2 m.w.H.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) heranziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der persönlichen und wirtschaftlichen Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, ist ebenso der Rückfall-
- 19 gefahr und einer allfälligen wiederholten Delinquenz Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_166/2021 vom 8. September 2021 E. 3.3.2 m.w.H.). Insofern dient die Härtefallklausel im Sinne von Art. 66a StGB der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (BGE 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2 m.w.H.). 3. Katalogtat Der Beschuldigte hat sich in Form des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB einer Katalogtat nach Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB schuldig gemacht. Als Staatsangehöriger von E._____ [Staat in Asien] ist er ein Ausländer, womit die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung grundsätzlich erfüllt sind. Der Beschuldigte ist somit des Landes zu verweisen, sofern kein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt und die Interessenabwägung nicht zu Gunsten des Beschuldigten ausfällt. 4. Härtefallprüfung Der Beschuldigte wurde in E._____ [Staat in Asien] geboren und wuchs dort auf. Nachdem er E._____ [Staat in Asien] im Jahr 2016 verliess, wurden seine Fingerabdrücke in F._____ [Staat in Europa] registriert. Ende 2018 kam er erstmals in die Schweiz, wurde danach jedoch drei Mal nach F._____ [Staat in Europa] zurück geschickt, da F._____ [Staat in Europa] aufgrund der registrierten Fingerabdrücke für das Asylverfahren zuständig war. Seit 2020 lebt er als vorläufig aufgenommene Person in der Schweiz und besitzt den F-Ausweis (Urk. 3/9 F/A 19, 21; Prot. I S. 11; Prot. II S. 18 f.). Der Beschuldigte ist weder in der Schweiz zur Welt gekommen noch ist er hier aufgewachsen und hält sich erst wenige Jahre in der Schweiz auf. Nebst seiner Mutter, sind seine Schwester, sein Bruder und seine zwei Onkel nach wie vor in E._____ [Staat in Asien] wohnhaft (Urk. 3/9 S. 5). Es ist daher keine familiäre Bindung in der Schweiz auszumachen. Bislang geht der Beschuldigte keiner Arbeitstätigkeit nach. Gemäss seiner Angaben besuchte er eine Deutschschule (Prot. I S. 11 f.; Prot. II S. 19, 21). Der Beschuldigte ist jedoch nach wie vor der deutschen Sprache nicht mächtig (Urk. 25
- 20 - S. 8). Überdies erklärte der Beschuldigte, dass er vom Sozialamt monatlich Fr. 500.– erhalte und von diesem mit einem Kostenbeitrag an sein ÖV-Abonnement unterstützt werde (Prot. I S. 12; Prot. II S. 20). Von einer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Integration in der Schweiz ist daher nicht auszugehen. Es sind keine Anhaltspunkte für härtefallbegründende Tatsachen, namentlich eine besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehung beruflicher oder gesellschaftlicher Natur auszumachen. Das noch während dem vorinstanzlichen Verfahren pendente Dublin-Verfahren wurde in der Zwischenzeit beendet, weshalb nun ein ordentliches Asylverfahren in der Schweiz durchgeführt wird (Urk. 48). Entsprechend besitzt der Beschuldigte nun als vorläufig aufgenommene Person den F-Ausweis. Der Beschuldigte ist ledig und hat keine Kinder. Gemäss eigener Angaben hat er seit vier oder fünf Monaten eine Freundin aus der G._____ [Staat in Europa], welche ebenfalls in der Schweiz lebt. Seine Freunde sind grösstenteils aus E._____ [Staat in Asien] (Prot. II S. 20 f.). Es liegen damit keine Anhaltspunkte für eine besonders intensive, über die normale Integration hinausgehende private Beziehung gesellschaftlicher Natur vor, wie dies als Härtefall begründende Tatsache erforderlich wäre (BGE 144 II 1). Der Beschuldigte hat in der Schweiz keinerlei familiäre Bindungen, denn seine engsten Bezugspersonen (Mutter, Schwester, Bruder, Onkel etc.), mit denen er in Kontakt steht, leben nach wie vor in E._____ [Staat in Asien]. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte nebst der vorliegend zu beurteilenden Tat vom 17. Mai 2022 zudem mehrfach wegen rechtswidrigem Aufenthalt und rechtswidriger Einreise im Sinne des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20; AIG) verurteilt wurde. Diese Verfahren standen jedoch im Zusammenhang mit dem Dublin-Verfahren in F._____ [Staat in Europa], welches unterdessen, wie vorstehend erwähnt, nun beendet ist. Abgesehen von der Flüchtlingseigenschaft des Beschuldigten liegt vorliegend kein schwerer persönlicher Härtefall vor. 5. Interessensabwägung 5.1. Laut Art. 33 Ziff. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention (FK; SR 0.142.30) darf niemand in einen Staat abgeschoben werden, in dem er oder sie ernsthaften
- 21 - Nachteilen, wie insbesondere die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken, ausgesetzt wäre (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Auf diese Bestimmung kann sich ein Flüchtling nur dann nicht berufen, wenn erhebliche Gründe dafür vorliegen, dass er als Gefahr für die Sicherheit der Schweiz angesehen werden muss oder wenn er eine Bedrohung für die Gemeinschaft der Schweiz bedeutet. Diese Voraussetzung ist insbesondere dann gegeben, wenn der Flüchtling wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (Art. 33 Ziff. 2 FK; so auch Art. 5 Abs. 2 AsylG). Vor diesem Hintergrund vermag also nur ein besonders schweres Verbrechen das Absehen vom Non-refoulement-Gebot zu bewirken. Der Beschuldigte müsste in einem solchen Fall für die Allgemeinheit der Schweiz (Zufluchtsstaat) eine Gefahr darstellen, wobei nicht allein aufgrund einer Verurteilung wegen eines besonders schweren Verbrechens auf eine entsprechende Allgemeingefährlichkeit geschlossen werden darf. Vielmehr muss zusätzlich eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehen. Auch kann der anerkannte Flüchtling gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung betreffend die Aus- und Wegweisung nur ausgewiesen werden (oben erwähnt), wenn er die innere oder äussere Sicherheit gefährdet oder die öffentliche Ordnung "in schwerwiegender Weise" verletzt hat (Art. 65 AsylG), womit die Möglichkeit der Ausweisung flüchtlingsbzw. asylrechtlich beschränkt wird (BGE 135 II 110 E. 2.2.1 f.). 5.2. Bezüglich der privaten Interessen des Beschuldigten, in der Schweiz zu bleiben, ist der Umstand zu gewichten, dass der Beschuldigte als anerkannter Flüchtling in der Schweiz aufgenommen wurde und aktuell sein Asylverfahren hängig ist (Urk. 48). Zur aktuellen Entwicklung in E._____ [Staat in Asien] hält das SEM auf der Homepage informativ fest, dass seit dem 11. August 2021 grundsätzlich auf Wegweisungen nach E._____ [Staat in Asien] verzichtet werde. Einzige Ausnahme würden Rückführungen darstellen, bei denen ein überwiegendes öffentliches Interesse bestehe, wobei als Beispiel schwer straffällige Personen genannt werden. In einem solch schweren Fall würden die Vollzugshandlungen vorsorglich weitergeführt werden, wobei die Rückführung auch bei diesen Personen bis auf Weiteres nicht möglich sei (Staatssekretariat für Migration SEM, Asyl / Schutz vor
- 22 - Verfolgung, E._____ [Staat in Asien]-Krise, <https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/asyl/E._____ [Staat in Asien].html #373521904> [zuletzt besucht am 01.02.2024]). Vor diesem Hintergrund und mit Verweis auf die aktuelle Lage, besteht Grund zur Annahme, dass die Umstände bzw. die Bedrohungslage zu Lasten des Beschuldigten auch dann noch bestehen werden, wenn die ausgesprochene Freiheitsstrafe von acht Monaten (abzüglich 32 Tage erstandener Untersuchungshaft) rechtskräftig ist. Der Beschuldigte kann sich demzufolge auf das Non-refoulement-Gebot berufen (Art. 33 Ziff. 1 sowie Art. 32 FK). 5.3. Den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz sind die öffentlichen Interessen bezüglich Sicherheit und Ordnung gegenüber zu stellen. Das noch leichte Tatverschulden (vgl. Ausführungen zur Strafzumessung Ziff. IV. 3.1.1.) betreffend den vorliegenden Raub ist als minder schwere Kriminalität zu bezeichnen. Der aktuelle Strafregisterauszug (Urk. 44) weist zwar einige Vorstrafen auf, wobei es sich jedoch um keine besonders schweren Verbrechen handelt, welche ein Absehen vom Non-refoulement-Gebot rechtfertigen würden, zumal der Beschuldigte nebst dem vorliegenden Verfahren lediglich mit den ausländergesetzlichen Bestimmungen in Konflikt geraten ist. Von einer massiv belasteten strafrechtlichen Biographie ist demnach nicht auszugehen. Insofern fehlt es an einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung bzw. inneren oder äusseren Sicherheit (vgl. auch ARNAIZ, forumpoenale, S. 260 Ziff. 2.2.1; Urteil des Obergerichts ZH SB200030 vom 10. November 2020 E. VII. 6 S. 47). 5.4. Der Beschuldigte stellt damit insgesamt keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz dar. Das öffentliche Interesse an der Ausweisung des Beschuldigten vermag sich demzufolge nicht gegen die persönlichen Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz durchzusetzen. Die Landesverweisung ist im vorliegenden Fall demzufolge rechtlich unzulässig, da sich hier eine Ausnahme vom Non-refoulement-Gebot nicht rechtfertigt und die Anordnung gegen zwingendes Völkerrecht verstossen würde. Es ist daher von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen. Dass beim Beschuldigten bislang nicht von einer tragfähigen wirtschaftlichen und sozialen Intehttps://www.sem.admin.ch/sem/de/home/asyl/afghanistan.html#373521904 https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/asyl/afghanistan.html#373521904
- 23 gration in der Schweiz ausgegangen werden kann, ändert an dieser Tatsache nichts. 6. Fazit Vor diesem Hintergrund ist von einem schweren persönlichen Härtefall auszugehen. Auf die Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB ist demzufolge zu verzichten, zumal die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Basierend darauf ist selbstredend auch von der SIS- Ausschreibung abzusehen. VIII. Einziehung 1. Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen die rechtlichen Grundlagen zur Einziehung umfassend und korrekt wiedergegeben, so dass darauf verwiesen werden kann (Urk. 35 E. 8.). 2. Im Rahmen der polizeilichen Verhaftung vom 17. Mai 2022 wurden ein T-Shirt (Asservat Nr. A016'171'338) und eine Herrenhose (Asservat Nr. A016'171'349) des Beschuldigten sichergestellt (Urk. 5/1). Zu Recht hat die Vorinstanz (Urk. 35 E. 8.2.) bei den genannten Gegenständen keinen direkt relevanten Deliktsbezug festgestellt, weshalb sie dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen hin durch die Lagerbehörde (Stadtpolizei Zürich, LBZH007220, ZZALLU2Q32-R0024FE02; Geschäfts- Nr. 82742721) herauszugeben sind. Bei Nichtabholung innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils sind diese durch die Lagerbehörde zu vernichten. IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Erstinstanzliche Kostenauferlegung 1.1. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren vor Einzelgericht ist auf Fr. 1'800.– festzusetzen (§ 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG in Verbindung mit
- 24 - § 14 Abs. 1 lit. a GebV OG). An weiteren Kosten besteht die Gebühr von Fr. 1'500.– für das Vorverfahren und Fr. 11'500.– für die amtliche Verteidigung (Urk. 26). 1.2. Aufgrund des Schuldspruchs sind die erstinstanzlichen Kosten und die Kosten des Vorverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen, nachdem der erstinstanzliche Entscheid im Schuldpunkt bestätigt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StPO). 2. Kosten des Berufungsverfahrens 2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'600.– zu veranschlagen (§ 2 Abs. 1 lit. b, c und d GebV OG sowie § 16 Abs. 1 in Verbindung mit § 14 GebV OG). Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung weitgehend. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht der Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt. 2.2. Für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren erscheint eine Entschädigung des Aufwandes in Höhe von Fr. 5'000.– (inklusive Mehrwertsteuer) als angemessen und ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung des Beschuldigten wird nicht eingetreten, soweit damit das Honorar seiner amtlichen Verteidigung angefochten wird. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 3. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
- 25 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei den strafrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 32 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. 4. Die mit Strafbefehl des Ministero pubblico del cantone Ticino vom 6. August 2019 angesetzte Probezeit von 3 Jahren wird mit Wirkung ab 16. Februar 2024 um ein Jahr verlängert. 5. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen. 6. Die polizeilich beim Beschuldigten sichergestellten Kleider (T-Shirt [Asservat Nr. A016'171'338] und Herrenhose [Asservat Nr. A016'171'349]) werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils innert 30 Tagen auf erstes Verlangen hin herausgegeben. Wird innert 30 Tagen ab Rechtskraft kein entsprechendes Begehren gestellt, wird der Gegenstand der Lagerbehörde zur Vernichtung bzw. gutscheinenden Verwendung überlassen.
- 26 - 7. Das vorinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 9 und 10) wird bestätigt. 8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'000.– amtliche Verteidigung. 9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang der Hälfte vorbehalten. 10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben), den Privatkläger, und hernach als begründetes Urteil an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten, die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, den Privatkläger, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an die Vorinstanz, das Migrationsamt des Kantons Zürich, den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste, die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils, die Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, gemäss Dispositivziffer 6, das Ministero pubblico del cantone Ticino betr. Akten Nr. 2019.7558,
- 27 - die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B. 11. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 16. Februar 2024 Die Präsidentin: Oberrichterin lic. iur. Bertschi Die Gerichtsschreiberin: MLaw Meier
- 28 - Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.