Zürich Obergericht Strafkammern 25.09.2020 SB190367

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB190367-O/U/cs

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Haus Stebler und Ersatzoberrichterin lic. iur. Tschudi sowie Gerichtsschreiberin MLaw Baechler

Urteil vom 25. September 2020

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 (DG180266)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 27. September 2018 (Urk. 00000081 ff.) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 34 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 3 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 25 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (9 Monate, abzüglich 3 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind), wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 23. März 2016 ausgefällten bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 250 wird nicht widerrufen. Die Probezeit wird um 1 Jahr verlängert. 5. Von der Anordnung der Landesverweisung wird abgesehen. 6. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 13. November 2017 beschlagnahmte Nettoerlös aus der vorzeitigen Verwertung der Herrenarmbanduhr Rolex Oyster Perpetual Yachtmaster in der Höhe von CHF 12'018.50 wird zur Deckung der dem Beschuldigten auferlegten Verfahrenskosten verwendet. 7. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides werden die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Februar

- 3 - 2018 beschlagnahmten Gegenstände dem Beschuldigten auf erstes Verlangen hin bis spätestens 3 Monate danach herausgegeben. Nach Ablauf dieser Frist werden die beschlagnahmten Gegenstände der Kasse des Bezirksgerichts Zürich zur Vernichtung überlassen: - HD-Position 26, Flugticket - HD-Position 27, Papierware: Zerrissene Dokumente der B._____ IT - HD-Position 31: Ordner türkis mit diversen Dokumenten - HD-Position 32, Papierware: diverse Dokumente wie Korrespondenz C._____, D._____ etc. 8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Februar 2018 beschlagnahmte Festplatte Hitachi 1,0 TB wird bei den Akten belassen. 9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin E._____ Management AG Schadenersatz von EUR 883'548 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017, EUR 17'114.96 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2016 und CHF 191'289.32 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017 zu bezahlen. 10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.00 die weiteren Auslagen betragen: CHF 5'000.00 Gebühr Strafuntersuchung § 4 GebStrV; CHF 14'598.10 ehemalige amtliche Verteidigung; CHF 823.20 Auslagen Untersuchung. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden mit Ausnahme der Kosten der früheren amtlichen Verteidigung dem Beschuldigten auferlegt. 12. Die Kosten der früheren amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

- 4 - 13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin E._____ Management AG für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 47'839.50 zu bezahlen. Berufungsanträge: a) Der erbetenen Verteidigung: (Urk. 72 S. 1) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juni 2019 sei betreffend Ziff. 2 und 3 aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei zu einer bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Haft. 3. Unter ausgangsgemässen Kostenfolgen. b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 73 S. 1) Bestätigung des Urteils der Vorinstanz, Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 c) Der Rechtsvertretung der Privatklägerin: (Urk. 74 S. 2) 1. Es seien Dispositiv-Ziff. 2 (Strafe) und Dispositiv-Ziff. 3 (Vollzug) des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 (DG180266-L) zu bestätigen. 2. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der PK für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 4'480.00 zu bezahlen.

- 5 -

Erwägungen: I. Gegenstand des Berufungsverfahrens Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten bestraft, welche im Umfang von 25 Monaten bedingt aufgeschoben wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, und deren Vollzug im Umfang von 9 Monaten angeordnet wurde. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 23. März 2016 ausgefällten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 250.– wurde nicht widerrufen und die Probezeit um 1 Jahr verlängert. Ferner wurde von der Anordnung einer Landesverweisung abgesehen, und es wurde über die beschlagnahmten Gegenstände/Nettoerlös und die Zivilansprüche der Privatklägerin entschieden. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt und dieser wurde verpflichtet, der Privatklägerin eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 47'839.50 zu bezahlen (Urk. 47 S. 67 ff.). Der Beschuldigte hat gegen das Urteil fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 42) und die Berufungserklärung eingereicht (Urk. 49). Er beschränkt seine Berufung auf die Strafzumessung sowie den Vollzug der Freiheitsstrafe und beantragt die Ausfällung einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren (Urk. 49 S. 2; Urk. 72 S. 1). Die Staatsanwaltschaft hat auf Anschlussberufung verzichtet und liess Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragen (Urk. 52; Urk. 73 S. 1). Auch die Privatklägerin hat auf Anschlussberufung verzichtet (Urk. 53). Mit Beschluss vom 19. September 2019 wurde festgestellt, dass das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Dispositivziffern 9 (Zivilpunkt) und 13 (Prozessentschädigung) in Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 57).

- 6 - Vorweg ist somit festzuhalten, dass das Urteil der Vorinstanz ferner bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Absehen von einem Widerruf und Verlängerung Probezeit), 5 (Absehen einer Landesverweisung), 6-8 (Entscheid über beschlagnahmte Gegenstände/Nettoerlös) und 10-12 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist. Der Beschuldigte liess ein Gesuch um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung stellen und reichte ein ärztliches Zeugnis ein, welches seine Verhandlungsunfähigkeit attestiert (Urk. 70; Urk. 71). Das Dispensationsgesuch des Beschuldigten wurde bewilligt, und die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des erbetenen Verteidigers, der Staatsanwältin sowie des Rechtsvertreters der Privatklägerin durchgeführt, welche die eingangs aufgeführten Anträge stellten (Prot. II S. 5 f.). II. Strafzumessung 1. Vorbemerkung Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten, wobei deren Vollzug im Umfang von 25 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben und der zu vollziehende Teil auf 9 Monate abzüglich 3 Tage erstandener Untersuchungshaft festgelegt wurde (Urk. 47 S. 67 f.). Da einzig der Beschuldigte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, fällt aufgrund des Verschlechterungsverbotes eine strengere Bestrafung von vornherein ausser Betracht (Verbot der reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO). 2. Allgemeine Grundsätze Die Vorinstanz hat die allgemeinen Regeln und Kriterien der Strafzumessung sowie des dabei weiterhin anwendbaren altrechtlichen Sanktionenrechts und das Vorgehen für die Zumessung mehrerer Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 korrekt dargelegt (Urk. 47 S. 39 ff.). Dies braucht nicht alles wiederholt zu werden. Sie hat korrekterweise bei der Festsetzung der Einsatzstrafe zunächst alle objektiven und subjektiven verschuldensrelevanten Umstände beachtet, in einem weiteren Schritt die übrigen Delikte beurteilt und aufgezeigt, in welchem Ausmass die

- 7 - Einsatzstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips zu erhöhen ist, und schliesslich erst nach Festlegung der (hypothetischen) Gesamtstrafe für sämtliche Delikte die allgemeinen Täterkomponenten berücksichtigt. Zutreffend sind auch ihre Erwägungen, wonach mangels Vorliegen gleichartiger Strafen von einer Zusatzstrafe abzusehen ist, und dass es bei mehreren, zeitlich und sachlich derart eng miteinander verknüpften, gleichgelagerten Delikten angezeigt sein kann, die einzelnen Taten und die kriminelle Energie in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten (Urk. 47 S. 39 ff.). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Urk. 47 S. 42) waren die Urkundenfälschungen und die Betrugshandlungen derart eng miteinander verknüpft, da die vom Beschuldigten begangenen Urkundendelikte dazu dienten, die Täuschungshandlungen im Zusammenhang mit dem Betrug zu vollbringen, dass es nicht angezeigt ist, die Delikte getrennt zu beurteilen, sondern dafür eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB auszufällen ist. Der massgebliche Strafrahmen für den gewerbsmässigen Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB als schwerstes Delikt wurde korrekt mit einer Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe abgesteckt (Urk. 47 S. 44). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, führen die Strafschärfungsgründe der Deliktsmehrheit und der mehrfachen Tatbegehung nicht zu einer automatischen Erweiterung des Strafrahmens, sondern sind stattdessen innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8), und es liegen keine weiteren ausserordentlichen Umstände vor, welche eine Erweiterung des Strafrahmens angezeigt erscheinen lassen würden (Urk. 47 S. 44). Es ist daher zunächst die hypothetische Einsatzstrafe für das schwerste Delikt zu bestimmen und diese hernach in Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) für die mehrfache Urkundenfälschung angemessen zu erhöhen.

- 8 - 3. Tatkomponenten 3.1. Gewerbsmässiger Betrug 3.1.1. Objektive Tatschwere Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass aus der gemeinsamen deliktischen Tätigkeit mit F._____ und C._____ eine sehr hohe Deliktsumme von insgesamt EUR 900'662.96 resultierte, wobei der Anteil des Beschuldigten mit EUR 532'143.42 knapp drei Fünftel betrug, was seine vorrangige Stellung innerhalb der Gruppe unterstreicht. Der Beschuldigte hat innert einer Zeitdauer von rund 3 Jahren immer wieder bewusst Rechnungen mit unwahrem Inhalt visiert und zur Zahlung freigegeben, wobei die Anzahl fiktiver Rechnungen mit 97 sehr hoch ist. Dabei musste der Beschuldigte beim Visieren jeder einzelnen Rechnung jeweils erneut einen Tatentschluss fassen und sich damit bewusst sein, dass er der Privatklägerin durch sein Vorgehen einen hohen finanziellen Schaden zufügen würde. Sein Verhalten zeugt von einer grossen Dreistigkeit, da sämtliche der gestellten Rechnungen fiktiv waren und nicht auf einem tatsächlichen Geschäftsverhältnis mit der G._____ e.K. oder der B._____ IT beruhten. Der Beschuldigte leistete den grössten Teil der Arbeit, indem er jeweils alle Rechnungstexte vorgegeben hat, während F._____ und C._____ diese Texte dann nur noch auf einem eigenen Dokument einfügen sowie ergänzen und dann direkt dem Beschuldigten zukommen lassen mussten. Da viele der Rechnungstexte jeweils an tatsächliche Projekte angepasst wurden, war eine grosse Planung erforderlich. Dass der Beschuldigte zahlreiche Rechnungen, die den Betrag von Fr. 5'000.– überschritten, den Assistentinnen zum Kontieren und Zweitvisum übergab, welche nicht nur aufgrund der Kaderposition des Beschuldigten bei der Privatklägerin Vertrauen in deren Richtigkeit hatten, bringt ebenfalls die Skrupellosigkeit seines Vorgehens zum Ausdruck. Insgesamt ist ein durchdachtes System erkennbar, bei welchem der Beschuldigte hierarchisch zuoberst stand. Dass der Beschuldigte den grössten Teil der Arbeit leistete und hierarchisch über F._____ und C._____ stand, zeigt sich auch in der Aufteilung der Deliktssumme, von welcher der Beschuldigte den grössten Anteil erhielt.

- 9 - Dasselbe lässt sich auch im Zusammenhang mit den 252 Bestellungen bei der H._____ AG festhalten. Auch hier entstand ein sehr hoher Vermögensschaden von Fr. 191'289.32. Der Beschuldigte ging zielgerichtet sowie geplant vor und entwickelte ein System, indem er sich die Geräte bewusst nicht liefern liess, sondern jeweils persönlich zur Filiale ging, um die Geräte abzuholen. Das Vorgehen des Beschuldigten zeugt insgesamt von einer beachtlichen kriminellen Energie. Er hat seine Kaderposition schwer missbraucht und sein Verhalten stellt einen massiven Vertrauensmissbrauch gegenüber der Privatklägerin als seine langjährige Arbeitgeberin dar. Weiter erschwerend ist zudem zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte seine deliktische Tätigkeit nicht von sich aus beendete, zumal in den Jahren 2015 und 2016 eine Intensivierung im Tatverhalten erkennbar ist, sondern dies wohl eher dem Umstand geschuldet war, dass ihm seine Arbeitgeberin gekündigt hatte (vgl. Urk. 50101006). Insgesamt wiegt die objektive Tatschwere im Rahmen des qualifizierten Tatbestandes keineswegs leicht. 3.1.2. Subjektive Tatschwere Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass eine direktvorsätzliche Tatbegehung vorliegt. Der Beschuldigte handelte aus rein finanziellen und damit egoistischen Motiven. Er erklärte zwar, sein deliktisches Verhalten hätte wegen den Steuerzahlungen begonnen, welche auf einmal mit einer hohen Summe auf ihn zugekommen seien (Urk. 30201041; Urk. 50101008 f.), eine konkrete finanzielle Notlage machte er allerdings nicht geltend und ist angesichts seines damaligen Jahreseinkommens von brutto Fr. 204'800.–, inklusive Boni und Spesen (Urk. 20101043), auch nicht anzunehmen, selbst wenn er neben dem Leasing noch Kreditkarten- und Steuerschulden von über Fr. 60'000.– geltend machte (Urk. 30201063; Urk. 50401007). Weiter sagte der Beschuldigte aus, er habe private Probleme gehabt und sei beruflich unter Druck gestanden, da er nie weniger als 17 Stunden pro Tag gearbeitet habe (Urk. 30201049; Urk. 50501004).

- 10 - Die Verteidigung führte ergänzend aus, dass die Ex-Partnerin den Beschuldigten mehrfach betrogen und dieser Schwierigkeiten mit deren Tochter gehabt habe, welche die Beziehung zwischen ihm und deren Mutter ebenfalls torpediert habe (Urk. 39 S. 12 f.; Urk. 72 S. 7). Auch wenn der Beschuldigte privat und beruflich unter Druck gestanden haben dürfte, vermag dies sein Verschulden nicht zu relativieren. Die Verteidigung macht weiter geltend, die Privatklägerin habe so gut wie keine Kontroll- oder Leistungsfunktion gegenüber der IT wahrgenommen. Der Beschuldigte habe schnell gemerkt, dass Kontrollen respektive Kontrollmechanismen so gut wie nicht vorhanden gewesen oder umgangen respektive vorsätzlich verletzt worden seien. Zudem habe der Beschuldigte festgestellt, dass während seiner gesamten Tätigkeit bei der Privatklägerin Lizenzen vorsätzlich und ohne Bezug zu gültigen Vertragsrechten durch die operativen Einheiten eingesetzt worden seien. Er habe dann diesbezüglich mehrfach bei der Unternehmensleitung interveniert und habe mehrmals in München und Irland mit Verhandlungen die Wogen bei Lieferanten geglättet. Durch seine Interventionen im Interesse und Dienst der Privatklägerin habe er Schadenersatzforderungen abgewendet, welche die Höhe des inkriminierten Schadens um ein Vielfaches überschreiten würden (Urk. 39 S. 9 ff.; Urk. 72 S. 5 f.). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verteidigung aus diesen Vorbringen etwas zugunsten des Beschuldigten ableiten will, zumal sie selber einräumt, der Beschuldigte sei sich bewusst, dass diese Ausführungen nichts an seinen Verfehlungen ändern, geschweige denn diese entschuldigen oder rechtfertigen würden (Urk. 39 S. 11). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (Urk. 47 S. 46) kann sich der Beschuldigte auch nicht darauf stützen, dass er der Privatklägerin über die Massen hinaus gedient habe und sich bis zu seinen Verfehlungen loyal gegenüber den betrieblichen Zielen und dem Wohl des Unternehmens verhalten habe (Urk. 39 S. 11; Urk. 72 S. 6), da gerade von einem Mitarbeiter mit leitender Funktion Solches erwartet werden darf und der Beschuldigte von der Privatklägerin dementsprechend entlöhnt worden war.

- 11 - Auch bei den elektronischen Kleingeräten von H._____ AG standen einzig egoistische Motive im Vordergrund, da der Beschuldigte diese entweder veräussert, verschenkt oder für sich selber behalten hatte (vgl. Urk. 30201059 ff.). Eine Relativierung der objektiven Tatschwere durch die subjektive Tatschwere ist somit nicht angezeigt. 3.1.3. Fazit Das Verschulden hinsichtlich des gewerbsmässigen Betruges ist insgesamt als keineswegs leicht einzustufen. Die Vorinstanz erachtet dafür eine hypothetische Einsatzstrafe von rund 40 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Dem kann beigepflichtet werden. 3.2. Mehrfache Urkundenfälschung 3.2.1. Objektive Tatschwere Bei der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte insgesamt 97 Rechnungen und damit eine Vielzahl von Rechnungen visierte, obwohl er über deren unwahren Inhalt Bescheid wusste. Er stellte diese Rechnungen zwar nicht selber aus, gab aber F._____ und C._____ jeweils die Leistungstexte respektive die Projekte und die Höhe der Rechnungsbeträge vor. Damit er den Anschein erwecken konnte, dass im gleichen Projekt von einer anderen Firma eine Dienstleistung erbracht wurde, orientierte er sich an tatsächlich erbrachten Leistungen anderer Firmen gegenüber der Privatklägerin. Durch das Visieren der Rechnungen bewirkte der Beschuldigte, dass die Mitarbeiter der Finanzbuchhaltung der Privatklägerin diese als korrekt angesehen haben und diese deshalb im üblichen Verfahren als Geschäftsaufwand verbucht wurden. Auch dieses Verhalten stellt einen schweren Vertrauensbruch gegenüber der Privatklägerin als seine ehemalige Arbeitgeberin dar. Die objektive Tatschwere wiegt keineswegs leicht. 3.2.2. Subjektive Tatschwere Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist die direktvorsätzliche Tatbegehung zu berücksichtigen. Auch hier handelte der Beschuldigte aus rein finanziellen und

- 12 damit egoistischen Motiven. Die subjektive Tatschwere wiegt ebenfalls keineswegs leicht. 3.3. Fazit Die Vorinstanz erachtet aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen dem gewerbsmässigen Betrug und der mehrfachen Urkundenfälschung unter Anwendung des Asperationsprinzips eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um 4 Monate auf 44 Monate Freiheitsstrafe als angemessen. Dem kann beigepflichtet werden. 4. Täterkomponenten 4.1. Persönliche Verhältnisse Der Beschuldigte liess zu seinen persönlichen Verhältnissen ausführen, er sei 1968 in Mönchengladbach geboren worden. Er habe zuerst die Grundschule, dann die weiterführende Schule und schliesslich die höhere Handelsschule besucht, welche er mit Fachabschluss abgeschlossen habe, bevor er eine Lehre als Datenverarbeitungskaufmann absolviert habe. Er habe dann in der I._____-Bank als einziger Nichtakademiker den Posten in der Konzernstrategie mit Prokura innegehabt. Als diese im Jahr 2007 habe gesplittet werden müssen, habe dies bei ihm zu einem schweren Burnout und depressivem Erkrankungsbild geführt, da er für diese Bank gelebt habe. Anschliessend habe er zwei Jahre für den Computerhersteller J._____ in Irland als Service Delivery Manager für Deutschland, Österreich und die Schweiz gearbeitet. Er sei am 27. August 2006 in die Schweiz gekommen und via Headhunter als Teamleiter im SAP-Bereich zur K._____ geholt worden. Dort habe er aber ein Erschöpfungssyndrom erlitten, weshalb er das Beschäftigungsverhältnis aufgelöst habe. Er sei dann im April 2010 für die Privatklägerin tätig geworden, bei welcher er dann angefragt worden sei, die Führung der IT zu übernehmen. Gesundheitlich habe er aber Probleme gehabt. Er habe Depressionen sowie einen hohen Blutdruck gehabt und sei akut schlaganfallgefährdet gewesen. Deshalb habe er sich eigentlich eine Auszeit nehmen wollen und bei der Privatklägerin anfangs nur als Consultant gearbeitet. Im November 2008

- 13 sei sein Sohn zur Welt gekommen, welcher an Autismus leide und nun das sonderpädagogische Zentrum L._____ in M._____ besuche. Seine Ex-Partnerin – auch Mutter seines Sohnes – habe aus deren Ehe eine Tochter in die Beziehung gebracht, welche er mit grossgezogen habe. Es habe dann allerdings Probleme in der Familie gegeben und es sei zur Trennung gekommen. Er übe zusammen mit der Mutter das geteilte Sorgerecht für den Sohn aus. Dieser sei während zweier Tage pro Woche sowie jedes zweite Wochenende bei ihm, und er bezahle Alimente von Fr. 1'500.–. Unterdessen sei er als selbständiger IT-Berater tätig, wobei er zwei Mandate innehabe, welche monatlich Fr. 5'382.– abwerfen würden. Hinzu komme bei einem 50% Pensum ein durchschnittlicher monatlicher Umsatz von Fr. 2'500.–. Vermögen habe er keines, aber Schulden; Fr. 1'500.– Steuerzahlungen, Fr. 8'000.– Restbetrag aus Kreditkartenschulden und Fr. 2'600.– Leasingkosten für drei Fahrzeuge (Urk. 39 S. 5 ff.; vgl. auch Urk. 50101012 ff.; Urk. 50401006 ff.; Urk. 30201036 und Urk. 30201063). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergänzend aus, dieser leide unter einer anhaltenden, sehr schweren Depression und Angstzuständen. Der Beschuldigte habe seit längerem neben den psychosomatischen Befunden auch mit daraus resultierenden organischen Problemen zu kämpfen. Er leide an Diabetes und Bluthochdruck, habe eine missglückte Nierenoperation hinter sich, Knoten in der Schilddrüse, und es sei bei ihm zu einem Gewichtsverlust von 47 kg gekommen (Urk. 72 S. 2). Der Sohn des Beschuldigten besuche heute die Regelschule, nachdem dieser viele Defizite habe kompensieren können. Neben den vereinbarten Besuchszeiten – jedes zweite Wochenende – verbringe der Sohn zusätzlich den Dienstag und Mittwoch beim Beschuldigten, zudem regelmässig komplette Wochen (Urk. 72 S. 6). Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren entnehmen. Dass der Beschuldigte während des Strafvollzuges seinen autistischen Sohn nicht mehr persönlich betreuen kann, wird sicher eine gewisse Belastung für die Beziehung zwischen Vater und Sohn darstellen, rechtfertigt jedoch nicht die Annahme einer erhöhten Strafempfindlichkeit. Die

- 14 - Beziehung zu und regelmässige Betreuung von seinem Sohn sowie der Gesundheitszustand des Beschuldigten können bei der Bemessung des vollziehbaren Teils der teilbedingten Strafe angemessen berücksichtigt werden. 4.2. Vorleben Der Beschuldigte weist einzig in der Schweiz eine Vorstrafe auf, welche aber nicht einschlägig ist (Urk. 90103005). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen- Kulm vom 23. März 2016 wurde er wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln mit einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 250.–, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 1'500.– bestraft (Urk. 48). Diese nicht einschlägige Vorstrafe und das teilweise Delinquieren während der mit diesem Strafbefehl angesetzten Probezeit wirkt sich nur ganz leicht straferhöhend aus. 4.3. Nachtatverhalten Der Beschuldigte zeigte sich im Verlauf des Vorverfahrens überwiegend und kurz vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vollumfänglich geständig. Allerdings passte er seine Zugeständnisse immer wieder dem Untersuchungsergebnis an, sodass sein vollumfängliches Geständnis nur zögerlich erfolgte. Aufgrund der objektiven Beweismittel blieb ihm aber auch nicht viel Raum für Bestreitungen. Der Beschuldigte führte aus, dass er sich für seine Taten schäme, an Wiedergutmachung interessiert sei und das Maximum dazu beitragen wolle, den Schaden zu begleichen (Urk. 50101013; Urk. 50401008). Die Zivilansprüche der Privatklägerin anerkannte er aber nur dem Grundsatze nach und Rückzahlungen an diese leistete er bisher noch keine, auch nicht ratenweise. Der Beschuldigte zeigt sich zwar in den Grundzügen einsichtig und reuig, von aufrichtiger Reue und Einsicht kann aber nicht gesprochen werden. Dennoch ist sein Verhalten – insbesondere sein Geständnis – spürbar strafmindernd zu berücksichtigen. 5. Fazit Die Vorinstanz hat den Täterkomponenten insgesamt wohlwollend mit einer Strafminderung in der Höhe von 10 Monaten Rechnung getragen. Da aufgrund

- 15 des Verschlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 1 StPO) eine Erhöhung der Strafe ausgeschlossen ist, ist die von der Vorinstanz auf 34 Monate festgesetzte Freiheitsstrafe zu bestätigen. Der Beschuldigte ist daher mit einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der bereits erstandenen Untersuchungshaft von 3 Tagen (Art. 51 StGB; Urk. 80101008; Urk. 80101049). III. Strafvollzug Eine vollständig bedingte Strafe kommt aufgrund der auszusprechenden Freiheitsstrafe von 34 Monaten von Gesetzes wegen nicht in Frage (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs und die Kriterien für die Bemessung des zu vollziehenden und des aufzuschiebenden Teils zutreffend dargelegt (Urk. 47 S. 51 f.). Dies braucht nicht wiederholt zu werden. Der Beschuldigte weist lediglich eine, nicht einschlägige Vorstrafe auf (vorstehend, Erw. II.4.2.). Zudem zeigt er sich zumindest in den Grundzügen einsichtig bezüglich des von ihm begangenen Unrechts und reuig. Es ist davon auszugehen – auch in Anbetracht seines gesundheitlichen Zustandes –, dass ihm dieses Strafverfahren und die 3 Tage erstandene Untersuchungshaft als Warnwirkung und insbesondere die drohende Vollstreckung des aufgeschobenen Vollzugs der Reststrafe die volle Tragweite seines Fehlverhaltens aufzeigen und ihn von der Begehung weiterer Straftaten abhalten werden. Das Leben des Beschuldigten hat sich zudem privat und beruflich wieder stabilisiert, indem er als selbständiger IT- Berater arbeitet und in einem 50% Pensum monatliche Einkünfte von Fr. 7'800.– erzielt, seinen teuren Lebensstil einschränken konnte und eine gute Beziehung zu seinem Sohn pflegt (Urk. 39 S. 16 f.; Urk. 72 S. 6 f.), was ebenfalls zu berücksichtigen ist. Insbesondere wirkt sich bei der Bemessung des vollziehbaren Teils der Strafe der Umstand, dass der Beschuldigte an zwei Tagen pro Woche und jedes zweite Wochenende seinen autistischen Sohn betreut, sowie der Gesundheitszustand zu Gunsten des Beschuldigten aus. Dennoch ist auch dem Umstand, dass sein Verschulden als keineswegs leicht anzusehen ist, angemessen Rechnung zu tragen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz besteht in Bezug auf den Be-

- 16 schuldigten insgesamt eine günstige Prognose, sodass es sich – insbesondere auch unter Berücksichtigung der Beziehung zum Sohn sowie des Gesundheitszustandes des Beschuldigten – rechtfertigt, den vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf 9 Monate festzusetzen. Angesichts der günstigen Legalprognose ist die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. Die Freiheitsstrafe ist daher im Umfang von 9 Monaten (abzüglich 3 Tage erstandene Untersuchungshaft) zu vollziehen. Im Übrigen ist der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Die Privatklägerin beantragt, es sei ihr für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 4'480.– zu bezahlen (Urk. 74 S. 2; Urk. 75). Die Privatklägerschaft kann einen Entscheid hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktion nicht anfechten (Art. 382 Abs. 2 StPO). Sie kann nur in den Punkten, die Gegenstand der Privatklage bilden, plädieren. Hat sie auch Strafklage eingereicht, ist sie auf ein Plädoyer zum Schuldpunkt beschränkt. Zum Sanktionspunkt kann sie nicht plädieren (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 346 N 7). Die Privatklägerin hat kein Rechtsmittel gegen das erstinstanzliche Urteil ergriffen und auch keine Anschlussberufung erhoben. Der Beschuldigte beschränkt seine Berufung auf die Strafzumessung sowie den Vollzug der Freiheitsstrafe. Der Schuldspruch blieb unangefochten, die Zivilansprüche der Privatklägerin sind anerkannt und wurden für rechtskräftig erklärt (Urk. 57). Die Privatklägerin ist in diesem Berufungsverfahren folglich nicht beschwert und kann zum Sanktionspunkt nicht plädieren. Dem-

- 17 zufolge ist der Privatklägerin für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 ferner bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Absehen von einem Widerruf und Verlängerung Probezeit), 5 (Absehen einer Landesverweisung), 6-8 (Entscheid über beschlagnahmte Gegenstände/Nettoerlös) und 10-12 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 34 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 3 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 25 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (9 Monate abzüglich 3 Tage erstandene Untersuchungshaft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 5. Der Privatklägerin wird keine Entschädigung zugesprochen.

- 18 - 6. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − die Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird der Privatklägerin nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangt.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − die Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin, nur sofern verlangt und hinsichtlich ihrer Anträge und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mitteilungen an die entsprechenden Behörden und Amtsstellen, insbesondere die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular B) − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des

- 19 - Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer

Zürich, 25. September 2020

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Wenker Die Gerichtsschreiberin:

MLaw Baechler

Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.

Urteil vom 25. September 2020 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 34 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 3 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 25 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (9 Monate, abzüglich 3 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind), wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm vom 23. März 2016 ausgefällten bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 250 wird nicht widerrufen. Die Probezeit wird um 1 Jahr verlängert. 5. Von der Anordnung der Landesverweisung wird abgesehen. 6. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 13. November 2017 beschlagnahmte Nettoerlös aus der vorzeitigen Verwertung der Herrenarmbanduhr Rolex Oyster Perpetual Yachtmaster in der Höhe von CHF 12'018.50 wird zur Deckung de... 7. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides werden die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Februar 2018 beschlagnahmten Gegenstände dem Beschuldigten auf erstes Verlangen hin bis spätestens 3 Monate d... - HD-Position 26, Flugticket - HD-Position 27, Papierware: Zerrissene Dokumente der B._____ IT - HD-Position 31: Ordner türkis mit diversen Dokumenten - HD-Position 32, Papierware: diverse Dokumente wie Korrespondenz C._____, D._____ etc. 8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 20. Februar 2018 beschlagnahmte Festplatte Hitachi 1,0 TB wird bei den Akten belassen. 9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin E._____ Management AG Schadenersatz von EUR 883'548 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2017, EUR 17'114.96 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2016 und CHF 191'289.32 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar ... 10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden mit Ausnahme der Kosten der früheren amtlichen Verteidigung dem Beschuldigten auferlegt. 12. Die Kosten der früheren amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin E._____ Management AG für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 47'839.50 zu bezahlen. Berufungsanträge: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juni 2019 sei betreffend Ziff. 2 und 3 aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei zu einer bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu bestrafen, unter Anrechnung der erstandenen Haft. 3. Unter ausgangsgemässen Kostenfolgen. Bestätigung des Urteils der Vorinstanz, Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 1. Es seien Dispositiv-Ziff. 2 (Strafe) und Dispositiv-Ziff. 3 (Vollzug) des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 (DG180266-L) zu bestätigen. 2. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der PK für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 4'480.00 zu bezahlen. Erwägungen: Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Juni 2019 ferner bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 4 (Absehen von einem Widerruf und Verlängerung Probezeit), 5 (Absehen einer Landesverweisung... 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 34 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 3 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 25 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (9 Monate abzüglich 3 Tage erstandene Untersuchungshaft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'500.–. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 5. Der Privatklägerin wird keine Entschädigung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an  die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich  die Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird der Privatklägerin nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangt.)  die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich  die Rechtsvertretung der Privatklägerin im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin, nur sofern verlangt und hinsichtlich ihrer Anträge  die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mitteilungen an die entsprechenden Behörden und Amtsstellen, insbesondere die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular B)  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste  das Migrationsamt des Kantons Zürich  die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Zur Beachtung: - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.