Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180498-O/U/cw
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Haus Stebler und Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller sowie Gerichtsschreiber MLaw Orlando
Urteil vom 5. November 2019
in Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. P. Arce, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
sowie
B._____, Privatklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend sexuelle Nötigung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 10. Juli 2018 (DG180017)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. Februar 2018 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 49 f.) 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, − der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 37 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 37 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. Der Antrag auf Anordnung eines Kontaktverbots im Sinne von Art. 67b StGB wird abgewiesen. 7. Der Beschuldigte wird gegenüber der Privatklägerin aus dem der Anklageschrift vom 27. Februar 2018 zugrunde liegenden Ereignis vom 21. September 2017 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig. Für die Bemessung der Schadenersatzpflicht wird die Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen.
- 3 - 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin eine Genugtuung von Fr. 5'000.– nebst Zins zu 5% seit 21. September 2017 zu bezahlen. 9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 4'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 1'890.85 Auslagen (Gutachten) Fr. 858.– Auslagen Fr. 20.– Entschädigung Zeuge Fr. 12'500.– amtl. Verteidigungskosten inkl. MwSt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Geschädigten für das gesamte Verfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 7'726.40 inkl. MwSt. zu bezahlen. 12. [Mitteilungen] 13. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 49 S. 2, Urk. 58 S. 1) 1. Der Beschuldigte sei freizusprechen. 2. Es sei kein Landesverweis vorzunehmen.
- 4 - 3. Zivilansprüche seien abzuweisen, eventualiter seien solche auf den Zivilweg zu verweisen. 4. Sämtliche Spurenträger und Asservate seien zu vernichten und es seien sämtliche beschlagnahmte Gegenstände herauszugeben. 5. Die Verfahrenskosten und die Kosten der amtlichen Verteidigung für das vorinstanzliche Verfahren und für vorliegendes Berufungsverfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung für erlittene Haft im Betrag von CHF 200.– pro Hafttag zuzusprechen. b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (Urk. 57, schriftlich) 1. Der Beschuldigte sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu bestrafen. 2. Der Beschuldigte sei für 7 Jahre des Landes zu verweisen. 3. Die übrigen Punkte des vorinstanzlichen Urteils seien zu bestätigen. _______________________________
- 5 - Erwägungen: I. Verfahrensgang, Gegenstand der Berufung und Prozessuales 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 10. Juli 2018 wurde der Beschuldigte der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB sowie der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Dafür wurde er mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bestraft (unter Anrechnung von 37 Tagen Haft). Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. Zudem verwies die Vorinstanz den Beschuldigten für 5 Jahre des Landes und erkannte sodann, dass er gegenüber der Privatklägerin aus dem der Anklageschrift zugrundeliegenden Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Für die Bemessung der Schadenersatzpflicht wurde die Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten ferner, der Privatklägerin eine Genugtuung von Fr. 5'000.– nebst Zins zu 5% seit 21. September 2017 sowie zusätzlich eine Prozessentschädigung von Fr. 7'726.40 zu bezahlen und regelte die Kostenfolgen des Verfahrens (Urk. 46 S. 49 f.). 2. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 26 u. 27) liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 39; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten resp. der amtlichen Verteidigung am 16. November 2018 zugestellt (Urk. 45). Die Berufungserklärung erfolgte rechtzeitig am 6. Dezember 2018 (Urk. 49). Darin beantragte die Verteidigung einen Freispruch des Beschuldigten. Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) sowie der Privatklägerin wurde mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2018 Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung angesetzt (Urk. 50). In der Folge erhob die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 Anschlussberufung (Urk. 52). Die Privatklägerin liess sich nicht vernehmen.
- 6 - 3. Mit Präsidialverfügung vom 9. Januar 2019 wurde dem Beschuldigten sowie der Privatklägerin eine Kopie der Anschlussberufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 53). Die Berufungsverhandlung wurde sodann auf den 5. November 2019 angesetzt (Urk. 55). Zur Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Begleitung seines Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sowie Staatsanwältin lic. iur. P. Arce als Vertreterin der Staatsanwaltschaft (Prot. II S. 4 ff.). Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ teilte mit Eingabe vom 29. Oktober 2019 mit, dass die Privatklägerin und er nicht an der Berufungsverhandlung vom 5. November 2019 teilnehmen würden (Urk. 56). 4. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. Der Beschuldigte beantragt im vorliegenden Berufungsverfahren einen Freispruch. Die Kostenaufstellung (Dispositivziffer 9) blieb unangefochten. Die Staatsanwaltschaft ficht mit ihrer Anschlussberufung die Strafzumessung, den teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe sowie die Dauer der ausgesprochenen Landesverweisung an (Urk. 52). Da die Vorinstanz von der Anordnung eines Kontaktverbotes absah (Dispositivziffer 6), die Staatsanwaltschaft an ihrem vor Vorinstanz gestellten Antrag, es sei dem Beschuldigten gegenüber der Privatklägerin ein Kontaktverbot aufzuerlegen, im Berufungsverfahren nicht festhält und der Beschuldigte dadurch nicht beschwert ist, gilt das vorinstanzliche Urteil bezüglich Dispositivziffer 6 als unangefochten. Somit sind die Dispositivziffern 6 (kein Kontaktverbot) und 9 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab mittels Beschluss festzustellen ist. 5. Ferner beantragte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung, die Privatklägerin sei erneut zu befragen (Prot. II S. 17). 5.1. Zum einen ist von einer neuerlichen Einvernahme der Privatklägerin im Berufungsverfahren nicht zu erwarten, dass hinsichtlich einer vom Beschuldigten vorgebrachten falschen Anschuldigung seitens der Privatklägerin neue Erkenntnisse in Erfahrung gebracht werden könnten. Nicht nur ergeben sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Privatklägerin den Beschuldigten zu
- 7 - Unrecht beschuldigen sollte. Auch entbehren die diesbezüglichen Mutmassungen des Beschuldigten (vgl. Prot. II S. 14) jeglicher Grundlage. 5.2. Zum anderen darf gemäss Art. 154 Abs. 4 lit. b in Verbindung mit Art. 154 Abs. 1 StPO ein Kind, welches im Zeitpunkt der Einvernahme weniger als 18 Jahre alt ist, in der Regel nicht mehr als zweimal einvernommen werden. Wie hienach dargelegt (Ziffer II.4. ff.), sagte die Privatklägerin bereits zweimal detailliert und differenziert zum anklagerelevanten Sachverhalt aus. Eine erneute Einvernahme erscheint vor diesem Hintergrund als nicht notwendig. Ferner ist auch nicht auszuschliessen, dass eine weitere Einvernahme die Privatklägerin psychisch erheblich belasten könnte, zumal vorliegend Tatvorwürfe zu beurteilen sind, welche die sexuelle Integrität der Privatklägerin betreffen. Eine neuerliche Einvernahme und die damit verbundenen Belastungen für die Privatklägerin stehen in keinem Verhältnis zu einem ohnehin nicht zu erwartenden weiteren Erkenntnisgewinn hinsichtlich des Vorfalles. Der Beweisantrag des Beschuldigten, die Privatklägerin sei im Berufungsverfahren erneut einzuvernehmen, ist somit abzuweisen. II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Vorbemerkungen 1.1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Die Vorinstanz führte die massgeblichen Beweismittel vollständig auf (Urk. 46 S. 7-17) und legte das Vorgehen sowie die allgemeinen Beweiswürdigungsregeln ausführlich und korrekt dar (Urk. 46 S. 17 f.), so dass – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Auf die einzelnen Beweismittel wird in den nachfolgenden Erwägungen – soweit für die Urteilsfindung relevant – zurückzukommen sein. Dabei ist schon an dieser Stelle festzuhalten, dass aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs zwar die Pflicht zur Berücksichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge folgt, dies indessen nicht bedeutet, dass sämtliche angebotenen Beweise ab-
- 8 genommen werden müssen. Auch auf die Argumente des Beschuldigten oder dessen Verteidigung ist im Rahmen der nachstehenden Erwägungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen; vielmehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts 6B_259/2017 vom 21. Dezember 2017, E. 1.2 mit Hinweisen). 2. Anklagevorwurf 2.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten gemäss Anklageschrift vom 27. Februar 2018 zusammengefasst vor, am 21. September 2017 in der Toilette des Lokals C._____ in Winterthur (recte: Bülach) sexuelle Handlungen mit der damals 14-jährigen Privatklägerin vorgenommen zu haben, wobei diese mit Ausnahme des ersten Zungenkusses im Korridorbereich der Toiletten gegen ihren Willen erfolgt seien. So sei der Beschuldigte, nachdem sich die Privatklägerin nach vorerwähntem, mehrere Sekunden andauernden Zungenkuss von ihm abgewandt habe, ihr unaufgefordert in die Damentoilette gefolgt und habe dort die Tür hinter sich abgeschlossen. In der Damentoilette habe der Beschuldigte die Privatklägerin an die Wand gedrängt und sie erneut geküsst. Diese Küsse seien von der Privatklägerin unerwidert geblieben. Sie habe sich wiederum von ihm abgewandt, woraufhin ihr vom Beschuldigten die Hose und Unterhose nach unten gezogen worden seien. Der Beschuldigte habe anschliessend seine Hand an der Schulter der Privatklägerin angesetzt und diese bestimmt nach unten in Richtung WC gedrückt und gefragt, ob er von hinten in sie eindringen könne. Die Privatklägerin habe dies mehrmals deutlich verneint und sich schliesslich, als der Beschuldigte den Druck auf ihre Schulter lockerte, wieder umgedreht. Daraufhin habe der Beschuldigte seine Hose und Unterhose ebenfalls nach unten gezogen, habe die Privatklägerin erneut geküsst und sei mit einem Finger in die Vagina der Privatklägerin eingedrungen. Die Privatklägerin habe wieder bekundet, diese Handlungen nicht zu wollen und sei erneut zurückgewichen. In der Folge habe der Beschuldigte versucht, seinen Penis in den Mund der Privatklägerin einzuführen, nachdem er diese nochmals bestimmt nach unten gedrückt habe. Die Privatkläge-
- 9 rin habe den Penis des Beschuldigten zur Seite geschoben und habe erneut gesagt, dies nicht zu wollen, andernfalls sie zu schreien beginnen würde. Der Beschuldigte habe sodann von ihr abgelassen, worauf sie sich angezogen und fluchtartig die Toilette verlassen habe. 2.2. Der Beschuldigte habe vorgenannte Handlungen in der Damentoilette gegen den Willen der Privatklägerin vorgenommen. Ferner habe er diese Handlungen ausgeführt, obwohl er gewusst bzw. zumindest billigend in Kauf genommen habe, dass die Privatklägerin nicht 16 Jahre alt gewesen sei. 3. Beweismittel Als Beweismittel liegen einerseits verschiedene Aussagen vor, nämlich diejenigen des Beschuldigten (Urk. 2/1; Urk. 2/3; Urk. 2/4; Urk. 2/5; Urk. 2/6; Prot. I S. 4 ff.; Prot. II S. 4 ff.), der Privatklägerin (Urk. 3/3; Urk. 3/6), der als Auskunftsperson einvernommenen Schulfreundin der Privatklägerin, D._____, (Urk. 4/1) sowie die Zeugeneinvernahme des Arbeitskollegen des Beschuldigten, E._____, (Urk. 4/2). Die Aussagen der Befragten wurden im vorinstanzlichen Urteil ausführlich und im übrigen korrekt wiedergegeben (Urk. 46 namentlich S. 8-11 [Beschuldigter], S. 11- 14 [Privatklägerin], S. 14-15 [Auskunftsperson D._____ und Zeuge E._____]), worauf verwiesen werden kann. Auf der anderen Seite befinden sich als objektive Beweismittel der Polizeirapport vom 22. September 2017 der Kantonspolizei Zürich (Urk. 1/1) sowie die dazugehörigen Nachtragsrapporte (Urk. 1/2-4), die Videoaufzeichnung des Lokals C._____ (Urk. 5/2), der What's-App-Chatverlauf zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin (Urk. 5/4), das gynäkologische Gutachten des Kinderspitals Zürich (Urk. 6/2) und das Gutachten betreffend die körperliche Untersuchung der Privatklägerin des Instituts für Rechtsmedizin (Urk. 6/3) sowie der Bericht der Kantonspolizei Zürich betreffend die Datensicherung des Mobiltelefons des Beschuldigten (Urk. 7/5-6) bei den Akten. 4. Sachverhaltserstellung 4.1. Betreffend die allgemeinen Ausführungen zur Glaubwürdigkeit des Beschuldigten und der Privatklägerin kann vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 19). Die Vorinstanz würdigte als-
- 10 dann die einschlägigen Beweise sowohl einzeln als auch in ihrer Gesamtheit einlässlich und nahm eine detaillierte und sorgfältige Sachverhaltserstellung vor (Urk. 46 S. 17-27). Die entsprechenden Erwägungen betreffend die Aussagenwürdigung überzeugen durchwegs und können ohne Weiteres auch dem Berufungsentscheid zugrunde gelegt werden, so dass vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO). 4.2. Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, gab der Beschuldigte – nachdem er anfänglich in den ersten zwei Einvernahmen jegliche Intimitäten in Abrede gestellt hatte – nach der Konfrontation mit der ersten polizeilichen Befragung der Privatklägerin intime Kontakte zu (Urk. 46 S. 19f.). Er räumte ein, dass es zwischen ihm und Letztgenannter zu Küssen (sowohl vor als auch in der Damentoilette) gekommen sei, wobei es sich in der Damentoilette um Zungenküsse gehandelt habe (Urk. 2/4 S. 4). Er bestätigte, dass er seinen Finger in die Vagina der Privatklägerin eingeführt habe (Urk. 2/4 S. 2 und S. 3). Weiter gab er zu Protokoll, er habe seinen Penis – nachdem er seinen Finger wieder herausgenommen habe – aus der Hose herausgenommen und zu ihr gesagt, wenn sie seinen Penis in den Mund nehmen wolle, könne sie dies machen (Urk. 2/4 S. 4). Auch an der heutigen Berufungsverhandlung hielt er im Wesentlichen an seinen Aussagen fest. Der Beschuldigte führte hinsichtlich der ihm vorgeworfenen sexuellen Handlungen aus, die Vagina der Privatklägerin berührt zu haben, seinen Penis hernach aus der Hose herausgenommen und sie gefragt zu haben, ob sie ihn oral befriedigen wolle (Prot. II S. 13). Somit ist der Beschuldigte hinsichtlich der vorgenommenen bzw. beabsichtigten sexuellen Handlungen geständig. Hingegen stellt er in Abrede, gewusst bzw. realisiert zu haben, dass die Privatklägerin noch nicht 16 Jahre alt war. Ferner vertritt er die Ansicht, dass die umschriebenen sexuellen Handlungen im Einvernehmen mit der Privatklägerin erfolgt seien. Dies wiederholte er auch anlässlich der Befragung in der Berufungsverhandlung (Prot. II S. 12 ff.). 4.3. Vorliegend ist somit noch zu überprüfen, ob die sexuellen Handlungen einvernehmlich erfolgten oder nicht und ob der Beschuldigte zumindest in Kauf nahm, dass die Privatklägerin das Schutzalter noch nicht erreicht hat. Der diesbe-
- 11 züglichen Beweiswürdigung durch die Vorinstanz ist vollumfänglich zu folgen (Urk. 46 S. 24 ff.). Sie zeigt schlüssig und nachvollziehbar auf, dass die Aussagen der Privatklägerin als glaubhaft zu werten sind. 4.3.1. Die Ausführungen der Privatklägerin hinsichtlich der an ihr vorgenommenen sexuellen Handlungen sind konsistent und weisen keinerlei Widersprüche auf: Sie beschrieb zwei Mal sehr realitätsnah, dass es sowohl im Bereich vor der Damentoilette als auch in dieser zu Küssen gekommen sei, der Beschuldigte sie in der Damentoilette an die Wand gedrückt und sich links und rechts mit den Armen abgestützt und so fixiert habe, um sie zu küssen, ihr anschliessend die Hose heruntergezogen und seinen Finger in ihre Vagina eingeführt habe, was sie nicht gewollt habe. Weiter erklärte die Privatklägerin, der Beschuldigte habe beabsichtigt – nachdem sie diesem in der Damentoilette mit dem Rücken zugewandt gegenüberstand – von hinten in sie einzudringen, wobei es aber nicht dazu gekommen sei. Ferner schilderte die Privatklägerin auch zweimal identisch, dass der Beschuldigte versucht habe, seinen Penis in ihren Mund einzuführen, sie habe jedoch mit der Hand eine abwehrende Bewegung gemacht und gesagt, sie wolle das nicht, andernfalls sie zu schreien beginne, worauf der Beschuldigte von ihr abgelassen habe (Urk. 3/1 00:06:15; 00:07:30; 00:20:10; 00:21:35; 00:25:25; 00:27:00; Urk. 3/5 00:03:40; 00.11:45; 00:23:27; 00:24:25; 00:28:25; 00:29:00). Sodann hat die Privatklägerin den gesamten Ablauf der vorgenommenen sexuellen Handlungen von sich aus zweimal gleichlautend geschildert (Urk. 3/1 00:06:15; 00:07:30 und Urk. 3/5 00:03:40). Wie die Vorinstanz zurecht festhielt (Urk. 46 S. 27) und auch die amtliche Verteidigung hervorhebt (Urk. 58 S. 8), erwähnte die Privatklägerin erst auf Nachfrage hin und überdies von ihrem zweimal nahezu identisch zu Protokoll gegebenen Geschehensablauf abweichend, der Beschuldigte habe seinen Finger vaginal in sie eingeführt, nachdem er beabsichtigt habe, von hinten in sie einzudringen (Urk. 3/5 00:23:27-00:26:10). Diese marginale Abweichung im Geschehensablauf vermag jedoch entgegen den Vorbringen der amtlichen Verteidigung der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen in keiner Weise Abbruch zu tun. Von Bedeutung ist, dass die Privatklägerin den Vorfall hinsichtlich der vorgenommenen bzw. beabsichtigten Handlungen identisch schilderte. So ist zum einen unbedeutend, zu welchem Zeitpunkt genau der Beschuldigte
- 12 den Finger in die Vagina der Privatklägerin einführte. Zentral ist vielmehr, dass diese Handlung stattgefunden hat, wovon aufgrund der glaubhaften Aussagen der Privatklägerin zweifellos auszugehen ist. Zum anderen ist auch durchaus nachvollziehbar, dass die Privatklägerin ca. eineinhalb Monate nach dem Vorfall und erst auf Nachfrage hin ein Detail, welches den chronologischen Ablauf der an ihr vorgenommenen Handlungen betrifft und darüber hinaus für sie aufgrund der insgesamt sehr bedrohlichen Situation von untergeordneter Bedeutung gewesen sein dürfte, in welcher genauen Reihenfolge der Beschuldigte die Handlungen vornahm, abweichend schildert. Im Gegenteil könnten gänzlich übereinstimmende Aussagen, gerade was den chronologischen Ablauf der Geschehnisse betrifft, auf eine einstudierte Version der Geschehnisse hindeuten, wofür es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte gibt. 4.3.2. Eine weitere Abweichung in den Aussagen der Privatklägerin betrifft den Zeitpunkt, in dem sie zum ersten Mal verbal zum Ausdruck brachte, mit den sexuellen Handlungen nicht einverstanden zu sein. In der ersten polizeilichen Befragungen gab sie an, sie habe sich zum ersten Mal verbal gegen das Vorgehen des Beschuldigten zur Wehr gesetzt, als dieser sie geküsst habe, während er sie an die Wand gedrückt habe (Urk. 3/1 00:07:30). Auf konkrete Nachfrage führte sie dann aber aus, zum ersten Mal gesagt zu haben, dass sie 'dies' nicht möchte, als der Beschuldigte seinen Finger in ihre Vagina einführte (Urk. 3/1 00:59:05). Anlässlich der zweiten polizeilichen Befragung gab sie zu Protokoll, ihren Widerwillen zum ersten Mal geäussert zu haben, als sie der Beschuldigte umgedreht habe (Urk. 3/5 00:33:42). Auch diesbezüglich ist festzuhalten, dass diese Abweichungen die Glaubhaftigkeit der Aussagen nicht zu erschüttern vermögen, da als erstellt erachtet werden kann, dass sich die Privatklägerin mehrfach äusserte, die vom Beschuldigten beabsichtigten oder vorgenommenen Handlungen nicht zu wollen und somit ihren Widerwillen deutlich zum Ausdruck brachte (vgl. nachstehend Ziffer II.4.4.2.). Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass die Privatklägerin betreffend die zeitliche Einordnung ihrer Äusserung in den Geschehensablauf abweichende Angaben gemacht hat.
- 13 - 4.4. Ferner ist zu betonen, dass die sexuellen Handlungen offenkundig nicht einvernehmlich erfolgt sind. 4.4.1. Es ist zwar richtig, dass die Privatklägerin den ersten Kuss, mit dem sie nicht gerechnet hatte, zunächst erwiderte (Urk. 3/1 00:06:15; Urk. 3/5 00:03:40). Im Weiteren kann jedoch entgegen den Ausführungen der amtlichen Verteidigung nicht davon ausgegangen werden, die Privatklägerin hätte das Küssen in der Damentoilette, das Anfassen, das Öffnen ihrer Hose sowie das vaginale Einführen des Fingers toleriert (Urk. 58 S. 11). Die Privatklägerin brachte mehrfach verbal und für den Beschuldigten deutlich erkennbar zum Ausdruck, dass sie die von ihm gewünschten oder vorgenommenen sexuellen Handlungen – mithin das vaginale Einführen des Fingers, das Eindringen des Beschuldigten von hinten sowie den beabsichtigten Oralverkehr – nicht wolle (Urk. 3/1 00:07:30; 00:21:55; 00:25:25; 00:27:00; Urk. 3/5 00:23:27; 00:39:10; 00:33:42). Ferner schilderte sie auch, sich sowohl vom Beschuldigten nach dem Kuss im WC-Vorraum als auch in der Damentoilette abgewandt bzw. umgedreht zu haben, so dass dieser hätte realisieren müssen, dass sie die sexuellen Handlungen nicht gewollt habe (Urk. 3/1 00:06:15; 00:07:30; 00:21:35, 00:34:20; Urk. 3/5 00:03:40; 00:19:48; 00:23:27; 00:26:10; 00:37:15). Darin hatte sich ihr Widerwille – für den Beschuldigten deutlich erkennbar – manifestiert. Die Privatklägerin führte auch aus, sie habe den Beschuldigten am Hals gekratzt, als er sie in der Damentoilette an die Wand gedrückt habe, was ebenfalls ein klares Zeichen ihrer Ablehnung darstellt (Urk. 3/1 00:35:00). Auch lässt die Vorgehensweise des Beschuldigten, welcher die Privatklägerin anfänglich in der Damentoilette an der Wand fixiert (Urk. 3/1 00:06:15; 00:19:00; Urk. 3/5 00:03:40; 00:19:00) und sie zweimal an der Schulter bzw. am Rücken Richtung WC beziehungsweise mit Kraft nach unten gedrückt hat (Urk. 3/1 00:07:30; 00:20:10, Urk. 3/5 00:03:40; 00:23:27), den Schluss zu, dass er eine bedrohliche Zwangslage für die Privatklägerin geschaffen hat, womit keineswegs von einvernehmlich vorgenommenen sexuellen Handlungen auszugehen ist. Dass die Gegenwehr der Privatklägerin nicht heftiger ausgefallen ist, ist durchaus nachvollziehbar: Sie befand sich aufgrund der vom Beschuldigten beabsichtigten und auch bereits vorgenommenen sexuellen Handlungen (vgl. Urk. 3/5 00:17.35) sowie der fehlenden Fluchtmöglichkeit (vgl. auch Urk. 3/5
- 14 - 00:17.35) in einer Art Schockstarre, wie sie sinngemäss beschrieb. Die Privatklägerin schilderte denn auch, gewusst zu haben, etwas gegen die Vorhaben des Beschuldigten tun zu müssen, jedoch habe 'ihr Körper das nicht getan' (Urk. 3/1 00:18:30). Ferner führte sie lebensnah aus, den Gedanken gefasst zu haben, sich zu wehren, jedoch hätten sich ihre Gedanken überschlagen bzw. habe ihr Körper nicht reagiert (Urk.3/1 00:26:00). Sodann sagte sie aus – wie dies die Vorinstanz bereits zu Recht hervorgehoben hat (Urk. 46 S. 25) –, Angst vor dem Beschuldigten bekommen zu haben, als dieser die Toilettentür abgeschlossen habe. Gemäss ihren Aussagen sei er ihr dann mächtiger vorgekommen als sie und er sei stärker gewesen (Urk. 3/1 00:32:25; Urk. 3/5 00:17:35). Aus den Aussagen der Privatklägerin ist zu folgern, dass diese mit der Situation überfordert war, was aufgrund der bedrohlichen Umstände, der Beharrlichkeit des Beschuldigten in seiner Vorgehensweise und nicht zuletzt auch wegen ihres sehr jungen Alters nachvollziehbar ist. Daraus zu schliessen, die Privatklägerin wäre mit den sexuellen Handlungen implizit einverstanden gewesen, wäre verfehlt. Ferner ist es zwar – wie dies die amtliche Verteidigung ausführte (Urk. 58 S. 12) – zutreffend, dass der Beschuldigte die beabsichtigten sexuellen Handlungen, welche die Privatklägerin ausdrücklich ablehnte, wie das von ihm beabsichtigte Eindringen in die Privatklägerin von hinten bzw. den beabsichtigten Oralverkehr, letztlich nicht vorgenommen hat. Diesbezüglich kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die erfolgten sexuellen Handlungen wären von der Privatklägerin gewollt gewesen oder der Beschuldigte hätte dies annehmen dürfen, weil sie sich nicht mit Nachdruck gewehrt habe. Ebenfalls verfängt die Argumentation der amtlichen Verteidigung nicht, der Arbeitskollege des Beschuldigten, welcher sich während kurzer Zeit ebenfalls in der Toilette befand, hätte kein angebliches Schreien der sich zur Wehr setzenden Privatklägerin gehört, woraus sinngemäss zu schliessen sei, die sexuelle Handlungen seien einvernehmlich vorgenommen worden (Urk. 58 S. 4f ). Dass die Privatklägerin geschrien habe, ergibt sich einzig aus dem Bericht des Kinderspitals Zürich, gemäss welchem der Beschuldigte aufgrund der Gegenwehr und dem Schreien der Privatklägerin die Flucht ergriffen habe (Urk. 6/2 S. 1). Ob die Privatklägerin den Hergang der untersuchenden Ärztin tatsächlich entsprechend mitgeteilt hat oder ob es sich möglicherweise um eine ungenaue oder gar
- 15 falsche Befundaufnahme handelt, ist nicht eruierbar. Entscheidend ist viel mehr, dass die Privatklägerin bei beiden Befragungen durch die Polizei nicht aussagte, geschrien zu haben, sondern dem Beschuldigten lediglich in Aussicht gestellt habe, zu schreien, falls dieser versuche, den Oralverkehr mit ihr zu vollziehen (Urk. 3/1 00:30:30; Urk. 3/5 00:28:25), womit auch der in diesem Punkt abweichende Bericht des Kinderspitals die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin nicht zu erschüttern vermag. 4.4.2. Das vom Beschuldigten geschilderte offensive Vorgehen, wonach die Initiative für die sexuellen Kontakte eigentlich von der Privatklägerin ausgegangen sei – so sagte er diesbezüglich aus, sie habe ihn im Vorraum direkt auf den Mund geküsst und ihn dann an der Hand in die Toilette gezogen, sie habe ihn gefragt, ob er die Türe abgeschlossen habe, damit niemand komme und habe ihm beim Küssen in der Toilette die Hand um seinen Nacken gelegt und ihn zu sich hingezogen, sie hätten sich dabei gegenseitig gehalten und seien frei im Raum gestanden und die Privatklägerin habe mit ihrer Hand über seinen Hosen an seinen Penis gefasst, nachdem sie sich selbst ihre Hose und Unterhose herunter gezogen und er seinen Finger 2 bis 3 Sekunden in ihre Vagina eingeführt habe, wobei er selbst gar nicht erregt gewesen sei sowie dass die Privatklägerin die intimen Handlungen eigentlich nur wegen der wartenden Kollegin abgebrochen und ihm gesagt habe, er solle sie später anrufen (Urk. 2/4 S. 2ff. und Urk. 2/6 S. 4ff.) – steht in krassem Widerspruch zu den glaubhaften Angaben der Privatklägerin, welche klar beschrieb, dass die sexuellen Avancen vom Beschuldigten ausgingen und dieser zielstrebig vorging, er sie sozusagen überrumpelte und auch eine Zwangslage schuf sowie zusätzlich körperlich auf sie einwirkte (zweimaliges Herunterdrücken). Dass ihre Schilderungen zurückhaltend ausfielen und sie sich hinterfragte, ob sie ihren Widerwillen genügend deutlich zum Ausdruck gebracht hatte oder ob der Beschuldigte ihr Verhalten teilweise allenfalls hätte anders deuten können, spricht klar dafür, dass ihre Aussagen wahrheitsgetreu erfolgten. Dass die Handlungen keineswegs im Einverständnis mit der Privatklägerin erfolgten, zeigt sich auch darin, dass sie fluchtartig aus der Toilette rannte, als ihr das erstmals möglich war und mit ihrer Kollegin sofort das Lokal verliess und sich versteckte. Der Umstand aber, dass der Beschuldigte die Rollen quasi vertauschte
- 16 und die Privatklägerin als Verführerin darstellte, zeigt deutlich sein Bewusstsein, dass er aus dem – bis auf den einvernehmlich erfolgten Zungenkuss – passiven und teilweise ablehnenden Verhalten der Privatklägerin nicht auf ihr Einverständnis schliessen konnte. Im anschliessenden Nachrichtenaustausch entschuldigte sich der Beschuldigte sodann gar zwei Mal (Urk. 5/4), was ebenfalls auf das Bewusstsein hinweist, gegen den Willen der Privatklägerin gehandelt zu haben oder dass er dies zumindest in Kauf nahm. Vor diesem Hintergrund verfängt auch die Argumentation der amtlichen Verteidigung sowie sinngemäss auch des Beschuldigten nicht, das Chatverlaufsprotokoll deute darauf hin, dass dem Nachrichtenaustausch ein für beide Beteiligten positives Ereignis vorausging, andernfalls der Beschuldigte keinen Kontakt mit der Privatklägerin aufgenommen hätte (Prot. II S. 14 u. 18). Ferner ist das Vorbringen, wonach dem Beschuldigten erst in dem Moment, als die Privatklägerin ihm via Textnachricht sinngemäss mit der Benachrichtigung der Polizei drohte, bewusst geworden sei, die sexuellen Handlungen gegen den Willen der Privatklägerin vorgenommen zu haben (Prot. II S. 18), als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. 4.5. Die vorinstanzlichen Erwägungen ergänzend ist festzuhalten, dass die Privatklägerin sehr darauf bedacht war, den Beschuldigten nicht zu Unrecht zu belasten, was wiederum für die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen spricht. Sie erklärte beispielsweise, dass der Beschuldigte sie zwar im Brustbereich angefasst, dies jedoch nicht lange gedauert habe (Urk. 3/1 00:32:13). Weiter sagte sie aus, dass sie vom Beschuldigten zweimal bestimmt nach unten (Richtung Toilette) gedrückt worden sei, dieser sie jedoch im Übrigen nicht verletzt habe bzw. nicht so fest gehalten habe, dass es brutal gewesen wäre (Urk. 3/1 00:35:00; Urk. 3/5 00:25:27). Ferner gab sie an, sie vermute, dass der Beschuldigte möglicherweise beabsichtigt habe, von hinten in sie einzudringen, er dies jedoch nicht gemacht habe (Urk. 3/1 00:25:25; Urk. 3/5 00:24:25). Ebenfalls sei das vaginale Einführen seines Fingers nicht schmerzhaft gewesen (Urk. 3/1 00:21:25). Im Weiteren konnte der Beschuldigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung nicht begründet darlegen, weshalb ihn die Privatklägerin zu Unrecht beschuldigen sollte (Prot. II S. 14 u. 16). Wie bereits hievor unter Ziffer I.5.1. dargelegt, sind auch aus einer neuerli-
- 17 chen Einvernahme der Privatklägerin hinsichtlich der vom Beschuldigten behaupteten falschen Anschuldigung keinerlei neuen Erkenntnisse zu erwarten. 4.6. In Bezug auf den subjektiven Tatbestand der sexuellen Nötigung ist auf die Ausführungen unter Ziff. 4.4. hievor zu verweisen und darauf ist auch im Rahmen der rechtlichen Würdigung näher einzugehen. Hinsichtlich der Erstellung des subjektiven Sachverhalts betreffend den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern kann vorliegend vollumfänglich auf die korrekten Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 21 f.). Es besteht aufgrund des Aussageverhaltens des Beschuldigten und der früheren Verfahren, durch welche er auf das Thema Schutzalter aufmerksam wurde, kein Zweifel daran, dass er es zumindest für möglich hielt, dass die Privatklägerin das Schutzalter von 16 Jahren noch nicht überschritten hatte. So gab der Beschuldigte anfänglich an, die Privatklägerin nach ihrem Alter gefragt zu haben. Weiter beschrieb er die Privatklägerin als grösser und geschminkt, was nicht zutraf (Urk. 2/1 S. 5 und 12, Urk. 2/3 S. 5). Sodann gab er auch an der Berufungsverhandlung an, sich sowohl während des Tatgeschehens als auch nach dem Vorfall Gedanken zum Alter der Privatklägerin gemacht zu haben (Prot. II S. 16). Darauf, ob der Beschuldigte berechtigterweise davon ausging, dass die Privatklägerin wesentlich älter aussehe und annehmen durfte, die Privatklägerin hätte das Schutzalter bereits erreicht, ist in der rechtlichen Würdigung einzugehen. 4.7. Gesamthaft bestehen vorliegend aufgrund der eindeutigen, detaillierten und insgesamt widerspruchsfreien Aussagen der Privatklägerin keine Zweifel daran, dass sich die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen so zugetragen haben, wie dies in der Anklageschrift beschrieben ist. Einzig hinsichtlich des Zeitpunktes, in welchem der Beschuldigte seinen Finger vaginal in die Privatklägerin einführte, weichen die zwei im übrigen identischen Schilderungen des Geschehensverlaufs der Privatklägerin (Urk. 3/1 00:06:15; 00:07:30 und Urk. 3/5 00:03:40) von der Anklage ab. Zumal aufgrund der Aussagen sämtliche sexuellen Handlungen als erstellt zu betrachten sind, kann letztlich offen bleiben, zu welchem Zeitpunkt im Rahmen des gesamthaft nur wenige Minuten dauernden Vorfalls der Beschuldigte seinen Finger vaginal in die Privatklägerin eingeführt hat.
- 18 - Verdeutlichend ist festzuhalten, dass aufgrund der Aussagen der Privatklägerin (Urk. 3/5 00:19:48) sowie des Beschuldigten (Urk. 2/4 S. 4) mindestens ein Zungenkuss in der Toilette erwiesen ist. Ferner liesse sich aufgrund der Angaben der Privatklägerin (Urk. 3/1 00:31:35) auch das Betasten der Brüste durch den Beschuldigten erstellen. Dies wurde in der Anklageschrift jedoch nicht aufgeführt, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. Der Vorinstanz folgend (Urk. 46 S. 27) ist der angeklagte Sachverhalt nachgewiesen und dem Urteil zugrunde zu legen. 5. Rechtliche Würdigung 5.1. Die Vorinstanz würdigte das in der Anklageschrift umschriebene Verhalten des Beschuldigten einerseits als sexuelle Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB und andererseits als sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. 5.2. In Bezug auf den Tatvorwurf der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB kann vorab auf die einleitenden theoretischen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 30 f.). Entscheidend für das Vorliegen des Nötigungsmittels des unter psychischen Druck Setzens ist, dass der Täter für das Opfer eine Zwangssituation geschaffen hat, in der dem Opfer keine zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten mehr zur Verfügung stehen, eine konkrete Gefahr für sein sexuelles Selbstbestimmungsrecht besteht und das Tatmittel der Gewalt nicht gegeben ist (MAIER, in: BSK StGB I, 4. Aufl. 2019, N 28 zu Art. 189). Gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Gewalt als Akt der physischen Aggression zu verstehen, wobei die Einwirkung auf das Opfer erheblich sein muss (Urteil des Bundesgerichts 6B_993/2013 vom 17. Juli 2014, E. 3.3). Vorliegend ist erstellt, dass der Beschuldigte die Privatklägerin während des Vorfalls an die Wand drängte, um sie zu küssen sowie sie zweimal nach unten Richtung Toilette drückte. Diese Einwirkungen auf die Privatklägerin erreichten noch nicht eine derartige Intensität, dass bereits durch sie alleine der Widerstand der Privatklägerin gebrochen worden wäre bzw. um sie zur Duldung der sexuellen Handlungen gefügig zu machen. Die Privatklägerin konnte sich einerseits nach erfolgtem Niederdrücken wieder zum Beschuldigten umdrehen, so dass dieser nicht dazu gekommen ist, von hinten in sie einzudringen bzw. dazu anzusetzen. Im
- 19 - Weiteren konnte sie – nachdem sie vom Beschuldigten zum zweiten Mal niedergedrückt wurde – dessen Vorhaben, sich oral befriedigen zu lassen, unterbinden, indem sie dessen Geschlechtsteil mit einer Handbewegung von ihrem Gesicht wegschob. Zwar führte mitunter das Drängen an die Wand dazu, dass die Privatklägerin das weitere Küssen in der Damentoilette ohne Gegenwehr über sich ergehen liess. Da dieses Drängen für sich alleine noch nicht die erforderliche Eingriffsintensität in die physische Integrität der Privatklägerin erreichte, um als Gewalt als Nötigungsmittel im Sinne von Art. 189 StGB zu qualifizieren, und das zweimalige Niederdrücken der Privatklägerin nicht die Vornahme der sexuellen Handlungen zur Folge hatte, mithin durch diese Form der Gewaltanwendung die Duldung der sexuellen Handlungen nicht erzwungen worden ist, ist vorliegend nicht vom Tatmittel der Gewalt auszugehen. Wie die Vorinstanz hingegen richtig dargelegt hat, hat der Beschuldigte durch das Abschliessen der Damentoilette sowie durch das an die Wand Drücken der Privatklägerin eine Zwangssituation geschaffen, welche nicht nur objektiv geeignet war, kurzweilig den Widerstand der Privatklägerin zu überwinden, sondern diese vorliegend in einen Angstzustand versetzte, welcher ihr jegliche, körperlich bestimmte Gegenwehr bzw. Selbstschutzmöglichkeit verunmöglichte. Aufgrund der Platzverhältnisse in der Damentoilette und der fehlenden Fluchtmöglichkeit wurde diese Zwangssituation verstärkt. Die vorinstanzlichen Ausführungen sind überzeugend und es kann zum einen darauf (Urk. 46 S. 31) und zum anderen auf die vorstehende Ziffer II.4.4.1. und Ziffer II.4.4.2. verwiesen werden. Ferner war auch die Beharrlichkeit des Beschuldigten, mit welcher er entweder sexuelle Handlungen an der Privatklägerin vorgenommen hat bzw. versucht hat, solche Handlungen an ihr vorzunehmen, gepaart mit den körperlichen Einwirkungen auf die Privatklägerin geeignet, in der Gesamtheit eine psychische Zwangssituation für die Privatklägerin zu schaffen. Es ist hervorzuheben, dass der Beschuldigte der Privatklägerin zum einen ungefragt in die Damentoilette gefolgt ist, die Tür abschloss und hernach durch das Drücken an die Wand eine für die Privatklägerin überaus beengende Situation geschaffen hat, aus welcher sie sich nur schwerlich hätte lösen können. Dadurch konnte sich der Beschuldigte zwecks Vornahme eines Zungenkusses der Privatklägerin nähern. Trotz des mehrfach zum Ausdruck gebrachten Widerwillens hat
- 20 der Beschuldigte die Privatklägerin umgedreht und mehrfach niedergedrückt und beabsichtigt, in die Privatklägerin einzudringen bzw. mit ihr Oralverkehr vorzunehmen. Die Privatklägerin beschrieb im Weiteren realitätsnah, dass sie den Entschluss gefasst habe, sich zu wehren, sie es aber körperlich nicht geschafft habe (Urk. 3/1 00:18:30; 00:26:00). Ferner schilderte sie, dass sie Angst vor dem Beschuldigten bekommen habe, als dieser die Tür zur Damentoilette abgeschlossen habe (Urk. 3/1 00:32:25). Einerseits sei dieser zum einen stärker gewesen als sie und andererseits sei er ihr gerade in dem Moment als er die Tür verschlossen habe, mächtiger vorgekommen (Urk. 3/1 00:32:25; Urk. 3/5 00:17:35). In dieser Situation habe sie sich eingeschränkt gefühlt. Sie habe zudem Angst davor gehabt, was noch kommen würde (Urk. 3/5 00:17:35). Aus diesen Aussagen wird deutlich, dass infolge der geschaffenen Zwangssituation für die Privatklägerin vorübergehend keine zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten mehr bestanden haben, weshalb der Beschuldigte die sexuellen Handlungen (Zungenkuss in der Damentoilette, Einführung des Fingers in die Vagina und Versuch, den Penis in den Mund der Privatklägerin einzuführen) an ihr vornehmen konnte. Damit bestand vorliegend offenkundig nicht nur die konkrete Gefahr für das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Privatklägerin, sondern dieses wurde gemäss erstelltem Sachverhalt auch tatsächlich beschnitten. Im Weiteren kann in Bezug auf das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 46 S. 32). Diese ergänzend ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass sich – wie unter Ziffer II.4.4.1. und Ziffer II.4.4.2. dargelegt – aus der vorwiegend verbalen Gegenwehr der Privatklägerin und ihrem wiederholten Abwenden klar ergibt, dass sie mit einem sexuellen Kontakt nicht einverstanden war. Ihr ablehnendes Verhalten war für den Beschuldigten denn auch ohne weiteres erkennbar. Unter diesen Umständen steht fest, dass der Beschuldigte mit Wissen und Willen handelte. Für einen Sachverhaltsirrtum bleibt vorliegend kein Raum, selbst wenn den sexuellen Handlungen in der Damentoilette ein einvernehmlicher Zungenkuss im Vorraum des Toilettenbereichs vorausging. Aufgrund dieses Zungenkusses konnte der Beschuldigte nicht annehmen, dass die Privatklägerin mit weiteren sexuellen Handlungen in der durch ihn erzeugten Zwangssituation in der verschlossenen Damen-
- 21 toilette einverstanden war. Aufgrund der vorerwähnten Beharrlichkeit des Beschuldigten in seiner Vorgehensweise sowie der Tatsache, dass sich die Privatklägerin seinen Handlungen bzw. seinen Avancen in der Damentoilette nur erschwert entziehen konnte, musste ihm ferner auch bewusst sein bzw. nahm er zumindest in Kauf, die Privatklägerin zwecks Duldung der sexuellen Handlungen unter psychischen Druck zu setzen. 5.3. Hinsichtlich des Tatvorwurfes der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nahm die Vorinstanz eine zutreffende rechtliche Würdigung des erstellten Sachverhaltes in objektiver wie in subjektiver Hinsicht vor, worauf vorab verwiesen wird (Urk. 46 S. 28 f.). Die Vorinstanz erwog angesichts des Vorgehens des Beschuldigten zu Recht, dass dieser durch die Zungenküsse sowie das Einführen des Fingers in die Vagina der Privatklägerin sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an ihr vorgenommen und dadurch den objektiven Tatbestand erfüllt hat. Da es vorliegend aufgrund der vom Beschuldigten ausgehenden sexuellen Handlungen zu einem körperlichen Kontakt zwischen ihm und der Privatklägerin gekommen ist, ist vorliegend von der Tatbestandsvariante der Vornahme von sexuellen Handlungen an einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auszugehen (Maier in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Aufl. 2019 [kurz: BSK StGB II], Art. 187 N 10, 13, 17). Auch liegen hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes – wie hiervor unter Ziffer II.4.6. erwähnt – keine Zweifel vor, dass der Beschuldigte zumindest in Kauf nahm, dass die Privatklägerin unter 16 Jahre alt war. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte in guten Treuen hätte davon ausgehen dürfen, dass die Privatklägerin das Schutzalter überschritten hat (Urk. 46 S. 21). So war die Privatklägerin eigenen Angaben zufolge nicht geschminkt. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 58 S. 2) trug die Privatklägerin auch keine körperbetonte Kleidung, was auf der Videoaufzeichnung ersichtlich ist (Urk. 5/3). Ferner vermittelt sie auch durch ihr Auftreten in den polizeilichen Befragungen nicht einen Eindruck, aufgrund dessen davon ausgegangen werden könnte, die Privatklägerin hätte das Schutzalter
- 22 bereits erreicht, selbst wenn sie aufgrund ihrer differenzierten und selbstreflektierten Schilderungen keineswegs eine kindliche Ausdrucksweise bzw. Wesensart offenbart. Selbst allfällige sprachliche Verständigungsprobleme hätten vor diesem Hintergrund nicht dazu Anlass bieten können, die Jugendlichkeit der Privatklägerin zu verkennen. Auch auf dem Foto, das die Privatklägerin anlässlich der ersten auf Video aufgezeichneten polizeilichen Befragung zeigt, sieht sie nicht wesentlich älter aus, als sie ist (Urk. 2/2). Der Arbeitskollege des Beschuldigten gab zunächst auf die Ergänzungsfrage der Verteidigung, ob er das Alter der Privatklägerin schätzen könne, an, er könne das nicht sagen, er könne nicht schätzen. Auf erneutes Nachfragen, ob er der Meinung sei, sie sei volljährig, gab er ausweichend zur Antwort: "vielleicht schon, ja." Er erklärte erst auf Nachfragen der Staatsanwältin, was er unter volljährig verstehe: "17, 18 vielleicht 19." (vgl. Urk. 4/2 S. 7). Daraus kann entgegen der Darstellung des Verteidigers nicht gefolgert werden, der Arbeitskollege habe die Privatklägerin deutlich älter geschätzt (Urk. 58 S. 3). Ferner ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten bewusst gewesen sein muss, dass sein Verhalten von der Gesellschaft klarerweise als sexualbezogen gewertet wird und dieses unter Einbeziehung eines Kindes unter 16 Jahren nicht akzeptiert wird. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass – wie dies die Vorinstanz bereits korrekt ausführte (Urk. 46 S. 21) – der Beschuldigte aufgrund seiner einschlägigen Vorstrafe wegen sexueller Handlungen mit Kindern sowie mehrfacher sexueller Belästigung (Urk. 14/7) in Bezug auf die Frage des Schutzalters hätte sensibilisiert sein müssen. Ebenfalls gab er anlässlich der Hauptverhandlung zumindest implizit zu erkennen, um die gesetzliche Regelung des Schutzalters gewusst zu haben, indem er ausführte, dass er sich der Privatklägerin nicht genähert hätte, wenn er um ihr Alter gewusst hätte (Prot. I S. 10). Somit sind sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand nach Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. 5.4. Abschliessend ist festzuhalten, dass vorliegend weder Rechtfertigungsnoch Schuldausschlussgründe vorliegen. Nach dem Gesagten erfüllte der Beschuldigte durch das in der Anklage umschriebene Vorgehen die Tatbestände der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB sowie der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
- 23 - III. Strafzumessung 1. Urteil Vorinstanz / Parteistandpunkte Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (unter Anrechnung von 37 Tagen Haft). Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren und im übrigen für vollziehbar erklärt (Urk. 46 S. 49). Die Staatsanwaltschaft beantragte, es sei der Beschuldigte mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu bestrafen (Urk. 52 S. 3, Urk. 57 S. 2 f.). Die Verteidigung ersuchte vor Vorinstanz für den Fall, dass der Beschuldigte anklagegemäss schuldig gesprochen werde, um Ausfällung einer Strafe von maximal 22 Monaten Freiheitsstrafe und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (Prot. I S. 21). Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte der amtliche Verteidiger im Falle einer Verurteilung eine bedingt auszufällende Freiheitsstrafe von 12 Monaten (Urk. 58 S. 19). 2. Allgemeine Grundsätze 2.1. Der Beschuldigte hat die zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts; AS 2016 1249) begangen. Das geltende (neue) Recht ist daher auf diese nur anzuwenden, sofern es für den Beschuldigten im konkreten Fall zu einem günstigeren Ergebnis führt (Art. 2 Abs. 2 StGB; DONATSCH, in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder, Kommentar zum StGB, 20. Aufl., Zürich 2018, N 10 zu Art. 2 StGB). Das ist nicht der Fall, da das geltende (neue) Sanktionenrecht grundsätzlich keine mildere Bestrafung vorsieht, sondern im Gegenteil auf eine Verschärfung im Bereich der Geldstrafe und von kurzen Freiheitsstrafen zielt. 2.2. Die allgemeinen Regeln und Kriterien der Strafzumessung wurden im vorinstanzlichen Urteil unter Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre im Wesentlichen zutreffend wiedergegeben. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz ist vorab zu verweisen (Urk. 46 S. 33 ff.). Die Vorinstanz hat im Hinblick auf den für die sexuelle Nötigung als schwerstes Delikt zu bestimmenden Straf-
- 24 rahmen auf den Strafrahmen der Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB abgestellt. Sie führte diesbezüglich mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus (BGE 132 IV 120, E. 2.5), dass die sexuelle Nötigung in der Tatbestandsvariante der beischlafsähnlichen Handlung einen ähnlichen Unrechtsgehalt wie eine Vergewaltigung aufweise, weshalb sich die Strafzumessung am Strafrahmen der Vergewaltigung zu orientieren habe. Da das vaginale Einführen des Fingers des Beschuldigten als beischlafsähnliche Handlung zu qualifizieren sei, sei vorliegend von einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auszugehen (Urk. 46 S. 33). Auch die Staatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, dass in Anbetracht der Penetration durch den Finger und im Hinblick auf die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bei der Vergewaltigung vorliegend für die sexuelle Nötigung eine höhere Einsatzstrafe als die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe von 14 Monaten anzusetzen sei (Urk. 57 S. 2). 2.3. Die Erwähnung der beischlafsähnlichen Handlung in Art. 189 Abs. 1 StGB soll verdeutlichen, dass bei der Strafzumessung die Intensität des abgenötigten Verhaltens zu berücksichtigen ist. Erzwungene beischlafsähnliche Handlungen sollen aus diesem Grund nicht milder als eine Vergewaltigung bestraft werden. Unter beischlafsähnliche Handlungen fallen Handlungen, bei welchen der Geschlechtsteil eines Beteiligten mit dem Körper des anderen in so enge Berührung kommt, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich ist (TRECHSEL/BERTOSSA, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N 9 zu Art. 189; BGE 86 IV 178). Konkret handelt es sich um das Einführen des männlichen Geschlechtsteils in After und Mund sowie das Stimulieren der Vagina oder des Gliedes durch Zunge oder Lippen (MAIER, in: BSK StGB I, 4. Aufl. 2019, N 50 zu Art. 189). Ferner gilt das Reiben des männlichen Gliedes an den Oberschenkeln direkt unterhalb des Geschlechtsteils des Partners als beischlafsähnliche Handlung (MAIER, in: BSK StGB I, 4. Aufl. 2019, N 50 zu Art. 189). Durch das vaginale Einführen des Fingers hat der Beschuldigte eine Handlung vorgenommen, deren Intimität dem Vollzug des Beischlafes ähnlich ist, zumal das Geschlechtsteil der Privatklägerin nicht nur berührt, sondern sogar in dieses eingedrungen wurde. Dadurch wurde die sexuelle Integrität der Privatklägerin erheblich tangiert. Die Tatsache, dass die sexuelle Integrität verletzt wurde und ein weiterer intensiver
- 25 - Eingriff in diese bevorstand, zumal der Beschuldigte konkrete Anstalten unternommen hat, eine beischlafsähnliche Handlung vorzunehmen (Oralverkehr), rechtfertigt es sich hinsichtlich der Bestimmung des Strafrahmens in einer ganzheitlichen Würdigung des Vorganges vorliegend vom Strafrahmen der Vergewaltigung auszugehen. Der massgebliche Strafrahmen reicht damit von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Nachfolgend ist zunächst die hypothetische Einsatzstrafe für das schwerste Delikt zu bestimmen und diese hernach in Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) für das weitere Delikt angemessen zu erhöhen. 3. Tatkomponente 3.1. Sexuelle Nötigung 3.1.1. Eingangs ist festzuhalten, dass die in Art. 189 Abs. 1 StGB genannten Nötigungsmittel vom Gesetz grundsätzlich gleich bewertet werden, weshalb das Tatmittel des unter psychischen Druck Setzens nicht prinzipiell leichter wiegt als physische Gewalt oder Drohungen. Die Tatschwere einer sexuellen Nötigung ist somit nicht aufgrund des jeweiligen Nötigungsmittels abzustufen, sondern ist allein nach den Umständen des konkreten Falles zu bestimmen (BGE 128 IV 97 E. 3a und MAIER, in: BSK StGB I, 4. Aufl. 2019, N 59 zu Art. 189 N 59). Zunächst kann hinsichtlich der Tatkomponente wiederum auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 35 f.). Die Vorgehensweise des Beschuldigten führte wie hiervor dargelegt (Ziffer II.4.4.1.) dazu, dass sich die Privatklägerin in einem Schock- bzw. Angstzustand befand und sich in der Folge nicht körperlich zur Wehr setzen konnte. Daraus ergibt sich, dass die durch den Beschuldigten begründete Zwangssituation ein für die Privatklägerin bedrohliches Ausmass erreichte und das Vorgehen sie sowohl in ihrer physischen als auch psychischen Integrität tangierte. Dies zeigt sich auch darin, dass sie medizinischtherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen musste, da der Vorfall vom 21. September 2017 eine Traumatisierung zur Folge hatte (Urk. 32). Ins Gewicht fällt zudem, dass der Beschuldigte verschiedene sexuelle Handlungen an ihr ausgeführt hat (Zungenkuss und vaginales Einführen des Fingers) bzw. versucht hat, solche
- 26 mit ihr vorzunehmen (Oralverkehr). Zugunsten des Beschuldigten wirkt sich aus, dass er der Privatklägerin durch seine körperlichen Einwirkungen auf deren Körper weder Verletzungen noch eigentliche Schmerzen zugefügt hat und insbesondere das vaginale Einführen des Fingers gemäss Anklageschrift nicht mehrmals und über eine längere Zeitdauer erfolgte. Insgesamt ist hinsichtlich der objektiven Tatschwere angesichts des Strafrahmens mit einer Mindeststrafe von einem Jahr gerade noch von einem leichten Verschulden auszugehen. 3.1.2. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere fällt ins Gewicht, dass sich der Beschuldigte in egoistischer Weise durch sein einzig auf die Befriedigung seiner sexuellen Gelüste ausgerichtetes Handeln mehrfach über das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der unter Angst stehenden Privatklägerin hinweggesetzt hat. Dies stellt ein verwerfliches Motiv dar. Somit ist die Beharrlichkeit des Beschuldigten, mit welcher er die sexuellen Handlungen vornahm bzw. versucht hat, solche vorzunehmen, zulasten des Beschuldigten zu berücksichtigen. Auch die mehrfach von der Privatklägerin zum Ausdruck gebrachte Ablehnung gegenüber dem Beschuldigten hielten diesen nicht davon ab, der Privatklägerin den Finger vaginal einzuführen bzw. zu versuchen, Oralverkehr mit ihr vorzunehmen nachdem sie bereits den Geschlechtsverkehr mit ihm unmissverständlich abgelehnt hatte. Die Vorinstanz ging in wohlwollender Weise nicht von direktem Vorsatz aus, sondern hielt fest, dass dieser zumindest eventualvorsätzlich handelte. Zugunsten des Beschuldigten ist deshalb auch vorliegend Eventualvorsatz anzunehmen. Ferner ist von einer Spontantat auszugehen, die nicht geplant war. Leicht verschuldensmindernd ist zu berücksichtigen, dass der Zungenkuss im Vorraum der Toilette von der Privatklägerin erwidert wurde, wodurch sie dem Beschuldigten zumindest anfänglich signalisierte, einer intimen Annährung nicht gänzlich abgeneigt zu sein. Dass dieser anfänglich einverständliche Kuss für den Beschuldigten klarerweise keinerlei Anlass dazu bieten konnte, anzunehmen, die Privatklägerin sei mit weiteren sexuellen Handlungen – in der Art wie sie von ihm dann vorgenommen wurden – einverstanden, braucht keiner vertieften Erörterung. Der diesbezügliche Widerwille der Privatklägerin und ihre verbale Ablehnung waren offensichtlich und unübersehbar. In subjektiver Hinsicht ist somit mit der Staatsanwaltschaft ebenfalls von einem nicht mehr leichten Verschulden auszugehen.
- 27 - 3.1.3. Nach dem Gesagten ist insgesamt von einem leichten Verschulden auszugehen, weshalb eine Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erscheint. 3.2. Sexuelle Handlungen mit Kindern 3.2.1. Der Beschuldigte verletzte durch sein Verhalten nicht nur das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Privatklägerin. Indem dieser mit seinem Finger in die Vagina der Privatklägerin eindrang, vollzog er eine sexuelle Handlung mit nicht unerheblicher Intensität an einer im Tatzeitpunkt 14-jährigen in der Pubertät befindlichen Jugendlichen. Die Tatsache, dass die Privatklägerin bereits vor der Tat sexuelle Erfahrungen gemacht hat, vermag das Schädigungspotential der Vorgehensweise des Beschuldigten entgegen den Vorbringen der amtlichen Verteidigung (Urk. 58 S. 18 f.) nicht entscheidend zu mindern. Bei der Privatklägerin handelt es sich um kein Kind mehr, jedoch war sie im Tatzeitpunkt immerhin noch mehr als eineinhalb Jahre vom Erreichen der Schutzaltersgrenze, d.h. des 16. Altersjahrs, entfernt. Sie sah sich mit einem gut 13 Jahre älteren Mann konfrontiert, der sie zu sexuellen Handlungen anhielt. Aufgrund der Aussagen der Privatklägerin (Urk. 3/1 00:54:55) sowie der Videoaufnahmen des betreffenden Restaurants (Urk. 5/2) ist sodann erwiesen, dass der Vorfall ungefähr fünf Minuten dauerte, was in Anbetracht des durch die bedrohliche Situation hervorgerufenen Angstzustandes eine erhebliche seelische Belastung für die Privatklägerin darstellte. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorfall geeignet war, die seelische Stabilität der jugendlichen Privatklägerin zu erschüttern und ihre psychischemotionale bzw. sexuelle Entwicklung erheblich zu gefährden, auch wenn unter dem Blickwinkel des Tatbestandes der sexuellen Handlungen mit Kindern noch in jeder Hinsicht (Form sexueller Handlung, Dauer, Intensität) schwerwiegendere Vorfälle denkbar sind. Das objektive Verschulden ist vor diesem Hintergrund als nicht mehr leicht zu qualifizieren 3.2.2. In subjektiver Hinsicht ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar aus egoistischen Motiven, jedoch nicht mit direktem Vorsatz, sondern mindestens eventualvorsätzlich handelte. Bezüglich einer der sexuellen Handlungen, nämlich dem Zungenkuss im Vorraum der Toilette, ist zu beachten, dass
- 28 dieser von der Privatklägerin erwidert wurde und somit einverständlich erfolgte, auch wenn diese durch das Vorgehen des Beschuldigten überrascht worden war. Das subjektive Tatverschulden erweist sich ebenfalls als nicht mehr leicht. Weitere subjektive Faktoren, welche das objektive Verschulden in schwerwiegenderem Licht erscheinen liessen oder dieses weiter relativieren würden, sind nicht ersichtlich. 3.2.3. Insgesamt erweist sich das Verschulden als nicht mehr leicht und mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass auch für den Straftatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Bei isolierter Betrachtung wäre eine Einsatzstrafe von 8 Monaten gerechtfertigt. In Anwendung des Asperationsprinzips erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe für die sexuelle Nötigung um 4 Monate als angezeigt. 4. Täterkomponente 4.1. Persönliche Verhältnisse Bezüglich der persönlichen Verhältnisse, welchen keine strafzumessungsrelevanten Faktoren zu entnehmen sind, kann vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 37). In der Berufungsverhandlung sind zudem ebenfalls keine strafzumessungsrelevanten Faktoren vorgebracht worden (Prot. II S. 7 ff.). 4.2. Vorleben und Nachtatverhalten 4.2.1. Die Vorstrafe des Beschuldigten wegen einfacher sowie grober Verletzung der Verkehrsregeln vom 29. Mai 2012 (Urk. 14/2), welche zu einer Bestrafung mit 30 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 600.– führte, ist vorliegend nicht einschlägig und kann unberücksichtigt bleiben. Mit Strafbefehl vom 9. August 2012 wurde der Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft Muri- Bremgarten wegen sexueller Handlungen mit einem Kind sowie mehrfacher sexuellen Belästigung zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 40.– sowie einer Busse von Fr. 1'500.– verurteilt, wobei es sich um eine Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 29. Mai 2012 handelte (Urk. 14/7). Damit weist
- 29 der Beschuldigte eine einschlägige Vorstrafe auf, diese liegt jedoch schon länger zurück. 4.2.2. Das Nachtatverhalten des Beschuldigten schlägt sich vorwiegend nicht verschuldensmindernd nieder. Zwar hat der Beschuldigte nach anfänglichem Leugnen des äusseren Sachverhaltes eingeräumt, dass es zu sexuellen Handlungen mit der Privatklägerin gekommen ist. Da der Sachverhalt vorliegend aber auch aufgrund der klaren Aussagen der Privatklägerin erstellt werden konnte und der Beschuldigte nicht bereits zu Beginn der Untersuchung den äusseren Sachverhalt anerkannte, ist dieses teilweise Geständnis mit der Vorinstanz nicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Ebensowenig ist eine Strafreduktion aufgrund der Tatsache, dass der Beschuldigte eine Therapie besucht, angezeigt. Es kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 38 f.) 4.2.3. Fazit Die Täterkomponente führt schliesslich zu einer merklichen Erhöhung der hypothetischen Gesamtstrafe um 3 Monate. 5. Auszufällende Strafe Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe ist der Beschuldigte mit 22 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Die erstandene Haft von 37 Tagen ist gemäss Art. 51 StGB auf diese Strafe anzurechnen. IV. Vollzug 1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten und teilbedingten Strafvollzugs und die Kriterien für die Bemessung des zu vollziehenden und des aufzuschiebenden Teils zutreffend dargelegt. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 46 S. 39 f.). 2. Wie die Vorinstanz richtig vorbringt, weist der Beschuldigte zwei Vorstrafen auf, wovon eine insofern einschlägig ist, als es sich ebenfalls um eine Verurteilung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind handelt. Dies wirkt sich erheb-
- 30 lich prognosebelastend aus. Während der Probezeit der Vorstrafen liess der Beschuldigte sich nichts zu Schulden kommen, die vorliegende Tat ereignete sich aber ganz kurz nach Ablauf der Probezeit der einschlägigen Vorstrafe. Der Beschuldigte zeigte im vorliegenden Verfahren gewisse Ansätze von Reue und nahm von sich aus eine Therapie auf (Urk. 46 S. 40 mit Verweis auf Prot. I S. 8; Urk 35 und Urk. 36). Er ist seit rund neun Jahren beim selben Arbeitgeber angestellt (Urk. 14/5, Prot. S. 9) und hat seine Arbeitsstelle auch während der Untersuchungshaft nicht verloren (Urk. 14/5 S. 2 und Prot. I S. 6 sowie Prot. II S. 9). Es ist folglich von der beruflichen Integration auszugehen. Weiter hat sich der Beschuldigte seit der vorliegend zu beurteilenden Tat wohl verhalten (Prot. II S. 12). 3. Zwar bestehen aufgrund der einschlägigen Vorstrafe erhebliche Bedenken, und es kann dem Beschuldigten keine vorbehaltlos günstige Prognose gestellt werden. Heute ist jedoch auch eine Landesverweisung anzuordnen und es ist entgegen der Staatsanwaltschaft (Urk. 57 S. 2) davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte, der zuvor noch nie eine Freiheitsstrafe verbüsst hat, durch die erstandene Haft bereits stark beeindruckt wurde. Aufgrund der zusätzlich zu erwartenden abschreckenden Wirkung des teilweisen Strafvollzugs, kann ihm der teilbedingte Vollzug gewährt werden. Es erscheint angesichts des hinsichtlich des Straftatbestandes der sexuellen Handlungen mit Kindern zwar nicht mehr leichten, hingegen im übrigen nicht schweren Verschuldens und angesichts der familiären Situation vertretbar, den vollziehbaren Teil auf 8 Monate festzusetzen. Die Probezeit für den bedingt auszufällenden Strafteil ist mit der Vorinstanz auf 3 Jahre anzusetzen. V. Landesverweisung 1. Voraussetzungen der Anordnung bzw. des Absehens von einer Landesverweisung 1.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der eine Katalogtat im Sinne Art. 66a Abs. 1 lit. a-o StGB begangen hat, unabhängig von der Höhe der Strafe für die Dauer von 5 bis 15 Jahren des Landes. Ein Verzicht auf eine Landesverweisung ist nur ausnahmsweise dann möglich, wenn die-
- 31 se für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB). 1.2. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe aller mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sind alle potentiell härtefallbegründenden Aspekte zu bewerten. Relevant sind dabei die persönliche Situation des Beschuldigten in der Schweiz und die Bedingungen im Heimatstaat sowie die Tatschuld. Ein Härtefall ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, da der Strafrichter bei Katalogtaten gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB nur ausnahmsweise von der Landesverweisung absehen darf. Namentlich gehören zu den härtefallbegründenden Aspekten die Anwesenheitsdauer in der Schweiz, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungssituation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration sowie die Resozialisierungschancen des Beschuldigten. Relevant sind dabei die persönliche Situation des Beschuldigten in der Schweiz und die Bedingungen im Heimatstaat. Bei Dritten auftretende härtefallbegründende Aspekte sind nur zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den Beschuldigten auswirken. Ob ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu eruieren (BUSSLINGER/ÜBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 5/16 S. 96ff., 97 und 101; FIOLKA/VETTERLI, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB, plädoyer 5/16 S. 85 u. 87). Zudem sind die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Ein Härtefall ist unter diesem Gesichtspunkt dann anzunehmen, wenn die Landesverweisung einen Eingriff in das in Art. 13 der Bundesverfassung bzw. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleistete Privat- und Familienleben bedeuten würde, der von einer gewissen Tragweite ist (Urteile des Bundesgerichts 6B_627/2018 vom 22. März 2019, E. 1.3.5. und 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.3.).
- 32 - 1.3. Der Umstand, dass ein ausländischer Verurteilter mit seiner Familie in der Schweiz lebt, bedeutet für sich allein noch keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB, vielmehr müssen, damit ein schwerer persönlicher Härtefall angenommen werden kann, in der Regel weitere Kriterien hinzutreten, namentlich eine starke Verwurzelung in der Schweiz und/oder grosse Schwierigkeiten, sich im Heimatland privat und beruflich wieder zurechtzufinden. Insbesondere ist das in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Familienleben (nur dann) berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich oder zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (Urteil des Bundesgerichts 6B_627/2018 vom 22. März 2019, E.1.4.; 6B_659/2018 vom 20. September 2018, E. 3.4.; 6B_770/2018 vom 24. September 2018, E.2.1.). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (Urteil des Bundesgerichtes 6B_907/2018 vom 23. November 2018, E. 2.3.1.; BGE 144 II 1 E. 6.1, S. 12f.). Unabhängig vom Vorliegen einer familiären Beziehung kann eine ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme zwar das Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 EMRK verletzen. Das Bundesgericht bejaht einen auf Art. 8 EMRK (Anspruch auf Privatleben) gestützten Anspruch aber vor allem bei Ausländern der zweiten Generation, die in der Schweiz aufgewachsen sind (BGE 139 I 16 E. 2.2.2. S. 20f.). 1.4. Steht fest, dass die Landesverweisung zu einer schweren persönlichen Härte führen würde, sind sodann die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung, deren Gewicht wesentlich von der Art und Schwere der begangenen Delikte und der Legalprognose abhängt, gegenüberzustellen. Überwiegen die öffentlichen Interessen, muss die Landesverweisung ausgesprochen werden (BUSSLIN- GER/ÜBERSAX, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 5/16 S. 96ff., 102 ff.).
- 33 - 2. Beurteilung Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. h 2.1. StGB für die Dauer von 5 Jahren aus dem Hoheitsgebiet der Schweiz verwiesen (Urk. 46 S. 41f.). Der Beschuldigte liess mit seiner Berufung das Absehen von einer Landesverweisung beantragen (Urk. 49; Urk. 58). Die Staatsanwaltschaft verlangt in ihrer Anschlussberufung, der Beschuldigte sei für die Dauer von 7 Jahren des Landes zu verweisen (Urk. 52). Der Beschuldigte hat sich vorliegend der sexuellen Nötigung im Sinne von 2.2. Art. 189 Abs. 1 StGB sowie der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Bei beiden Delikten handelt es sich um Katalogtaten gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB. Im Weiteren ist der Beschuldigte Ausländer (Staatsangehöriger von Serbien) und führte die vorliegend zu beurteilende Tat aus, nachdem die Bestimmung betreffend die Landesverweisung am 1. Oktober 2016 in Kraft getreten ist. Die Voraussetzungen für eine Landesverweisung sind damit grundsätzlich erfüllt. Der Beschuldigte wurde am tt. Mai 1989 in F._____, Serbien geboren. Er 2.3. wuchs mit seinen Geschwistern bei seinen Eltern in G._____, Serbien auf. Dort besuchte er acht Jahre die Schule und half auch den Eltern bei der Arbeit auf dem Bauernhof. Danach arbeitete er als Kellner. Entweder im Jahr 2007 oder 2008 kam er in die Schweiz und lernte seine erste Frau kennen. Kurz danach kehrte er zurück nach Serbien und heiratete. Er verblieb dort für zwei weitere Jahre. Als er im Jahr 2010 wieder in die Schweiz kam, begann er für die Reinigungsfirma H._____ AG zu arbeiten, bei welcher er auch heute noch angestellt ist. Im Jahr 2014 oder 2015 wurde er von seiner ersten Frau geschieden. Seine ebenfalls aus Serbien stammende zweite Ehefrau, welche er anfangs 2017 heiratete, lernte der Beschuldigte im Jahr 2016 kennen. Sowohl er als auch seine Ehefrau verfügen über eine B-Aufenthaltsbewilligung. Das Ehepaar hat zwei kleine Kinder im Vorschulalter, sie sind heute ungefähr zweieinhalb und eineinhalb Jahre alt. Die Familie ist in I._____ wohnhaft. Der Beschuldigte verdient monatlich Fr. 4'300.– ohne Kinderzulagen. Seine Ehefrau arbeitet temporär und verdient zwischen Fr. 1'000.– bis Fr. 2'000.– monatlich (Urk. 2/1 S. 3 f.; Urk. 14/5; Prot. I S.6 f sowie
- 34 - Prot. II S. 6 f.). Der Beschuldigte lebt erst seit 2010 ständig in der Schweiz. Er hat somit die prägende Lebensphase der Kindheit und Jugendzeit nicht hier, sondern in seinem Heimatland Serbien verbracht. Inzwischen wohnt der Beschuldigte somit seit rund neun und seine Ehefrau seit circa zweieinhalb Jahren in der Schweiz. Sie spricht nur ein wenig Deutsch. Ebenfalls leben seine Brüder in der Schweiz (Prot. II S. 11). Der Beschuldigte ist zwar beruflich sehr gut integriert, verfügt jedoch soweit bekannt in der Schweiz über keine besonders intensiven, über eine normale Integration hinausgehenden privaten Beziehungen gesellschaftlicher Natur (Prot. II S. 11). Es ist nicht erkennbar, dass die Resozialisierungschancen für den Beschuldigten in seinem Heimatland wesentlich ungünstiger sind als in der Schweiz. Weiter ist die Kernfamilie des Beschuldigten erst seit kurzer Zeit in der Schweiz wohnhaft und die Kinder sind noch nicht eingeschult worden. Es ist deshalb für die junge Familie ohne weiteres auch möglich und zumutbar, ihr Familienleben in ihrem Heimatland Serbien zu pflegen. Der Beschuldigte liess jedoch vorbringen, es sei in seiner Familie und in 2.4. der Familie der Ehefrau bekannt geworden, dass er seine Ehefrau betrogen habe und dadurch Schande über die Familie gebracht habe. Sie seien deshalb von beiden Familien ausgeschlossen worden und könnten in der Heimat keine Unterstützung seitens der Familienangehörigen erwarten. Aufgrund der wirtschaftlichen Lage (grosse Arbeitslosigkeit) im Heimatland wäre er nicht in der Lage, seine beiden kleinen Kinder und seine Frau finanziell zu unterstützen und sie hätten keine Wohnung zur Verfügung. Ein Landesverweis würde eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der Familie bedeuten. Die Interessen der Familie A'._____ in der Schweiz bleiben zu können, würden die Interessen der Schweiz an einer Ausweisung überwiegen. Es liege ein Härtefall vor (Urk. 34 S. 11 und Urk. 14/5). Auch wenn es für den Beschuldigten und seine Familie nicht einfach sein könnte, in ihrem Heimatland wieder Fuss zu fassen, ist doch festzuhalten, dass dies nicht unmöglich scheint. So müssen auch in Serbien wohnhafte Familien mit denselben wirtschaftlichen Problemen zurecht kommen. Auch besteht kein Missverhältnis zwischen den mit der Ausweisung für den Beschuldigten verbundenen Nachteilen und seiner Tatschuld. Eine schwere persönliche Härte, die die Rückkehr für ihn unzumutbar machen würde, liegt damit nicht vor.
- 35 - Bewirkt die Landesverweisung für den Beschuldigten keinen schweren 2.5. persönlichen Härtefall, erübrigt sich an sich eine Abwägung der privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz und der öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung. Es besteht von vornherein kein Raum, um in Anwendung der Kannvorschrift von Art. 66a Abs. 2 StGB von einer Landesverweisung abzusehen. Der Vollständigkeit halber ist allerdings festzuhalten, dass es sich bei der heute zu beurteilenden Tat des Beschuldigten im Rahmen der möglichen Sexualdelikte nicht um einen schweren Fall handelt. Der Beschuldigte wurde aber nach einer früheren Verurteilung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind im Jahr 2012 erneut straffällig, und es kann ihm nicht ohne Bedenken eine günstige Legalprognose gestellt werden. Das öffentliche Interesse an einer Ausweisung des Beschuldigten, ist daher erheblich und überwiegt das Interesse des Beschuldigten, in der Schweiz bleiben zu können. Der Beschuldigte ist folglich in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB des Landes zu verweisen. 3. Dauer der Landesverweisung 3.1. Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszusprechen. Dem Gesetz sind keine Hinweise zu entnehmen, wie die Dauer der obligatorischen Landesverweisung zu bemessen ist. Die Bemessung der Dauer im Einzelfall liegt im Ermessen des Gerichts, welches sich dabei insbesondere am Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu orientieren hat (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 2013 5975 ff., S. 6021; BERTOSSA, in: Praxiskommentar StGB, 3. Aufl. 2018, N 7 zu Art. 66a). Dabei sind insbesondere die privaten Interessen des zu einer Landesverweisung Verurteilten mit dem je nach Art der begangenen Rechtsgutverletzung unterschiedlich starken öffentlichen Entfernungs- und Fernhalteinteresse miteinander in Einklang zu bringen. Sodann ist die Dauer der ausgesprochenen Landesverweisung wegen ihres Strafcharakters auch unter Berücksichtigung der allgemeinen Strafzumessungskriterien gemäss Art. 47 StGB nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: BSK StGB I, 4. Aufl. 2019, N 28 f. zu Art. 66a).
- 36 - 3.2. Die Vorinstanz erwog, die Dauer der Landesverweisung habe verhältnismässig zu sein. Das Verschulden des Beschuldigten sei als nicht mehr leicht qualifiziert worden und die auszusprechende Freiheitsstrafe bewege sich im unteren Drittel des ordentlichen Strafrahmens. Folglich sei auch die Dauer der Landesverweisung im unteren Drittel anzusetzen. Dementsprechend scheine die Mindestdauer von fünf Jahren angemessen (Urk. 46 S. 43 f.). Die Staatsanwaltschaft wendete ein, die Strafe sei durch die Vorinstanz zu tief ausgefällt worden und beantragte die Bestrafung mit 30 Monaten Freiheitsstrafe. Sie brachte vor, dass sich die Dauer der Landesverweisung an der schuldangemessenen Strafe zu orientieren habe. In Anbetracht der Vorstrafen des Beschuldigten, der schlechten Prognose und der Schwere der neuen Tat bzw. der beantragten Strafe von 30 Monaten Freiheitstrafe sei die Dauer der Landesverweisung auf 7 Jahre festzusetzen (Urk. 57 S. 3). 3.3. Das Verschulden des Beschuldigten bezüglich der sexuellen Nötigung ist zwar noch als leicht gewertet worden. Hingegen wurde das Verschulden in Bezug auf den Straftatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern als nicht mehr leicht qualifiziert. Der Beschuldigte ist zwar nicht in der Schweiz aufgewachsen, lebt aber doch schon einige Jahre hier und ist beruflich integriert, wobei er auch angab, dass seine Brüder ebenfalls in der Schweiz leben würden (Prot. II S. 11). Sein Interesse an einem Verbleib oder einer späteren Rückkehr in die Schweiz ist gross, indessen besteht angesichts seiner einschlägigen Vorstrafe und der – damit verbunden – nur zurückhaltend und bedingt anzunehmenden günstigen Prognose auch ein beträchtliches öffentliches Interesse an der Landesverweisung. Bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände und in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips erscheint eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren als angemessen.
- 37 - VI. Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) 1. Die Vorinstanz ordnete in Dispositivziffer 5 ihres Urteils die Ausschreibung der in Dispositivziffer 4 verhängten 5-jährigen Landesverweisung im SIS an (Urk. 46 S. 44 und 49). 2. Landesverweisungen gegenüber Ausländern aus Staaten, die nicht zum Schengen-Raum gehören, werden im Schengen-Informationssystem ausgeschrieben, wenn davon auszugehen ist, dass die Anwesenheit der betreffenden Person im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO, vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a SDÜ). Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung setzt die Ausschreibung eine schwere Straftat, die Verurteilung zu einer Sanktion von über einem Jahr Freiheitsstrafe voraus (vgl. SB170246, Urteil vom 6. Dezember 2017, E. III.3.; SB180036, Urteil vom 3. Juli 2018, E. V.3; SB170394, Urteil vom 16. Oktober 2018, E. VI.6.1 sowie SB180400, Urteil vom 2. April 2019 E. IV.4.). 3. Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte einem sogenannten Drittstaat angehört, da Serbien erst ein offizieller EU-Beitrittskandidat, aber noch kein Mitgliedstaat des Schengen-Übereinkommens ist. Der Beschuldigte wird vorliegend mit einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten bestraft unter anderem wegen sexueller Nötigung. Bei der Strafzumessung wurde ausgeführt, dass vorliegend der Strafrahmen für die sexuelle Nötigung von einem Jahr bis zehn Jahre Freiheitsstrafe reicht. Die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im SIS ist folglich anzuordnen. VII. Zivilansprüche 1. Urteil Vorinstanz / Parteistandpunkte Bezüglich des von der Privatklägerin adhäsionsweise gestellten Schadensersatzbegehrens erkannte die Vorinstanz, dass der Beschuldigte der Privatklägerin gegenüber dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei. Betreffend die Bemes-
- 38 sung der Schadenersatzpflicht verwies sie die Privatklägerin auf den Zivilweg. Ferner verpflichtete die Vorinstanz den Beschuldigten, der Privatklägerin eine Genugtuung von Fr. 5'000.– nebst Zins zu 5% seit 21. September 2017 zu bezahlen (Urk. 46 S. 50). Der Beschuldigte verlangt dagegen zufolge seines Antrages auf Freispruch im Schuldpunkt die Abweisung der Zivilansprüche. Eventualiter sei die Zivilklage auf den Zivilweg zu verweisen (Urk. 49 S. 2; Urk. 58). Die Privatklägerin liess mit Eingabe vom 28. Oktober 2019 die Bestätigung von den Dispositivziffern 7, 8 und 11 des vorinstanzlichen Urteils beantragen (Urk. 56). 2. Schadenersatzbegehren Die rechtlichen Voraussetzungen, unter denen ein Geschädigter im Strafverfahren Zivilansprüche geltend machen und der Beschuldigte verpflichtet werden kann, dem Privatkläger Schadenersatz zu leisten, hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt (Urk. 46 S. 45 f.). Überzeugend ist auch die vorinstanzliche Schlussfolgerung hinsichtlich der Schadenersatzforderung. Auf die entsprechenden Erwägungen kann daher vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 46 S. 46.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Es ist offenkundig, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin angesichts des Schuldspruchs wegen sexueller Nötigung und sexuellen Handlungen mit Kindern aus dem schädigenden Ereignis zivilrechtlich schadenersatzpflichtig ist, denn er hat widerrechtlich und schuldhaft gehandelt (Art. 41 ff. OR). Somit ist der vorinstanzliche Entscheid, was die Schadenersatzforderung anbelangt, zu bestätigen. Aufgrund der Dispositionsmaxime ist der Antrag der Privatklägerin vor Vorinstanz auf einen blossen Grundsatzentscheid zu respektieren (DOLGE, in: BSK II StPO, 2. Aufl. 2014, N 44 zu Art. 126). In analoger Anwendung von Art. 126 Abs. 3 StPO ist festzustellen, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches ist die Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 3. Genugtuungsbegehren Zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung sowie den Zumessungsfaktoren kann auf die einmal mehr zutreffenden
- 39 - Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Auch bejahte die Vorinstanz zu Recht, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung bei der Privatklägerin erfüllt sind. Desweitern sind die konkreten Auswirkungen der sexuellen Handlungen sind von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden (Urk. 46 S. 47 f). Der Privatklägerin ist kein Selbst- oder Mitverschulden anzulasten. Wie unter Ziffer III.3.1.2. festgehalten, durfte der erste erwiderte Zungenkuss, der mithin vom Beschuldigten initiiert wurde, nicht als Einverständnis oder sogar als Einladung zu weiteren sexuellen Handlungen interpretiert werden. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint die von der Vorinstanz festgelegte Genugtuungssumme mit Fr. 5'000.– für die von der Privatklägerin erlittene immaterielle Unbill als vertretbar. Die Privatklägerin verlangt im Berufungsverfahren keine höhere Genugtuung mehr, zumal sie keine Anschlussberufung erhoben hat. Der Beschuldigte ist somit zu verpflichten, der Privatklägerin eine Genugtuung im Betrage von Fr. 5'000.– nebst 5% Zins seit 21. September 2017 zu bezahlen. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Der vorinstanzliche Schuldspruch ist zu bestätigen. Folglich erweist sich die vollumfängliche Kostenauflage gemäss Dispositivziffer 10 des vorinstanzlichen Urteils als angemessen. Diese ist, wie auch die Regelung betreffend die Kostenauflage der amtlichen Verteidigung (ebenfalls Dispositivziffer 10) inklusive Rückforderungsvorbehalt für diese Kosten zu bestätigen (Art. 426 StPO). 1.2. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf Art. 433 Abs. 1 StPO verpflichtet, der Privatklägerin für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'726.40 zu bezahlen. Die Entschädigung in dieser Höhe erscheint der Komplexität des Falles und der sich stellenden rechtlichen Fragen angemessen. Der Einschätzung der Vorinstanz (Urk. 46 S. 48 f.) ist beizupflichten, und die vorinstanzlich festgelegte Prozessentschädigung ist zu bestätigen.
- 40 - 2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren 2.1. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollumfänglich, jedoch werden im Rahmen eines Ermessensentscheides statt 12 Monate, nur 6 Monate für vollziehbar erklärt. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrem Antrag auf Erhöhung der ausgefällten Strafe auf 30 Monate Freiheitsstrafe und Anordnung des Vollzugs, obsiegt jedoch bezüglich der Dauer der Landesverweisung (teilweise). Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten zu drei Vierteln aufzuerlegen. Ein Viertel der Kosten und die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der amtlichen Verteidigung bleibt vorbehalten. 2.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– anzusetzen. Für das Berufungsverfahren macht der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, Aufwendungen von Fr. 3'077.30 (inkl. Barauslagen und MwSt.; Urk. 61) geltend, wobei darin die Aufwendungen für die heutige Berufungsverhandlung sowie weitere Aufwendungen (Urteilsstudium, Besprechung mit dem Beschuldigten) nicht enthalten sind. Die geltend gemachten Aufwendungen erweisen sich angesichts des Aktenumfangs und der Komplexität des Falles als angemessen. Der amtliche Verteidiger ist insgesamt mit Fr. 4'500.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 10. Juli 2018 bezüglich der Dispositivziffern 6 (kein Kontaktverbot) und 9 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
- 41 - Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB − der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 22 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 37 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 14 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (8 Monate abzüglich 37 Tage Haft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin aus dem eingeklagten Ereignis vom 21. September 2017 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird die Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin als Genugtuung Fr. 5'000.– nebst Zins zu 5 % seit 21. September 2017 zu bezahlen. 8. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 10) wird bestätigt. 9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._____ für die Untersuchung und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'726.40 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
- 42 - 10. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'500.– amtliche Verteidigung.
11. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zu drei Vierteln dem Beschuldigten auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von drei Vierteln vorbehalten. 12. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − die Privatklägerschaft sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat − die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.
- 43 - 13. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 5. November 2019
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
MLaw Orlando
- 44 - Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.
Urteil vom 5. November 2019 Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 49 f.) 1. Der Beschuldigte ist schuldig der sexuellen Handlungen mit einem Kind im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 37 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 12 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich 37 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 6. Der Antrag auf Anordnung eines Kontaktverbots im Sinne von Art. 67b StGB wird abgewiesen. 7. Der Beschuldigte wird gegenüber der Privatklägerin aus dem der Anklageschrift vom 27. Februar 2018 zugrunde liegenden Ereignis vom 21. September 2017 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig. Für die Bemessung der Schadenersatzpflicht wird die Pr... 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin eine Genugtuung von Fr. 5'000.– nebst Zins zu 5% seit 21. September 2017 zu bezahlen. 9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskass... 11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Geschädigten für das gesamte Verfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 7'726.40 inkl. MwSt. zu bezahlen. Berufungsanträge: 1. Der Beschuldigte sei freizusprechen. 2. Es sei kein Landesverweis vorzunehmen. 3. Zivilansprüche seien abzuweisen, eventualiter seien solche auf den Zivilweg zu verweisen. 4. Sämtliche Spurenträger und Asservate seien zu vernichten und es seien sämtliche beschlagnahmte Gegenstände herauszugeben. 5. Die Verfahrenskosten und die Kosten der amtlichen Verteidigung für das vorinstanzliche Verfahren und für vorliegendes Berufungsverfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung für erlittene Haft im Betrag von CHF... 1. Der Beschuldigte sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu bestrafen. 2. Der Beschuldigte sei für 7 Jahre des Landes zu verweisen. 3. Die übrigen Punkte des vorinstanzlichen Urteils seien zu bestätigen. _______________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang, Gegenstand der Berufung und Prozessuales II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Vorbemerkungen 2. Anklagevorwurf 3. Beweismittel 4. Sachverhaltserstellung 5. Rechtliche Würdigung III. Strafzumessung 1. Urteil Vorinstanz / Parteistandpunkte 2. Allgemeine Grundsätze 3. Tatkomponente 3.1. Sexuelle Nötigung 3.1.1. Eingangs ist festzuhalten, dass die in Art. 189 Abs. 1 StGB genannten Nötigungsmittel vom Gesetz grundsätzlich gleich bewertet werden, weshalb das Tatmittel des unter psychischen Druck Setzens nicht prinzipiell leichter wiegt als physische Gewa... Zunächst kann hinsichtlich der Tatkomponente wiederum auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 35 f.). Die Vorgehensweise des Beschuldigten führte wie hiervor dargelegt (Ziffer II.4.4.1.) dazu, dass sich die Privatklägerin in e... 3.1.2. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere fällt ins Gewicht, dass sich der Beschuldigte in egoistischer Weise durch sein einzig auf die Befriedigung seiner sexuellen Gelüste ausgerichtetes Handeln mehrfach über das sexuelle Selbstbestimmungsrecht... 3.1.3. Nach dem Gesagten ist insgesamt von einem leichten Verschulden auszugehen, weshalb eine Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen erscheint. 3.2. Sexuelle Handlungen mit Kindern 3.2.1. Der Beschuldigte verletzte durch sein Verhalten nicht nur das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Privatklägerin. Indem dieser mit seinem Finger in die Vagina der Privatklägerin eindrang, vollzog er eine sexuelle Handlung mit nicht unerhebliche... 3.2.2. In subjektiver Hinsicht ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar aus egoistischen Motiven, jedoch nicht mit direktem Vorsatz, sondern mindestens eventualvorsätzlich handelte. Bezüglich einer der sexuellen Handlungen, nämlich ... 3.2.3. Insgesamt erweist sich das Verschulden als nicht mehr leicht und mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass auch für den Straftatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Bei isolierter Betrachtung w... 4. Täterkomponente 4.1. Persönliche Verhältnisse Bezüglich der persönlichen Verhältnisse, welchen keine strafzumessungsrelevanten Faktoren zu entnehmen sind, kann vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 46 S. 37). In der Berufungsverhandlung sind zudem ebenfalls keine... 4.2. Vorleben und Nachtatverhalten 4.2.1. Die Vorstrafe des Beschuldigten wegen einfacher sowie grober Verletzung der Verkehrsregeln vom 29. Mai 2012 (Urk. 14/2), welche zu einer Bestrafung mit 30 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 600.– führte, ist vorliegend n... 4.2.2. Das Nachtatverhalten des Beschuldigten schlägt sich vorwiegend nicht verschuldensmindernd nieder. Zwar hat der Beschuldigte nach anfänglichem Leugnen des äusseren Sachverhaltes eingeräumt, dass es zu sexuellen Handlungen mit der Privatklägerin ... 4.2.3. Fazit Die Täterkomponente führt schliesslich zu einer merklichen Erhöhung der hypothetischen Gesamtstrafe um 3 Monate. 5. Auszufällende Strafe Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe ist der Beschuldigte mit 22 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Die erstandene Haft von 37 Tagen ist gemäss Art. 51 StGB auf diese Strafe anzurechnen. IV. Vollzug V. Landesverweisung 1. Voraussetzungen der Anordnung bzw. des Absehens von einer Landesverweisung 1.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der eine Katalogtat im Sinne Art. 66a Abs. 1 lit. a-o StGB begangen hat, unabhängig von der Höhe der Strafe für die Dauer von 5 bis 15 Jahren des Landes. Ein Verzicht auf eine Land... 1.2. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe aller mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinneh... 1.3. Der Umstand, dass ein ausländischer Verurteilter mit seiner Familie in der Schweiz lebt, bedeutet für sich allein noch keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB, vielmehr müssen, damit ein schwerer persönlicher Härt... 1.4. Steht fest, dass die Landesverweisung zu einer schweren persönlichen Härte führen würde, sind sodann die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung, deren Gewicht wes... 2. Beurteilung