Zürich Obergericht Strafkammern 04.07.2019 SB180409

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB180409-O/U/jv

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und Oberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. R. Bretscher

Urteil vom 4. Juli 2019

in Sachen

A._____, Beschuldigter und I. Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. U. Krättli, Anklägerin und II. Berufungsklägerin

betreffend qualifizierter Raub etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 5. April 2018 (DG170266)

- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. September 2017 (Urk. 37) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz: (Urk. 135 S. 50 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − des qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 StGB, − des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, − der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, − des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB. 2. Vom Vorwurf − der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB bezüglich Dossier 1, − des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB bezüglich Dossier 3 (Uhr "Fitbit Blaze"), − des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB bezüglich Dossier 4 wird der Beschuldigte A._____ freigesprochen. 3. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 ausgefällten Freiheitsstrafe von 10 Monaten wird widerrufen. 4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Dispositiv- Ziffer 3 bestraft mit 59 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 545 Tage durch Haft und vorzeitigen Massnahmeantritt erstanden sind sowie mit einer Busse von Fr. 200.–. 5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.

- 3 - 6. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB (Behandlung von psychischen Störungen) angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben. 7. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. 8. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmte Taschenmesser/Klappmesser (Asservat-Nr. A009'735'095; Sach-Kaution Nr. 33089) wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmten Fr. 40.– (Sach-Kaution Nr. 32191) werden im Betrag von Fr. 30.– dem Geschädigten B._____ und im Betrag von Fr. 10.– dem Beschuldigten zurückgegeben. 10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmten 2 Herrenhemden (Sach-Kaution Nr. 32193) und 2 Fingerringe (Sach-Kaution Nr. 32325) werden dem Beschuldigten zurückgegeben. 11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmte Armbanduhr "fitbit" (Sach-Kaution Nr. 32193) wird dem Beschuldigten zurückgegeben. 12. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ in solidarischer Haftung mit C._____ Fr. 1'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 8. Oktober 2016 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen. 14. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Privatklägerin D._____ AG, Filiale E._____ im Betrag von Fr. 85.50 Schadenersatz anerkannt hat. 15. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Privatklägerin F._____ AG, E._____, im Betrag von Fr. 338.-- sowie Fr. 1'093.90 Scha-

- 4 denersatz anerkannt hat. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren abgewiesen. 16. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin D._____ AG, Filiale E._____, wird abgewiesen. 17. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin F._____ AG, E._____, wird abgewiesen. 18. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 30.00 Kosten der Kantonspolizei Zürich Fr. 5'400.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 20'098.25 Gutachten Fr. 50.00 Zeugenentschädigung Fr. 30.25 Auslagen Fr. 34'697.05 amtliche Verteidigung Fr. 7'203.60 unentgeltlicher Rechtsvertreter Privatkläger 1 Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 19. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens sowie der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben. 20. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Privatklägers wird mit CHF 7'203.61 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt. 21. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss entschieden. 22. (Mitteilung) 23. (Rechtsmittel)"

- 5 - Berufungsanträge: (Prot. II S. 14 f.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 139 S. 2; Urk. 207 S. 1 f.) 1. Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 5. April 2018 sei hinsichtlich des Schuldspruchs wegen qualifizierten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 Ziff. 3 StGB aufzuheben. Stattdessen sei der Beschuldigte wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil des Privatklägers 1 zu verurteilen. 2. Der Freispruch betreffend den Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sei zu bestätigen (Dispositiv-Ziffer 2, erster Spiegelstrich). 3. Ziffer 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Anstelle der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 59 Monaten Freiheitsstrafe sei der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu verurteilen, unter Anrechnung der erstandenen Haft. 4. Ziffer 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Es sei auf eine Massnahme zu verzichten, eventualiter sei eine stationäre Massnahme der Suchtbehandlung im Sinne von Art. 60 StGB anzuordnen. 5. Ziffer 7 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Es sei von einer Landesverweisung abzusehen. 6. Der Beschuldigte sei per sofort auf freien Fuss zu setzen. 7. Es sei eine Genugtuung von Fr. 20'000.– für die erlittene Überhaft auszusprechen. 8. Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer.

- 6 b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 138 S. 2; Urk. 208 S. 1) 1. Bestätigung der Schuldsprüche in Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils. 2. Aufhebung des Freispruchs in Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils betreffend versuchte schwere Körperverletzung und Schuldigsprechung des Beschuldigten betreffend versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. 3. Bestätigung des Widerrufes des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 8. Abteilung, vom 31. Mai 2016 für eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten gewährten bedingten Strafvollzuges (Dispositiv-Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils). 4. Der Beschuldigte sei unter Einbezug der widerrufenen Strafe von 10 Monaten Freiheitsstrafe mit einer Freiheitsstrafe von 88 Monaten als Gesamtstrafe sowie einer Busse von Fr. 200.– zu bestrafen. 5. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 5. April 2018 zu bestätigen (Dispositiv-Ziffern 5 ff.).

Erwägungen: I. Prozessuales 1. Prozessgeschichte 1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 5. April 2018 wurde der Beschuldigte weitgehend anklagegemäss schuldig gesprochen und unter Einbezug des Widerrufs einer mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 10 Monaten mit einer Freiheitsstrafe von 59 Monaten als Gesamtstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 200.– bestraft. Weiter wurde eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB angeordnet. So-

- 7 dann wurde der Beschuldigte für 5 Jahre des Landes verwiesen. Insbesondere vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung bezüglich Dossier 1 wurde der Beschuldigte dagegen freigesprochen (Urk. 135 S. 50 f.). 1.2. Am 6. April 2018 liess der Beschuldigte durch seinen (damaligen) amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, Berufung anmelden (Urk. 91). Mit Eingabe vom 11. April 2018 meldete auch die Staatsanwaltschaft Berufung an (Urk. 98). Mit Eingabe vom 15. August 2018 teilte der unentgeltliche Rechtsvertreter des Privatklägers †B._____ mit, dass der Privatkläger verstorben sei (Urk. 136). Am 3. September 2018 respektive am 7. September 2018 gingen die Berufungserklärungen beim Obergericht ein (Urk. 138 und 139). Mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2018 wurden die Berufungserklärungen in Anwendung von Art. 402 Abs. 2 und 3 StPO jeweils der Gegenseite zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 143). Davon wurde allseitig kein Gebrauch gemacht. 1.3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigung, Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, sowie der zuständige Staatsanwalt lic. iur. U. Krättli (Prot. II S. 14). Vorfragen waren keine zu entscheiden und die Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 205) konnte ordnungsgemäss durchgeführt werden (Prot. II S. 16). 2. Umfang der Berufung 2.1. Die Staatsanwaltschaft ficht das vorinstanzliche Urteil mit ihrer Berufungserklärung insofern an, als dass sie im Zusammenhang mit Dossier 1 einen Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung verlangt. Sodann verlangt sie eine schwerere Bestrafung des Beschuldigten und beantragt eine Freiheitsstrafe von 88 Monaten als Gesamtstrafe (Urk. 208 S. 1). Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen Schuldspruch betreffend qualifizierten Raub. Der Beschuldigte sei indessen wegen einfacher Körperverletzung schuldig zu sprechen. Sodann beantragt der Beschuldigte eine mildere Bestrafung sowie den Verzicht auf eine Massnahme, eventualiter sei eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB anstelle einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59

- 8 - StGB anzuordnen. Als mitangefochten gelten auch die Dispositivziffern 3 und 5, soweit den Vollzug der Freiheitsstrafe betreffend, da bei Anfechtung des Strafmasses der Sanktionspunkt als Ganzes als angefochten gilt; eine Berufung kann nicht darauf beschränkt werden, nur die Strafzumessung oder nur (isoliert) die Frage des bedingten Vollzuges anzufechten (HUG/SCHEIDEGGER in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, N 20 zu Art. 399). Weiter sei von einer Landesverweisung des Beschuldigten abzusehen. Der Beschuldigte sei schliesslich per sofort auf freien Fuss zu setzen und dem Beschuldigten sei eine Genugtuung von Fr. 20'000.– für die erlittene Überhaft zuzusprechen (Urk. 207 S. 1 f.). 2.2. Nicht angefochten ist das vorinstanzliche Urteil deshalb hinsichtlich dessen Dispositivziffer 1 2.-5. Spiegelstrich, Dispositivziffer 2 2. und 3. Spiegelstrich, Dispositivziffern 4 und 5 (soweit die Busse betreffend) sowie Dispositivziffern 8-21. Entsprechend ist vorab vorzumerken, dass das Urteil vom 5. April 2018 diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist. Im restlichen Umfang ist es im Berufungsverfahren zu überprüfen. 2.3. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle noch das Folgende zu erwähnen: Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die Verteidigung geltend, der Schuldspruch wegen Drohung (Dossier 8) sei zwar nicht angefochten. Diese – so die Verteidigung – unbillige und gesetzeswidrige Verurteilung sei aber im Sinne von Art. 404 Abs. 2 StPO aufzuheben (Urk. 207 S. 2 und 5 f.). Gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO kann das Gericht zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzeswidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern. Zu denken ist dabei an nicht angefochtene Punkte, die materiell zu offensichtlich unrichtigen Ergebnissen führen würden, wie zum Beispiel die eingetretene Verjährung oder ein ungültiger Strafantrag, oder an Gründe, die in anderem Zusammenhang eine Ausdehnung gutheissender Rechtsmittelentscheide auf Verurteilte zulassen, die kein Rechtsmittel ergriffen haben (OFK StPO-RIKLIN, Art. 404 N 2). Eine Ausdehnung ist auf die Verhinderung von gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheidungen beschränkt. Art. 404 Abs. 2 StPO kommt damit nur bei einer qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung

- 9 der Vorinstanz in Frage. Eine umfassende, freie Überprüfung (blosse Unangemessenheit) ist ausgeschlossen. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann in keinem Fall eingegriffen werden (BSK StPO-EUGSTER, Art. 404 N 4 f.). Die Vorinstanz hat bei dem Schuldspruch betreffend Drohung das Recht nicht qualifiziert unrichtig angewendet, wenn sie zumindest einen Eventualvorsatz des Beschuldigten bejahte, der Privatkläger †B._____ könnte von der im Übertragungszimmer ausgesprochenen Drohung des Beschuldigten Kenntnis erhalten. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass für die Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO. 3. Beweisanträge 3.1. Im Rahmen der Berufungserklärung stellte die ehemalige amtliche Verteidigung diverse Beweisanträge (Urk. 139 S. 3). Mit Eingabe vom 6. November 2018 stellte sie einen weiteren Beweisantrag (Urk. 149). Nach durchgeführter Vernehmlassung (Urk. 152; Urk. 154; Urk. 155; Urk. 157; Urk. 162; Urk. 164) wurde der Antrag auf Beizug des Führungsberichts des Beschuldigten im Gefängnis Affoltern am Albis sowie der Akten des Amtes für Justizvollzug über den Verlauf der Unterbringung des Beschuldigten gutgeheissen. Die übrigen Beweisanträge wurden abgewiesen (Urk. 180). 3.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung erneuerte die amtliche Verteidigung diese Beweisanträge teilweise (Urk. 206; Prot. II S. 17). Aus der Begründung der Beweisanträge durch die Verteidigung ergibt sich, dass in erster Linie dargetan werden soll, dass eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB nicht als gescheitert angesehen werden könne (vgl. Urk. 206 S. 2 ff.). Wie unter V.3.7 noch zu zeigen sein wird, erachtet das Gericht eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB (Suchtbehandlung) noch nicht als gescheitert, weshalb gegenüber dem Beschuldigten eine solche angeordnet wird. Die Beweisanträge erweisen sich damit als obsolet.

- 10 - 4. Wechsel amtliche Verteidigung 4.1. Mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate, vom 10. Oktober 2016 wurde die mündliche Bestellung von Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ vom 9. Oktober 2016 gestützt auf Art. 132 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 130 lit. b StPO genehmigt (D1 Urk. 24/3). Fortan fungierte dieser als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten. 4.2. Mit Eingabe des Beschuldigten persönlich vom 20. Januar 2019 machte dieser geltend, Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ habe "seine Pflicht nicht richtig erfüllt" und er könne diesem nicht mehr vertrauen. Er beantrage einen Wechsel der amtlichen Verteidigung (Urk. 176). Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2019 wurde Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ Frist angesetzt, um obligatorisch zur Eingabe des Beschuldigten vom 20. Januar 2019 Stellung zu nehmen (Urk. 178). Mit Eingabe vom 28. Januar 2019 erklärte Rechtsanwalt lic. iur. X2._____, im Interesse einer auch vom Beschuldigten als vertrauenswürdig empfundenen Verteidigung befürworte er eine Auswechslung der amtlichen Verteidigung und ersuchte das Gericht, ihn von seinem Mandat als amtlich bestellter Verteidiger zu entbinden (Urk. 182). 4.3. Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 wurde Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten entlassen. Als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten wurde per 30. Januar 2019 neu Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ bestellt (Urk. 185). 5. Formelles 5.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet. 5.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249

- 11 - E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. II. Sachverhalt 1. Grundsätze der Sachverhaltserstellung und wesentliche Beweismittel Was die Vorinstanz zu den massgebenden Grundsätzen der Sachverhaltserstellung, den Beweiswürdigungsregeln (dabei insbesondere zur Aussagewürdigung) sowie den verfügbaren Beweismitteln ausführt, ist nicht zu beanstanden (Urk. 135 S. 11 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann darauf verwiesen werden. 1. Tatvorwurf und unbestrittener Sachverhalt 1.1. Qualifizierter Raub 1.1.1. Soweit im vorliegenden Berufungsverfahren noch relevant, wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe sich (in Mittäterschaft mit C._____) eines qualifizierten Raubes schuldig gemacht, indem er Folgendes getan habe: Der Beschuldigte habe sich am Samstag, tt. Oktober 2016, am späteren Nachmittag / frühen Abend zusammen mit C._____ in der damaligen Wohnung des Beschuldigten an der G._____-Strasse …, … Zürich, aufgehalten, wo die eigentlich obdachlose C._____ seit kurzem habe wohnen dürfen. Als C._____ dem Beschuldigten erklärt habe, dass sie wenige Tage zuvor eine Goldkette gefunden und mithilfe von †B._____ verkauft habe, wofür sie †B._____ Fr. 500.– geschenkt habe, sei eine Diskussion entstanden, wonach sie beide Fr. 500.– zu viel fänden, die C._____ an †B._____ für dessen für den Verkauf nötige Unterschrift geschenkt habe. Sie habe dabei gewusst, dass sie keinen Rechtsanspruch auf die Fr. 500.– gehabt habe, da dieses Geld nunmehr †B._____ gehöre. C._____, die dem Beschuldigten für die Unterkunft bei ihm kein Geld bezahlt habe, sei anlässlich der Diskussion zur Einsicht gekommen, dass sie die Fr. 500.– oder mindestens einen Teil davon von †B._____ zurückwolle. C._____ habe gewusst, dass sie selber aufgrund ihrer körperlichen Unterlegenheit keine Chance gehabt hätte, das an †B._____ geschenkte Geld von diesem zurückzubekommen. Sie habe daher den

- 12 - Beschuldigten gebeten, ihr dabei zu helfen. Sie habe den Beschuldigten gebeten, mit ihr zu kommen, um †B._____ zu suchen und diesen zu zwingen, ihr das Geld zurückzugeben. Der Beschuldigte habe sich angesichts seiner miserablen finanziellen Verhältnisse dazu bereit erklärt. Am tt. Oktober 2016, ca. 19:45 Uhr, habe C._____ an der H._____-Strasse / Verzweigung I._____-Strasse †B._____ entdeckt, welcher vor dem Kleiderladen "J._____" bei zwei Personen gestanden sei. C._____ habe den Beschuldigten darauf hingewiesen, dass sie †B._____ dort gesehen habe. Der Beschuldigte und C._____ seien an der H._____-Strasse über den Fussgängerstreifen K._____-Strasse zu †B._____ hingelaufen. Der Beschuldigte habe dabei mit seiner rechten Hand ein Messer (Klappmesser, silbern, mit schwarzem Gummieinsatz im Griffstück, Gesamtlänge aufgespannt ca. 18.5 cm, Klingenlänge ca. 7.5 cm) aus seiner Jackentasche genommen. Der Beschuldigte, welcher †B._____ nicht gekannt habe, habe mit der linken Hand den bei †B._____ stehenden L._____ am linken Oberarm gepackt, weil der Beschuldigte gemeint habe, es handle sich um †B._____. C._____ habe den Beschuldigten dann hingewiesen, dass dies die falsche Person sei. Sie habe den Beschuldigten am linken Oberarm gepackt und zu †B._____ hingezogen. Sie hätten †B._____ zur Rede gestellt. Der Beschuldigte habe von †B._____ die Herausgabe der Fr. 500.– gefordert. Der Beschuldigte habe †B._____ am linken Oberarm gepackt und ihn von L._____ und einer weiteren dort stehenden unbekannten Person weggezogen. Der Beschuldigte habe †B._____ dessen Tasche weggenommen und diese auf den Boden geworfen. Als †B._____ darauf zurückgewichen sei, habe der Beschuldigte †B._____ mit seiner linken Hand am rechten Oberarm gepackt, wobei der Beschuldigte in der rechten Hand das geöffnete, genannte Messer auf Bauchhöhe von †B._____ gehalten habe. Der Beschuldigte habe †B._____ weiter am rechten Oberarm festgehalten und habe sich mit dem Messer weiter angenähert. Der Beschuldigte habe das Messer dabei so an den Bauch von †B._____ gehalten, dass dieser das Messer gespürt habe. Als †B._____ das Messer gesehen und am Bauch gespürt habe, habe er aus seiner rechten Gesässtasche sein Portemonnaie hervorgenommen. Der Beschuldigte habe †B._____ hierfür losgelassen. †B._____ habe den Beschuldigten gezeigt, dass er nur Fr. 30.– im Portemonnaie habe (10er-Note und 20er-Note). Der Beschuldigte

- 13 habe beide Noten ergriffen und sie an sich genommen. Unmittelbar darauf habe der Beschuldigte †B._____ mit seiner linken Hand einen Faustschlag ins Gesicht verpasst. †B._____ habe sich angesichts der Gewaltanwendung des Beschuldigten und dessen vorgehaltenen Messers nicht getraut, sich gegen die Wegnahme des Geldes zu wehren. Der Beschuldigte und C._____ seien aber nicht zufrieden gewesen, sie hätten mehr Geld gewollt, nicht nur Fr. 30.–. Der Beschuldigte habe das Messer von der rechten in die linke Hand gewechselt und habe sich †B._____ wieder angenähert. Als †B._____ sich vom Beschuldigten abgedreht habe und in Richtung Eingang des Kleiderladens "J._____" weggelaufen sei, habe der Beschuldigte willentlich von hinten das Messer in der linken Hand haltend von oben herab eine heftige, schnelle Stichbewegung gegen den oberen Rückenbereich von †B._____ ausgeführt, wobei der Messerstich allerdings zufälligerweise auf dem Schulterblatt von †B._____ aufgetroffen sei, so dass †B._____ nicht lebensgefährlich und bleibend geschädigt oder entstellt verletzt worden sei. Die willentliche Stichausführung des Beschuldigten habe zu folgender Verletzung geführt: Über dem linken Schulterblatt etwa mittig zwischen Brustwirbelsäule und linkem Achseloberrand eine ca. 0.8 cm lange und ca. 0.5 cm klaffende, annähernd quer zur Körperachse orientierte, vollständig adaptierbare, unregelmässig berandete Durchtrennung von Haut und Unterhautfettgewebe. 1.2. Der Beschuldigte zeigte sich bezüglich dem ihm gemachten Vorwurf auch heute grundsätzlich geständig (Urk. 205 S. 20 ff.). Indessen machte er geltend, der Betrag von Fr. 500.–, welcher C._____ †B._____ gegeben habe, sei massiv übersetzt gewesen. Er sei der Meinung gewesen, dass †B._____ Fr. 50.– oder Fr. 100.– behalten könne. In zivilrechtlicher Hinsicht sei das Verhalten des Beschuldigten (und C._____), welche Geld zurückgefordert hätten, als Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR zu qualifizieren. Der Beschuldigte und C._____ seien übereinstimmend zur Einsicht gelangt, dass Fr. 500.– für den von †B._____ erwiesenen Gefallen übersetzt sei. Ob nun der Betrag von Fr. 500.– "durch Ausbeutung einer Notlage", wie das der Beschuldigte in einer Befragung geltend gemacht habe (C._____ lebe auf der Strasse und könne das Geld gut gebrauchen. Sie sei mittellos und schwanger; vgl. D1 Urk. 6/4 S. 4), oder aus "Unerfahrenheit oder aus Leichtsinn" von C._____ (C._____ habe ausgeführt, sie hätte vor Freude über

- 14 den Wert der Goldkette in die Luft springen können; vgl. D1 Urk. 7/4 S. 6) die Hand gewechselt habe, die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Übervorteilung gemäss Art. 21 OR seien gegeben gewesen. Der zu viel übergebene Betrag sei innert gesetzlicher Frist am 8. Oktober 2016 zurückgefordert worden. Der Beschuldigte habe †B._____ nicht Geld abgenommen, das mit Übergabe der Fr. 500.– durch C._____ an †B._____ letzterem "gehört" habe. Korrekt sei, dass der Beschuldigte von †B._____ für C._____ Geld zurückgefordert habe, das †B._____ von C._____ in Ausnützung der Situation (Notlage, ev. Unerfahrenheit oder Leichtsinn von C._____) erhalten habe. Der Beschuldigte habe das Geld berechtigterweise zurückfordern dürfen, eine Übervorteilung von C._____ sei offensichtlich. Die Rückforderung dürfe nicht als Diebstahl qualifiziert werden, da C._____ einen rechtlich ausgewiesenen Rückforderungsanspruch gehabt habe (Urk. 88 S. 6; Urk. 207 S. 3). 2. Vorinstanzliches Urteil Die Vorinstanz erwog bezüglich des Einwandes der Verteidigung, dass C._____ einen rechtlich ausgewiesenen Rückforderungsanspruch bezüglich der †B._____ übergebenen Fr. 500.– gehabt habe, dass C._____ zuletzt mehrmals erklärt habe, dass sie †B._____ die Fr. 500.– geschenkt habe. Sie habe auch ausgeführt, dass sie nie behauptet habe, dass sie das Geld irgendwann von ihm habe zurückhaben wollen. Diese Aussagen würden mit den insgesamt nachvollziehbaren Aussagen von †B._____ übereinstimmen, welcher ausgeführt habe, dass C._____ ihm für die Unterschrift beim Verkauf der Goldkette die Fr. 500.– gegeben und nie gesagt habe, dass er ihr das Geld wieder zurückgeben müsse. Es sei somit rechtsgenügend erstellt, dass C._____ gewusst habe, dass sie keinen Rechtsanspruch auf die Fr. 500.– gehabt habe (Urk. 135 S. 14 f.). 3. Würdigung 3.1. Der Beschuldigte gab anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 9. Oktober 2016 zu Protokoll, C._____ habe ihm gesagt, dass ihr jemand Fr. 500.– abgenommen habe (D1 Urk. 6/1 S. 1 F/A 3). Nur wenig später in derselben Einvernahme relativierte er, dass C._____ ihm erzählt habe, dass

- 15 - †B._____ etwas habe unterschreiben müssen und dafür Fr. 500.– verlangt habe (D1 Urk. 6/1 S. 3 F/A 20). In der Hafteinvernahme sagte der Beschuldigte aus, C._____ habe eine Unterschrift gebraucht. Sie habe †B._____ gefragt, welcher Fr. 500.– von ihr verlangt habe (D1 Urk. 6/2 S. 3 f. F/A 11). C._____ habe ihm das Geld zwangsweise gegeben (D1 Urk. 6/2 S. 4 F/A 13). Auf Vorhalt, dass C._____ †B._____ das Geld als Gegenleistung gegeben habe, gab der Beschuldigte zu Protokoll, C._____ habe auch Angst vor †B._____ gehabt und das Geld gegeben (D1 Urk. 6/2 S. 4 F/A 14). Bei der Polizei am 14. November 2016 sagte der Beschuldigte aus, C._____ habe für den Verkauf der Goldkette jemanden mit einem Ausweis gebraucht. Sie habe gesagt, sie habe dann jemanden gefunden, der für Fr. 500.– eine Unterschrift gebe und den Ausweis zeige. Er habe das Gefühl gehabt, dass C._____ auch Angst vor diesem Typ (gemeint †B._____) gehabt habe, dieser sei fast zwei Meter gross. Das Geld habe sie sowieso gebraucht, da sie auf der Strasse lebe (D1 Urk. 6/3 S. 2 F/A 12). Bei der Konfrontationseinvernahme vom 8. Dezember 2016 gab der Beschuldigte zu Protokoll, C._____ habe ihm erzählt, dass †B._____ für eine Unterschrift Fr. 500.– verlangt hätte. Auf den Vorhalt, dass C._____ †B._____ das Geld geschenkt habe, sagte er, er sei sich nicht so sicher (gemeint: ob C._____ †B._____ das Geld geschenkt habe). Er nehme an, es sei das Geld von C._____ gewesen. Auf Vorhalt, dass C._____ †B._____ das Geld als Gegenleistung gegeben habe, sagte der Beschuldigte, C._____ habe dennoch einen Anspruch auf das Geld, da sie mittellos, schwanger und auf der Strasse sei (D1 Urk. 6/4 S. 3 f.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, C._____ habe ihm gesagt, sie habe †B._____ das Geld gegeben, um damit zu arbeiten und damit er dem Beschuldigten einen Teil zurückgeben könne. Sie habe nichts von schenken gesagt (Urk. 205 S. 8 und 20 f.). 3.2. †B._____ gab anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 8. Dezember 2016 als Privatkläger zusammengefasst zu Protokoll, C._____ habe ihm gesagt, sie habe eine Goldkette in einem Gebüsch gefunden. Um diese verkaufen zu können, brauche sie seine Unterschrift, da sie keinen Ausweis habe. Er habe schon damit gerechnet, dass er etwas dafür bekomme. Fest abgemacht hätten sie jedoch nichts. Er habe dann schliesslich Fr. 500.– von C._____ bekom-

- 16 men (D1 Urk. 8/2 S. 4 f. F/A 14 ff.). C._____ habe ihm nicht gesagt, dass er ihr das Geld wieder zurückgeben müsse (D1 Urk. 8/2 S. 6 F/A 23). 3.3. C._____ führte bei der Polizei am 9. Oktober 2016 aus, †B._____ habe im Rahmen des Verkaufs der Goldkette Fr. 500.– bekommen, obwohl abgemacht gewesen sei, dass er weniger bekomme. Sie habe ihm leihweise mehr Geld gegeben, da dieser ein Drogengeschäft habe abwickeln wollen. Sie habe dies dann dem Beschuldigten erzählt, welcher sauer geworden sei, weil sie dem Beschuldigten noch die Miete geschuldet habe und das Geld †B._____ gegeben habe. Sie hätten dann beschlossen, das Geld zurückzuholen (D1 Urk. 7/1 S. 1 f. F/A 6 f.). Anlässlich der Hafteinvernahme vom 10. Oktober 2016 gab C._____ zu Protokoll, sie hätte mit †B._____ ausgemacht, dass sie das Geld von diesem nach zwei Tagen erhalten würde. Sie habe ihm das Geld für seine angeblichen Geschäfte geliehen. Weil sie schon ein paar Mal beim Beschuldigten übernachtet habe, sei dieser sauer geworden, dass sie das Geld †B._____ und nicht ihm gegeben habe (D1 Urk. 7/2 S. 2 f. F/A 5). Bei der Polizei am 3. November 2016 sagte C._____ aus, sie habe †B._____ Fr. 500.– aus dem Verkauf der Goldkette gegeben (D1 Urk. 7/3 S. 2 F/A 13). Sie habe dem Beschuldigten erzählt, dass sie und †B._____ das Geld aus dem Verkauf der Goldkette geteilt hätten. Dieser sei sauer gewesen an diesem Tag. Er habe sich beim Klauen erwischen lassen (D1 Urk. 7/3 S. 3 F/A 16). Sie habe mit †B._____ nichts ausgemacht. Sie habe †B._____ die Fr. 500.– geschenkt. Sie hätten sich über den Fund riesig gefreut und das fair untereinander geteilt. Sie habe ihm das Geld in bar gegeben, gleich nachdem sie das Geld bekommen habe. †B._____ habe ja immerhin unterschrieben (D1 Urk. 7/2 S. 3 F/A 17 f.). Später gab sie dann abweichend zu Protokoll, sie habe †B._____ das Geld ausgeliehen, bevor sie nur eine Frage später erneut aussagte, sie habe ihm das Geld geschenkt und sie habe das auch gerne getan (D1 Urk. 7/2 S. 3 F/A 24 f.). Bei der Konfrontationseinvernahme vom 8. Dezember 2016 sagte sie aus, sie hätten nichts ausgemacht. Sie sei zunächst alleine in den Laden und habe die Goldkette schätzen lassen. Sie sei dann den vor dem Laden sitzenden †B._____ holen gegangen und habe ihn gebeten, eine Unterschrift zu leisten. Weil sie ein fairer Mensch sei und sie sich gedacht habe, dass sie es ohne die Hilfe von †B._____ nicht geschafft und das Geld nicht bekommen hätte,

- 17 habe sie das Geld aufgeteilt und ihm die Hälfte, also Fr. 500.–, gegeben. Es treffe zu, dass sie †B._____ die Fr. 500.– freiwillig geschenkt habe. Sie (C._____ und der Beschuldigte) seien dann losgezogen, um mindestens ein Teil des Geldes zurückzubekommen. Ihr sei bewusst geworden, dass es viel Geld gewesen sei, welches †B._____ für eine Unterschrift verlangt habe. Gerade im darauffolgenden Satz korrigierte sie, †B._____ habe das Geld nicht von ihr verlangt, sondern für die Unterschrift von ihr bekommen (D1 Urk. 7/4 S. 6 f.). Sie räumte sodann auf entsprechende Frage ein, dass sie keinen Rechtsanspruch auf das Geld gehabt hätte. Sie habe nicht gewusst, ob †B._____ vielleicht etwas davon zurückgeben würde. Sie habe an diesem Abend kein Geld mehr gehabt (D1 Urk. 7/4 S. 8 f.). An der Konfrontationseinvernahme vom 27. Januar 2017 erklärte sie erneut, sie habe †B._____ das Geld geschenkt (D1 Urk. 7/6 S. 3). Leicht abweichend davon erklärte C._____, sie hätten das Geld geteilt, weil †B._____ ihr geholfen habe. Als sie kein Geld mehr gehabt habe, sei sie zu †B._____ und habe ihn gefragt, ob er noch etwas Geld habe (D1 Urk. 7/6 S. 4). 3.4. Die Angaben von C._____ erweisen sich als inkohärent. Einmal behauptet sie, sie habe †B._____ einen Teil des Geldes als Gegenleistung gegeben und ihm weiteres Geld geliehen. Ein andermal behauptet sie, sie habe ihm das Geld geschenkt. Zuletzt und auf explizite Nachfrage, was den nun stimme, sagte sie, sie habe †B._____ das Geld geschenkt. †B._____ hingegen führte konstant aus, er habe das Geld als Gegenleistung für seine Hilfe beim Verkauf der Goldkette erhalten. Zwar decken sich die Aussagen der beiden in den Verkauf involvierten Personen nicht vollständig. Im Gesamtkontext plausibel ist jedoch das Folgende: C._____ brauchte für den Verkauf der Goldkette jemanden, der einen Ausweis vorweisen und eine Unterschrift leisten konnte. Hierfür fragte sie †B._____, mit dem sie zu jenem Zeitpunkt an der H._____-Strasse unterwegs war. Ob es nun Euphorie oder die von ihr geltend gemachte Fairness war, jedenfalls übergab sie †B._____ freiwillig Fr. 500.– für seine Hilfe beim Verkauf der Goldkette. Dass C._____ hierzu durch †B._____ gezwungen worden wäre oder †B._____ sie in irgendeiner Weise manipuliert und eine Schwäche bei C._____ ausgenutzt hätte, wird von dieser in den diversen Einvernahmen nie geltend gemacht. Zwar nannte sie – wie soeben erwähnt – verschiedene Gründe, weshalb sie †B._____ das

- 18 - Geld übergab. Den Aussagen gemeinsam ist dabei jedoch, dass sie dies immer freiwillig und ohne grosse Veranlassung von †B._____ getan hat. Der Beschuldigte selber sagte zwar ebenfalls nicht kohärent aus. Allerdings lässt sich seinen Aussagen entnehmen, dass ihm C._____ erzählt habe, dass diese †B._____ für das Leisten der Unterschrift Fr. 500.– gegeben habe. Diesen Betrag fand der Beschuldigte zu hoch. Dass er sich dabei aber komplexe Überlegungen zu einer zivilrechtlichen Übervorteilung nach Art. 21 OR gemacht hätte, ist lebensfremd. Vielmehr wollte der Beschuldigte – unabhängig von rechtlichen Überlegungen – das Geld bei †B._____ erhältlich machen. Dies zeigt sich auch eindrücklich an seiner Antwort nach dem Vorhalt der Staatsanwaltschaft, wonach C._____ †B._____ das Geld als Gegenleistung gegeben habe. Darauf sagte er, C._____ habe dennoch einen Anspruch auf das Geld, da sie mittellos und schwanger sei und auf der Strasse lebe. Daraus erhellt, dass es für den Beschuldigten gar keine Rolle spielte, ob das Geschäft zwischen C._____ und †B._____ gültig war. Entscheidend war für ihn nur der Umstand, dass C._____ seiner Ansicht nach das Geld nötiger hatte als †B._____, ob †B._____ das Geld nun zustand oder nicht. Der Vollständigkeit halber ist – im Sinne der Ausführungen der Staatsanwaltschaft vor Vorinstanz – festzuhalten, dass es im Übrigen auch an den Voraussetzungen von Art. 21 OR mangelt. Die Behauptung des Beschuldigten, wonach C._____ sich vor †B._____ gefürchtet und ihm deshalb das Geld gegeben habe, wird durch die Angaben von C._____ gerade nicht gestützt. Diese erklärte, sie hätte sich vor dem Vorfall mehrmals mit †B._____ zum Essen getroffen und sei mit ihm am Tage des Verkaufs der Goldkette an der H._____-Strasse unterwegs gewesen und hätte mit ihm zusammen Bier getrunken. Dass sie Angst gehabt und ihm deswegen das Geld gegeben hätte, sagte sie – wie oben erwähnt – nie. Dass sich C._____ damals in einer Notlage befunden hätte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. †B._____ war ihr zwar offensichtlich beim Verkauf behilflich. Ohne ihn hätte sie die Goldkette damals nicht verkaufen können. Allerdings war sie nicht auf den sofortigen Verkauf der Goldkette angewiesen, sondern hätte beispielsweise auch den Beschuldigten fragen können (vgl. D1 Urk. 6/2 S. 3 f. F/A 11). Sodann ist

- 19 auch die "Variante Leichtsinn" zu verneinen. Zwar erscheint es schon reichlich freigiebig von C._____, wenn sie †B._____ die Hälfte des von ihr erhältlich gemachten Verkaufserlöses als Gegenleistung übergibt respektive schenkt. Doch erscheint dies vor dem Hintergrund ihrer Angaben, dass sie die Goldkette gefunden habe, sie ein "fairer" Mensch sei und †B._____ für seine Hilfe habe danken wollen, nachvollziehbar. Ihre eigene Leistung bestand im Auffinden der Goldkette. Die Leistung von †B._____, welche sie offenbar als ebenso wichtig empfand, bestand im Ermöglichen des Verkaufes. Eine hälftige Teilung erschien C._____ gerecht. Abschliessend ist zu erwähnen, dass – selbst wenn man vom Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR ausgehen wollte – nicht erkennbar ist, dass †B._____ ausbeuterisch gehandelt hätte, also eine Entscheidungsschwäche der Gegenpartei in Kenntnis des offenbaren Missverhältnisses der Leistungen missbraucht hätte (BGE 123 III 292). Weder die Aussagen von C._____ noch von †B._____ bieten hierfür Anhaltspunkte. Schliesslich ist das Folgende festzuhalten: Selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 21 OR vorliegend gegeben gewesen wären, gereicht dies dem Beschuldigten nicht zum Vorteil. Auch wenn C._____ einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber †B._____ gehabt hätte, so berechtigt dies nicht, den Anspruch mit einem vorgehaltenen Messer an der H._____-Strasse in Form von Selbstjustiz durchzusetzen. Das Vorbringen der Verteidigung ist damit zu verwerfen. 4. Versuchte schwere Körperverletzung 4.1. Tatvorwurf Gemäss Anklageschrift habe †B._____ keine schwere (eventuell gar tödliche), lebensgefährliche oder schädigende Verletzung erlitten, da der Messerstich des Beschuldigten nicht den Hals-/Nackenbereich und dabei die Halsschlagader oder die Schlüsselbeinarterie von †B._____ getroffen habe, sondern das Messer unweit darunter zufälliger- und glücklicherweise auf dem Schulterblatt von †B._____ aufgeprallt und dadurch nicht tiefer in den Körper eingedrungen sei. Bei dem im Rahmen eines dynamischen Tatgeschehens willentlich ausgeführten, beschriebenen Messerstich gegen den oberen Rückenbereich des sich abdrehenden und fliehenden †B._____ habe der Beschuldigte gewusst, dass er dadurch †B._____

- 20 schwerwiegend, bleibend geschädigt oder lebensgefährlich (evtl. sogar tödlich) hätte verletzen können, was der Beschuldigte durch sein Tun zumindest billigend in Kauf genommen habe. Deshalb habe der Beschuldigte auch gewusst, dass er durch sein geschildertes Tun †B._____ Verletzungen aller Art, wie sie †B._____ schliesslich erlitten habe, hätte zufügen können, was der Beschuldigte gewollt oder zumindest in Kauf genommen habe (Urk. 37 S. 6 f.). 4.2. Vorinstanzliches Urteil Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschuldigte habe konsequent bestritten, dass der von ihm ausgeführte Messerstich lediglich zufälligerweise auf dem Schulterblatt von †B._____ aufgetroffen und das Messer somit nur durch Glück nicht tiefer in den Körper von †B._____ eingedrungen sei. Der Beschuldigte habe ausgeführt, er habe langjährige Erfahrung im Kampfsport und habe bewusst nur einen "Semi-Kontakt" gemacht. Das heisse, er habe den Messerstich kontrolliert ausgeführt und dabei gewusst, dass er †B._____ nicht tief stechen würde. Diese Aussagen des Beschuldigten würden durch die Videoaufnahmen und das Gutachten zur körperlichen Untersuchung des IRM gestützt. Die Videoaufnahmen würden zeigen, dass †B._____ zum Zeitpunkt des Messerstichs mit dem Rücken zum Beschuldigten gestanden sei und sich nur minim in Bewegung befunden habe. Es habe somit keine dynamische Situation vorgelegen und der Beschuldigte habe durchaus genug Zeit zur Verfügung gehabt, um sich das Ziel des Messerstichs auszuwählen. Die Videoaufnahme zeige sodann eine kurze Stichbewegung, bei welcher das Messer sofort wieder zurückgezogen worden sei. Zudem scheine der Beschuldigte trotz seines Alkohol- und Drogenkonsums nicht in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt gewesen zu sein. Beides spreche dafür, dass der Beschuldigte in der Lage gewesen sei, den Messerstich kontrolliert auszuführen und bewusst nicht mit voller Wucht zugestossen zu haben bzw. †B._____ nicht tief habe stechen wollen. Diese Annahme werde auch durch das Gutachten des IRM gestützt, welche davon ausgehe, dass der Stichkanal spätestens auf dem knöchernen Schulterblatt von †B._____ geendet habe. Nach dem Gesagten liesse sich nicht erstellen, dass der Messerstich zufälliger- und glücklicherweise auf dem Schulterblatt von †B._____ aufgeprallt sei und dadurch nicht

- 21 tiefer in den Körper eingedrungen sei. Vielmehr habe der Beschuldigte den Messerstich bewusst und kontrolliert ausgeführt. Er habe †B._____ nicht tief stechen wollen und habe somit keinen Vorsatz gehabt, †B._____ schwerwiegend, bleibend zu schädigen oder lebensgefährlich zu verletzen (Urk. 135 S. 13 f.). 4.3. Vorbringen der Staatsanwaltschaft 4.3.1. Die Staatsanwaltschaft machte vor Vorinstanz geltend, der Beschuldigte habe in heimtückischer und äusserst skrupelloser Art willentlich von hinten auf den sich abdrehenden und fliehenden †B._____ eingestochen und diesen im oberen Rückenbereich getroffen, wodurch der Beschuldigte †B._____ konkret an Leib und Leben gefährdet habe, was der Beschuldigte auch gewollt habe. Jedermann sei bekannt, dass ein Messerstich gegen den Rücken oder Hals einer Person extrem gefährlich sei und lebensgefährliche oder gar tödliche Folgen für das Opfer haben könne. †B._____ habe aus purem Zufall und sehr grossem Glück keine schweren oder gar tödlichen Verletzungen erlitten, sondern in objektiver Hinsicht nur eine einfache Körperverletzung. Der Beschuldigte habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass †B._____ schwerwiegend oder bleibend schädigend oder lebensgefährlich verletzt werde. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass aber dieser eine sehr schnelle Stich extrem gefährlich gewesen sei, weil er eben geradesogut neben dem Schulterblattknochen oder oberhalb, z.B. im Hals-/Nackenbereich in den Körper hätte eindringen können. Wer mit einem Messer auf solche Weise zusteche, offenbare eine besondere Gefährlichkeit, dass man sein Tun nicht anders deuten könne, als dass er das Opfer an Leib und Leben massiv habe gefährden wollen (Urk. 84 S. 11 ff.). 4.3.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte die Staatsanwaltschaft vor, vom Moment an, als †B._____ sich mit der linken Schulter zum Körper des Beschuldigten befunden habe über den Moment, als †B._____ sich ganz vom Beschuldigten abgedreht habe, um wegzulaufen, bis zum Messerstich, seien nur 1 ½ Sekunden vergangen. Man sehe, dass †B._____ sich noch leicht ducke, als er zurückgeblickt habe und man erkenne, dass der Beschuldigte mit der linken Hand auf ihn einwirken wolle. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz bei dieser Tatsituation davon sprechen könne, der Beschuldigte habe genügend Zeit gehabt,

- 22 sich das Ziel des Messerstiches auszusuchen, und dass er gewusst habe, dass der Messerstich genau auf dem Schulterblatt auftreffen würde. Der Beschuldigte habe keine Zeit gehabt etwas zu planen und zielgerichtet vorzugehen. Der Beschuldigte habe †B._____ mit dem Messer einfach treffen wollen. Der Beschuldigte sei in extremer Rage gewesen und er sei dabei noch von C._____ aufgehetzt worden. C._____ habe gerufen, der Beschuldigte solle †B._____ "fertig machen" und sie habe den Beschuldigten aufgefordert, †B._____ abzustechen. Dem Beschuldigten sei es im Tatzeitpunkt egal gewesen, wenn †B._____ durch den Messereinsatz lebensgefährlich oder schwer verletzt oder bleibend geschädigt werden würde. Es komme erschwerend dazu, dass der Beschuldigte als Rechtshänder mit der linken Hand zugestochen habe. Eine geradzu einseitige Betrachtungsweise der Vorinstanz ersehe man aus den Erwägungen, wonach der Beschuldigte trotz seines Alkohol- und Drogenkonsums nicht in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt gewesen sei. Die Vorinstanz habe offensichtlich nicht berücksichtigt, dass sich gemäss Pharmakologisch-Toxikologischem Gutachten des IRM Zürich vom 30. November 2016 im Blut des Beschuldigten nebst mindestens 1.29-1.43 Gewichtspromille quasi die gesamte Palette von Drogen und Medikamenten befunden habe, darunter Kokain, Heroin, Methadon, Cannabis und Benzodiazepinen wie Diazepam und Lorazepam sowie diverse weitere Medikamente. Der Beschuldigte sei zur Tatzeit derart vollgepumpt mit Alkohol und vor allem Drogen und Medikamenten gewesen, dass er nicht sich selbst gewesen sei. Der Beschuldigte sei derart aggressiv gewesen, dass er gar nichts mehr unter Kontrolle gehabt habe. Er habe als Rechtshänder in seinem aggressiven Drogen- und Alkoholrausch sicher nicht eine mit der linken Hand ausgeführte Stichbewegung sehr dosiert und äusserst zielgenau auf das Schulterblatt des sich abdrehenden und sich duckenden †B._____ ausführen können. Es sei nur dem puren Zufall und grossem Glück zu verdanken, dass der Messerstich im Schulterblatt auf dem Knochen aufgeprallt und nicht einige Zentimeter daneben durch die Muskulatur in den Körper oder wenige Zentimeter weiter oben im Hals- oder Schlüsselbeinbereich eingedrungen sei und †B._____ schwer oder lebensgefährlich oder gar tödlich verletzt habe (Urk. 208 S. 2 ff.).

- 23 - 4.4. Vorbringen der Verteidigung 4.4.1. Die damalige Verteidigung brachte vor Vorinstanz zusammengefasst vor, der Beschuldigte sei ausgebildeter Kampfsportler. Er habe den Messerstich als Semi-Kontakt ausgeführt, was sich klar aus der Videoaufnahme ergebe. Es habe sich um einen kontrollierten und gezielten Stich gehandelt. Aus den Aufzeichnungen und dem Wissen, dass der Beschuldigte als Kampfsportler ausgebildet sei, werde in exemplarischer und geradezu lehrbuchhafter Weise deutlich, dass der Beschuldigte Angriffs- und Verteidigungstechniken bis zur automatischen Ausführung trainiert habe. Er habe nicht die Absicht gehabt, †B._____ in gravierender Weise zu verletzen. Sodann würden sich in der Umgebung der Einstichstelle keine lebensnotwendigen Organe befinden. Das IRM gehe überdies in seiner Beurteilung von der Annahme eines dynamischen Geschehens aus. Es habe sich aber nicht um ein solches gehandelt (Urk. 88 S. 9 ff.). 4.4.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung aus, der Beschuldigte habe eine Stichbewegung ausgeführt, welche er kurz nach Berührung der Haut kontrolliert abgebrochen habe. Die Spitze des Messers sei nur knapp durch die Haut eingedrungen. Dieser Pieks mit der Messerspitze – so die Verteidigung – habe eine Verletzung von wenig Millimetern hinterlassen. Die Medizin spreche von einer Bagatellverletzung. Der Beschuldigte habe den Semi-Kontakt bewusst und kontrolliert so ausgeführt, dass nur eine Bagatellverletzung resultiere. Er habe nicht tief stechen wollen und habe keinen Vorsatz gehabt, den Privatkläger bleibend zu schädigen (Urk. 207 S. 3). 5. Würdigung 5.1. Den Erwägungen der Vorinstanz ist zuzustimmen. Die nachfolgenden Ausführungen sollen dies nur noch verdeutlichen bzw. ergänzen: Zwar ist es mit der Staatsanwaltschaft so, dass durchaus von einem dynamischen Geschehen gesprochen werden kann. Die Darstellung der Szene durch die Staatsanwaltschaft vor Vorinstanz ist aber etwas gar dramatisierend und entspricht nicht den effektiven Gegebenheiten. Wie auf der Videoaufnahme zu er-

- 24 kennen ist, verpasste der Beschuldigte nach der Übergabe des Geldes †B._____ zunächst mit seiner linken Faust einen Schlag in die Gesichtsregion. Der Beschuldigte übergab das Geld dann an C._____ und wechselte das Messer von der rechten in die linke Hand. †B._____ drehte sich ab und wollte sich entfernen. Danach boxte der Beschuldigte †B._____ mit der linken Faust – das Messer war nicht gegen den Körper von †B._____ gerichtet – an die Schulter. Als Reaktion hob †B._____ seinen linken Arm in die Höhe und entfernte sich weiter vom Beschuldigten. Unmittelbar danach stach der Beschuldigte, welcher †B._____ nachlief und sich damit ebenfalls in Bewegung befand, zu. Dabei bewegten sich aber sowohl der Beschuldigte als auch †B._____ im Moment des Stiches nicht besonders schnell. Aus der Videoaufnahme erhellt weiter, dass der Beschuldigte in einer spontanen Reaktion und nur Sekundenbruchteile nach seinem Boxschlag mit der linken Faust die Hand abdrehte und †B._____ den Messerstich versetzte. Lange vorbereitet war dieser Stich also nicht. Dass die Stichbewegung in den Rücken von †B._____ grundsätzlich sehr schnell durchgeführt worden ist, wurde denn auch durch die ehemalige Verteidigung nicht bestritten (Urk. 88 S. 11). Nichtsdestotrotz ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte genügend Zeit gehabt hatte, um sich das Ziel seines Stiches auszuwählen. Der Beschuldigte konnte zwar nicht präzise erkennen, wo respektive wie tief sein Stich in den Körper von †B._____ eindringen wird. Es handelte sich aber beispielsweise nicht um ein Gerangel, während welchem der Beschuldigte wahllos auf †B._____ eingestochen hätte, respektive bei welchem der Beschuldigte mit einer unkontrollierten Verletzung von †B._____ hätte rechnen müssen. Aufgrund der zwar gegebenen, aber geringen Dynamik im Zeitpunkt des Stiches bestand keine Gefahr, dass der Beschuldigte †B._____ aus Versehen etwa in den Hals oder an den Kopf hätte treffen können. Der Rücken von †B._____ befand sich in kürzester Entfernung vor ihm, wodurch er in der Lage war, abzuschätzen, dass der Stich mit dem Messer diesen im linken Schulterbereich auf halber Höhe treffen werde. Dass der Stich das Schulterblatt (und nicht Hals, Kopf oder Ähnliches) mithin nur zufällig getroffen hätte, kann damit nicht gesagt werden. Aufgrund des Gesagten muss auch das Gutachten des IRM stark relativiert werden, wonach die Verletzungen von †B._____ nicht lebensgefährlich waren, sie es

- 25 aber durchaus hätten sein können. So heisst es im Gutachten (Urk. 13/1 S. 5): "Im Rahmen eines dynamischen Geschehens ist es für einen Angreifer dabei zudem kaum abschätzbar, wo genau die eingesetzte Waffe auftreffen wird. Unter Annahme eines solchen dynamischen Geschehens sind im Hinblick auf die Verletzungslokalisation im vorliegenden Fall beispielhaft zu nennen eine Eröffnung der Brusthöhle mit der Gefahr einer lebensbedrohlichen Spannungsluftbrust, eine Verletzung der nahe gelegenen Hals-/Nackenregion mit Eröffnung der Halsschlagadern mit Blutverlust, Venenläsionen mit der Gefahr einer Luftembolie und Blutverlust, sowie Verletzungen des Rückenmarkes mit der Möglichkeit eines sog. spinalen Schocks." Die Gutachterinnen haben indessen das Video nicht gesehen (Urk. 13/1 S. 1). Wie vorstehend erläutert, war die Situation nun aber nicht sehr dynamisch; jedenfalls nicht so, wie die Gutachterinnen diesen Begriff offensichtlich interpretieren. Damit bleiben die entsprechenden Ausführungen im Gutachten bloss theoretische Überlegungen, ohne genügenden Bezug zum konkreten Fall. Richtig ist es mit der Vorinstanz weiter, wenn diese ausführt, dass der Beschuldigte nach der kurzen Stichbewegung das Messer sofort wieder zurückgezogen hat. Ergänzend ist hierzu zu erwähnen, dass auch der Stich an sich nicht mit einer besonderen Heftigkeit ausgeführt wurde. So holte der Beschuldigte nicht mit seinem ganzen Arm aus, sondern er führte die Stichbewegung vielmehr aus dem Unterarm aus. Weiter gilt es festzuhalten, dass der Beschuldigte, welcher Rechtshänder ist, den Stich mit seiner schwächeren linken Hand ausführte. Aus der Videoaufzeichnung erhellt sodann, dass nicht von einem eigentlichen "Zustossen" mit dem Messer gesprochen werden kann. Es handelte sich vielmehr um ein leichtes Zustechen mit dem beim kleinen Finger aus der Faust ragenden Messer auf die Rückseite der Schulter von †B._____. Es war von der Intensität her jedenfalls kein richtiger Schlag, mit welchem eine grössere Wirkung hätte erzielt werden sollen; bereits der vorherige Faustschlag gegen die Gesichtsregion von †B._____ war wuchtiger, namentlich weil der Beschuldigte jenen Schlag auch mit seinem Körper etwas unterstützte. Überdies trug †B._____ eine dicke Jacke, was indiziert hätte, dass der Beschuldigte wuchtiger hätte zustechen müssen, um mit dem Messer tiefer in den Körper von †B._____ einzudringen. Dies ist aber nicht passiert. Jedenfalls lässt die Bewegung des Beschuldigten nicht den Schluss zu,

- 26 dass der Beschuldigte in einer Art und Weise zugestochen hätte, die ihm als Inkaufnahme einer lebensgefährlichen Verletzung des Privatklägers ausgelegt werden müsste. Etwas anderes kann auch dem Gutachten des IRM nicht entnommen werden. Entgegen der Behauptung der Staatsanwaltschaft (vgl. Urk. 208 S. 2) ist es nicht gesichert, dass der Stich des Beschuldigten überhaupt bis zum Schulterblatt von †B._____ vorgedrungen und dann durch dieses aufgehalten worden ist. Die genaue Wundtiefe wurde im Rahmen der rechtsmedizinischen Untersuchung nicht exploriert (D1 Urk. 13/1 S. 4). Somit lässt sich auch nicht erstellen, dass der Stich des Beschuldigten auf dem Schulterblatt aufgeprallt und nur durch dieses vor dem weiteren Eindringen aufgehalten worden wäre. An dem Gesagten ändert auch der beträchtliche Alkohol-, Drogen- und Tablettenkonsum des Beschuldigten nichts. Vorab ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass der Beschuldigte nicht in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt erscheint. Aus der Videoaufnahme ergibt sich ohne Weiteres, dass der Beschuldigte weder einen unsicheren Gang aufwies noch sonst Anzeichen zeigte, dass er in seiner Bewegungsfähigkeit eingeschränkt war. Präzisierend ist aber festzuhalten, dass es für den vorliegenden Fall nicht alleine entscheidend sein kann, ob der Beschuldigte noch einen sicheren Gang oder Ähnliches aufgewiesen hat. Entscheidend ist, wie es um die Feinmotorik des Beschuldigten gestanden ist. Es gilt sich zu vergegenwärtigen, dass bei einem Messerstich in den Rücken je nachdem wenige Zentimeter darüber entscheiden können, ob mit dem Messer wichtige Organe getroffen werden oder nicht. Weiter zu vergegenwärtigen gilt es sich den Zustand des Beschuldigten, welcher unter massivem Drogen-, Alkohol und Tabletteneinfluss stand (vgl. D1 Urk. 14/8) und sichtlich in Rage war. Der Beschuldigte selber machte auch wiederholt geltend, er sei "druff" gewesen (Prot. I S. 30), er sei ziemlich betrunken gewesen (D1 Urk. 6/1 S. 4 F/A 27 f.), sei blau und "drauf" gewesen (D1 Urk. 6/3 S. 1 F/A 4). Er habe Whisky und Biere getrunken. Er sei ziemlich besoffen gewesen, weil er keine harten Sachen mehr trinke (vgl. D1 Urk. 6/3 S. 2 F/A 14). Schliesslich machte der Beschuldigte gar Filmrisse geltend aufgrund seines Konsums (D1 Urk. 6/4 S. 2; D1 Urk. 30/11 S. 3 F/A 9). Er könne

- 27 sich nicht erinnern. Er habe schon lange nicht mehr so viel getrunken. Zudem habe er noch Benzodiazepine und Kokain genommen. Den starken Alkohol sei er sich nicht mehr gewöhnt (D1 Urk. 6/4 S. 13). Dass der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben gar Filmrisse hatte, zeugt – neben den objektiv festgestellten Blutwerten (D1 Urk. 14/8) – von einer doch ausgeprägten physischen Beeinträchtigung des Beschuldigten. In diesem Zustand war der Beschuldigte zwar – wie bereits erwähnt – nicht mehr in der Lage, seinen Stich millimetergenau ins Ziel zu bringen. Seine koordinativen Fähigkeiten waren aber dennoch in einem Ausmass vorhanden, dass er den Messerstich – auch vor dem Hintergrund seiner Kampfsporterfahrung – aus kürzester Distanz zwischen ihm und †B._____ ungefähr in der Schulterblattregion ins Ziel bringen konnte, in welcher Region sich keine lebenswichtigen Organe oder Blutgefässe befinden. 5.2. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass mit der Vorinstanz nicht erstellt ist, dass der Messerstich zufälliger- und glücklicherweise auf dem Schulterblatt von †B._____ aufprallte und dadurch nicht tiefer in den Körper eindrang. Vielmehr hat der Beschuldigte den Messerstich bewusst und kontrolliert ausgeführt. Der Beschuldigte wollte †B._____ nicht tief stechen und nahm auch nicht in Kauf, †B._____ schwerwiegend, bleibend geschädigt oder lebensgefährlich zu verletzen. Vielmehr ging es dem Beschuldigten darum, †B._____ einen leichten Stich in die Schulterregion zu versetzen, um diesem – wie der Beschuldigte selber anlässlich der Berufungsverhandlung mehrfach ausführte (Urk. 205 S. 21 ff.) – einen Denkzettel zu verpassen respektive seinem Ansinnen (Bezahlung von C._____) mehr Nachdruck zu verleihen. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung ist deshalb zweitinstanzlich zu bestätigen. III. Rechtliche Würdigung 1. Qualifizierter Raub 1.1. Nach dem Grundtatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand

- 28 unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht. Raub ist damit eine qualifizierte Form der Nötigung, um einen Diebstahl begehen zu können (BGE 133 IV 210). Die Nötigungshandlung muss sich gegen eine Person richten, die in Bezug auf die zu stehlende Sache eine Schutzposition einnimmt. Bei der vorliegend relevanten Begehungsform der Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben kann die Androhung sowohl ausdrücklich oder konkludent, etwa durch Vorhalten einer Waffe erfolgen. Der Täter muss dabei die Drohung nicht verwirklichen wollen. Es genügt, wenn beim Opfer dieser Eindruck erweckt wird. Subjektiv ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt (zum Ganzen: OFK StGB- DONATSCH, Art. 140 N 1 ff.). Zusätzlich müssen selbstverständlich auch Aneignungsabsicht sowie die Absicht unrechtmässiger Bereicherung bestehen, wobei auch hier jeweils Eventualabsicht genügt. Eine besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 140 Ziff. 3 StGB offenbart der Täter durch seine Tat dann, wenn die Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt besonders schwer wiegt. Die Gefährlichkeit muss sich auf die Art und Weise der Tatbegehung und nicht auf den Tätercharakter oder dessen Vorleben beziehen (BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 140 N 77; OFK StGB-DONATSCH, Art. 140 N 16). Die besondere Gefährlichkeit kann beispielsweise in der professionellen Vorbereitung der Tat und der ausgeprägt kühnen, verwegenen, heimtückischen, hinterlistigen oder skrupellosen Art ihrer Begehung begründet sein (BGE 117 IV 135 E. 1.a). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es zur Erfüllung der besonderen Gefährlichkeit nach Art. 140 Ziff. 3 StGB, dass der Täter eine konkrete Gefahr für das Opfer schafft, auch wenn es dadurch keine Verletzungen davonträgt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiter zu berücksichtigen gilt es auch das Zusammenwirken mehrerer Täter sowie einen allfälligen Konsum von Alkohol oder Betäubungsmitteln und die sich daraus ergebende Möglichkeit unkontrollierter Handlungen (Urteile des Bundesgerichts 6S.250/2003 vom 28. August 2003 E. 1.2 und 6B_658/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.3). 1.2. Der objektive Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist mit der Vorinstanz unproblematisch gegeben. Sodann handelte der Beschuldigte bei seiner Tat auch vorsätzlich. Der Beschuldigte brachte durch Vorhalten des Messers

- 29 - †B._____ dazu, dem Beschuldigten das Portemonnaie zu zeigen, aus welchem dieser die Fr. 30.– entnahm. Zwar wollte der Beschuldigte das Geld nicht für sich behalten, sondern er übergab es unmittelbar an C._____. Dies schadet aber nicht. Die Aneignungsabsicht ist gegeben. Wie oben unter II.3.4 gesehen, nahm der Beschuldigte zumindest in Kauf, dass C._____ keinen Rechtsanspruch auf den Rückerhalt des von ihr an †B._____ übergegebenen Geldes hat. Der Beschuldigte handelte damit mindestens mit Eventualabsicht. 1.3. Der alleinige Umstand, dass der Beschuldigte †B._____ das geöffnete Messer vor den Bauch gehalten hat, genügt zur Bejahung der besonderen Gefährlichkeit nicht (vgl. BGE 117 IV 135 E. 1.b). Zu Gunsten des Beschuldigten ist sodann davon auszugehen, dass er das Messer immer mit sich führte, und nicht extra für die Begehung der Tat behändigte. Auch sonst sind keine planerischen Leistungen des Beschuldigten erkennbar, sondern man entschloss sich nach gemeinsamer Absprache, an der H._____-Strasse †B._____ suchen zu gehen. Auch eine Flucht nach der Tat war nicht besonders geplant. Hervorzuheben ist jedoch mit der Vorinstanz, dass der Beschuldigte das Messer bereits kurz nach dem Aussteigen aus dem Bus hervorgenommen und geöffnet hat und so an den Tatort gekommen ist. Dieses hielt er in der Folge †B._____ fortwährend vor den Bauch, wobei er diesen mit dem Messer auch berührte, so dass †B._____ das Messer spüren konnte. Dabei bestand auch durchaus die Gefahr einer ungewollten Verletzung von †B._____. Unzufrieden darüber, dass †B._____ nur Fr. 30.– bei sich hatte, und um seinem Ansinnen Nachdruck zu verleihen, versuchte der Beschuldigte †B._____ in die Gesichtsregion zu schlagen. Als dieser sich umdrehte und wegging, schlug der Beschuldigte †B._____ zuerst mit der Faust und stach diesen mit dem Messer unmittelbar danach in den Rücken. Der konkrete Einsatz des Messers fällt mit der Vorinstanz besonders und entscheidend ins Gewicht. Doch auch nach dem Stich liess der Beschuldigte nicht von †B._____ ab, sondern folgte diesem mit dem geöffneten Messer in der Hand mehrfach in den Kleiderladen und attackierte diesen wiederholt verbal. Nachdem der Beschuldigte und C._____ die Tasche von †B._____, welche dieser vor dem Geschäft gelassen hatte, durchsucht hatten, kickte der Beschuldigte diese mit Gewalt weg. Weiter ist zu erwähnen, dass die Tat auf offener Strasse an einer belebten Ecke

- 30 der H._____-Strasse passierte und sich zum Tatzeitpunkt diverse Personen in unmittelbarer Umgebung des Geschehens aufgehalten haben. Dies zeugt von einem kühnen und verwegenen Verhalten des Beschuldigten. Während des Vorfalls stand der Beschuldigte zudem unter der Wirkung von Drogen und Alkohol, und der Beschuldigte wurde durch C._____ immer wieder angestachelt, Gewalt gegenüber †B._____ auszuüben. Damit übersteigt das vorliegende Tatgeschehen die einem einfachen Raub inhärente Gefährlichkeit. 1.4. Es sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe ersichtlich. Dementsprechend ist der vorinstanzliche Schuldspruch wegen eines qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 StGB zweitinstanzlich zu bestätigen. 1.5. Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte durch seinen Messerstich unzweifelhaft den Tatbestand der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 erfüllt hat. Dieser wird jedoch mit der Vorinstanz (Urk. 135 S. 22) von Art. 140 StGB konsumiert. IV. Strafzumessung 1. Ausgangslage 1.1. Neben dem Schuldspruch wegen qualifizierten Raubes bilden auch die nicht angefochtenen und entsprechend in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche der Vorinstanz wegen mehrfachem Diebstahl, Drohung und mehrfachem Hausfriedensbruch gemäss Dispositivziffer 1 2.-4. Spiegelstrich des vorinstanzlichen Urteils Gegenstand der Strafzumessung. 1.2. Die Vorinstanz hat unter Einbezug des Widerrufs der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe von 10 Monaten eine Gesamtstrafe von 59 Monaten Freiheitsstrafe ausgefällt. Die bis und mit Urteilszeitpunkt durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft respektive vorzeitigen Massnahmenantritt erstandenen 545 Tage wurden an die Freiheitsstrafe angerechnet. Die Verteidigung beantragt berufungsweise eine Bestrafung

- 31 mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten als Gesamtstrafe (Urk. 207 S. 1). Die Staatsanwaltschaft will die Freiheitsstrafe hingegen auf 88 Monate als Gesamtstrafe erhöht sehen (Urk. 208 S. 1). 2. Anwendbares Recht 2.1. Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts) gemäss der Änderung vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016 1249). Der Beschuldigte hat die zu beurteilenden Straftaten vor dem Inkrafttreten des geänderten Rechts verübt. Nach Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach den geänderten Bestimmungen nur beurteilt, wer nach dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt hat. Nach Art. 2 Abs. 2 StGB ist indes das geänderte Recht auch auf Taten anwendbar, die vor dem Inkrafttreten verübt worden sind, wenn das geänderte Recht für den Täter milder ist. Ob das geänderte Recht das mildere Recht ist, hat das Gericht nach der konkreten Methode zu ermitteln (OFK StGB-DONATSCH, Art. 2 N 10). 2.2. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu belegen. In diesem Bereich (überjährige Freiheitsstrafen) hat sich im neuen Recht nichts geändert (vgl. Art. 34 und 40 StGB). Allerdings kommt auch ein Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 bedingt ausgesprochenen Vollzuges einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten in Betracht. Gemäss dem bis zum 1. Januar 2018 geltenden Art. 46 Abs. 1 aStGB war bei einem Widerruf eine Gesamtstrafenbildung nur bei ungleichartigen Strafen möglich, wobei es sich überdies um eine "Kann- Bestimmung" handelte, weshalb die Bildung einer Gesamtstrafe im Ermessen des Gerichts stand. Der heute in Kraft stehende Art. 46 Abs. 1 StGB sieht hingegen bei gleichartigen Strafen – unter Anwendung des Asperationsprinzips – zwingend die Bildung einer Gesamtstrafe vor. Mit der Vorinstanz (Urk. 135 S. 30) erweist sich damit das neue Recht als das mildere, weshalb neues Recht zur Anwendung gelangt.

- 32 - 3. Grundsätze der Strafzumessung Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung ausführlich und richtig dargelegt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 135 S. 24 ff.). Richtigerweise ist die Vorinstanz zudem vom qualifizierten Raub als schwerstem Delikt ausgegangen. Vorliegend ist von einem Strafrahmen von einer Freiheitsstrafe von zwei bis zwanzig Jahren auszugehen. Aussergewöhnliche Umstände, welche es rechtfertigen würden, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen, sind nicht auszumachen. Der Strafschärfungsgrund der Deliktsmehrheit und Tatmehrheit ist innerhalb des ordentlichen Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen. 4. Konkrete Strafzumessung 4.1. Einsatzstrafe für den qualifizierten Raub 4.1.1. Die Vorinstanz hat zur Tatschwere zusammengefasst erwogen, dass der Beschuldigte und C._____ die Tat zwar nicht geplant, jedoch abgesprochen hätten. Sie seien in der Hoffnung an die I._____-Strasse gefahren, †B._____ zu finden und das Geld erhältlich zu machen. Ebenfalls straferhöhend sei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte – auch wenn C._____ die "Auslöserin" des Vorfalls gewesen sei – die Tat aktiv ausgeführt habe. Nach dem Verhalten des Beschuldigten sei sodann auch zu bewerten, in welchem Ausmass der qualifizierende Tatumstand gegeben sei. Der Beschuldigte habe das Messer nicht nur zur Einschüchterung von †B._____ benutzt, sondern habe diesem damit auch Verletzungen zugefügt und danach auch nicht von diesem abgelassen. In Anbetracht der Verletzungen und des sehr geringen Deliktsbetrags von Fr. 30.– und auch des verlangten Betrags von Fr. 500.– sei festzuhalten, dass das Verhalten des Beschuldigten völlig unverhältnismässig gewesen sei. Verschuldensmindernd sei zu berücksichtigen, dass das Tatgeschehen im Zusammenhang mit einer Mischintoxikation des Beschuldigten gestanden und durch seine kombinierte Persönlichkeitsstörung begünstigt worden sei. Er sei zum Tatzeitpunkt dadurch nur teilweise fähig gewesen, sein Handeln gemäss der Unrechtseinsicht auszurichten. Aus psychiatrischer Sicht habe beim Beschuldigten eine mittelgradig eingeschränkte

- 33 - Schuldfähigkeit bestanden. Zu seinen Lasten falle hingegen ins Gewicht, dass er vorsätzlich und aus finanziellen Motiven gehandelt habe. Dass er auf Veranlassung von C._____ vorgegangen sei, vermöge dies nur leicht zu relativieren. Insgesamt sei das Tatverschulden als noch leicht zu qualifizieren, was zu einer hypothetischen Einsatzstrafe von 43 Monaten führe (Urk. 135 S. 26 f.). 4.1.2. Zur objektiven Tatschwere kann grundsätzlich auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Zu betonen ist, dass der angestrebte Deliktsbetrag mit Fr. 500.– und der effektive Deliktsbetrag von Fr. 30.– zwar nur marginal waren, was jedoch gleichzeitig sein Verhalten mit der Vorinstanz als völlig unverhältnismässig erscheinen lässt. Und auch wenn C._____ die "Auslöserin" der Tat war, welche den Beschuldigten erst auf die Idee brachte, erfolgte die konkrete Tatausführung ganz überwiegend durch den Beschuldigten. Er war es, der die aktive Rolle übernahm und †B._____ durch die Bedrohung mit dem mitgeführten und gegen diesen gerichteten Messer zur Herausgabe des Geldes brachte. Kommt noch hinzu, dass er bereits mit geöffnetem Messer an den Tatort kam. C._____ blieb dabei eher im Hintergrund, stachelte den Beschuldigten aber immer wieder an. Im Vergleich zu allen theoretisch denkbaren Fällen im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 StGB sind aber noch wesentlich schwerere Fälle denkbar und das Verhalten des Beschuldigten ist im untersten Bereich anzusiedeln. 4.1.3. Bezüglich der subjektiven Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass die Tat nicht von langer Hand geplant war, sondern der Entschluss zur Tat nur kurze Zeit vorher gefasst wurde. Allerdings schloss sich der Beschuldigte – ohne erkennbare innere Widerstände überwinden zu müssen – schnell dem Ansinnen an. Der Beschuldigte handelte bei seiner Tat vorsätzlich. Sodann waren seine Motive – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 207 S. 4) – rein egoistisch, auch wenn er vorderhand das Geld für C._____ erhältlich machen wollte. Dass der Beschuldigte vermutlich indirekt auch für sich selber finanziell profitieren wollte, ist zwar nicht völlig von der Hand zu weisen, kann dem Beschuldigten jedoch letztlich nicht nachgewiesen werden. Der Beschuldigte handelte sodann nicht aus einer Notlage heraus. Wenn er geltend macht, C._____ habe das Geld dringend

- 34 nötig gehabt, weil diese auf der Strasse lebe (D1 Urk. 6/3 S. 2 F/A 12), so verfängt dies nicht. Denn wie der Beschuldigte selber aussagte, konnte C._____ gratis bei ihm wohnen und erhielt von ihm Essen und Trinken (D1 Urk. 6/2 S. 4 F/A 12; D1 Urk. 6/3 S. 2 F/A 9 f.). Merklich verschuldensmindernd hat sich die mittelgradig eingeschränkte Schuldfähigkeit zur Tatzeit auszuwirken (D1 Urk. 18/13 S. 66 und 72). 4.1.4. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere, insbesondere aufgrund der mittelgradig eingeschränkten Schuldfähigkeit des Beschuldigten, spürbar zu relativieren. Wenn die Vorinstanz die hypothetische Einsatzstrafe aufgrund der Tatkomponente auf 43 Monate festsetzt, so übermarcht sie damit leicht. Angemessen erscheint es, die hypothetische Einsatzstrafe auf 36 Monate festzusetzen. 4.1.5. Zur Täterkomponente erwog die Vorinstanz, der Beschuldigte sei griechischer Staatsangehöriger, geboren in M._____ und in der Stadt Zürich aufgewachsen. Er sei zusammen mit seiner jüngeren Schwester bei seinen Eltern aufgewachsen. Er habe die Primarschule und anschliessend die Realschule besucht. Als Büroangestellter habe er bei der N._____ [Bank] die Lehre abgeschlossen. Im Jahr 2003 habe er die Schweiz verlassen und während 5 Jahren mit seiner damaligen Freundin in Griechenland gelebt. Mit ihr habe er eine Tochter, welche im Urteilszeitpunkt 10 (recte: 17) Jahre alt gewesen sei und mit ihrer Mutter in Griechenland lebe. Der Beschuldigte habe damals als Oberkellner gearbeitet. Anschliessend habe der Beschuldigte während vier Jahren zusammen mit einer anderen Freundin in Deutschland gelebt und sei im Jahre 2012 in die Schweiz zurückgekehrt. Aus dem Vorleben und weiteren persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten gehe nichts hervor, was bei der Strafzumessung straferhöhend oder mindernd zu berücksichtigen wäre bzw. nicht bereits schon bei der subjektiven Tatschwere aufgrund der verminderten Schuldfähigkeit beachtet worden sei. Das Geständnis des Beschuldigten wertete die Vorinstanz leicht strafmindernd. Wenn die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse strafzumessungsneutral wertet, so ist dies zu bestätigen. Nicht strafmindernd berücksichtigt werden kann jedoch – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 207 S. 4) und der Vorinstanz

- 35 - (Urk. 135 S. 28) – das Nachtatverhalten des Beschuldigten. Der Beschuldigte zeigte sich erst auf Vorhalt des Überwachungsvideos weitgehend geständig. Vorher bestritt er insbesondere den Einsatz des Messers konsequent. Von einer wesentlichen Erleichterung der Untersuchung kann deshalb nicht gesprochen werden respektive räumte der Beschuldigte nichts ein, was ihm nicht schon aufgrund der Videoaufnahme nachgewiesen werden kann. Sodann ist beim Beschuldigten eine Einsicht ins Unrecht seiner Tat oder Reue nicht erkennbar, auch wenn der Beschuldigte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung zu Protokoll gab, es sei ein Fehler gewesen und es tue ihm leid (Urk. 205 S. 26; Prot. II S. 20). Vielmehr versucht er seine Tat immer wieder zu rechtfertigen und zu bagatellisieren respektive sieht er sich dafür bereits genug bestraft (Urk. 205 S. 26). Es besteht keine Veranlassung, dem Beschuldigten unter diesem Aspekt eine Strafminderung zuzugestehen. Stark straferhöhend haben sich die diversen Vorstrafen des Beschuldigten auszuwirken. Der Beschuldigte wurde am 10. August 2012 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a BetmG zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 70.– und einer Busse von Fr. 400.– verurteilt. Diese Strafe wurde mit Strafbefehl vom 15. Juli 2013 der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl widerrufen und er wurde zudem wegen Vergehen gegen das BetmG zu einer unbedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– verurteilt. Am 20. August 2013 sprach die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Beschuldigten erneut wegen Vergehen gegen das BetmG schuldig und bestrafte ihn mit gemeinnütziger Arbeit von 80 Stunden. Rund zwei Jahre später, am 17. August 2015, verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen mehrfachen Diebstahls, versuchtem Diebstahl, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung zu 240 Stunden gemeinnütziger Arbeit. Am 31. Mai 2016 erging ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen versuchten Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen versuchten Hausfriedensbruchs sowie mehrfacher Sachbeschädigung und Übertretung nach Art. 19a BetmG. Hierfür wurde der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten und einer Busse von Fr. 400.– bestraft, wobei die Freiheitsstrafe be-

- 36 dingt und mit einer Probezeit von fünf Jahren ausgesprochen wurde (Urk. 204). Richtigerweise hat die Vorinstanz die Verurteilung in Deutschland unberücksichtigt gelassen (vgl. D1 Urk. 30/5). Es gilt Art. 369 StGB zu beachten, welche Bestimmung auch auf ausländische Vorstrafen anzuwenden ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_88/2015 vom 7. April 2015, E. 2.2.1). Dennoch demonstriert das umfassende Vorstrafenregister teilweise einschlägiger Verurteilungen, dass der Beschuldigte schon seit geraumer Zeit nichts aus seinen Strafen gelernt hat. Doch auch aus den Aussagen des Beschuldigten selber erhellt, dass er seinen Verurteilungen offenbar gleichgültig gegenüber steht. So mag er sich sogar nicht einmal mehr an alle seine Verurteilungen zu erinnern (D1 Urk. 30/11 S. 6 f. F/A 22; Urk. 205 S. 12 ff.). Merklich straferhöhend hat sich auch der Umstand auszuwirken, dass der Beschuldigte vorliegend innerhalb der gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 noch laufenden Probezeit für eine bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe von 10 Monaten delinquierte. Erschwerend wirkt sich dabei insbesondere aus, dass der Beschuldigte bereits am 7. Juni 2016 und damit nur gerade eine Woche nach dem fraglichen Urteilsspruch erneut deliktisch aufgefallen ist. Die Geringschätzung respektive die Gleichgültigkeit des Beschuldigten gegenüber den Behörden zeigte sich auch eindrücklich in der vorliegenden Untersuchung, so insbesondere in der Einvernahme vom 8. Oktober 2016. Er beleidigte den ihn einvernehmenden Polizisten dafür, dass dieser die Antworten des Beschuldigten korrekt protokollierte (D2 Urk. 3 S. 3 F/A 29 f.). Die hypothetische Einsatzstrafe für den qualifizierten Raub ist aufgrund der Täterkomponente auf insgesamt 44 Monate zu erhöhen. 4.2. Straferhöhung wegen der Drohung 4.2.1. Die Vorinstanz asperierte die hypothetische Einsatzstrafe für die zusätzlich begangene Drohung um 2 Monate. Im Verhältnis zum qualifizierten Raub falle die vom Beschuldigten begangene Drohung nur leicht ins Gewicht. Der Beschuldigte habe †B._____ nicht persönlich gedroht, sondern während der Videoübertragung der Einvernahme von †B._____ in einem anderen Raum. Von den Aussagen des Beschuldigten habe †B._____ erst an der anschliessenden Konfrontationseinvernahme erfahren, allerdings habe sich die Drohung gegen die körperliche Unver-

- 37 sehrtheit von †B._____ gerichtet, was wiederum leicht erhöhend in Betracht zu ziehen sei. In subjektiver Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte eventualvorsätzlich, spontan und unüberlegt gehandelt habe, was mindernd ins Gewicht falle. Ebenfalls sei dem Beschuldigten eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit zu attestieren, was auch mindernd zu berücksichtigen sei. Aufgrund der Tatkomponenten ergebe sich ein leichtes Verschulden. Die Täterkomponente und die weiteren Strafzumessungsgründe würdigte die Vorinstanz straferhöhend (Urk. 135 S. 29). 4.2.2. Es gilt festzuhalten, dass die Drohung des Beschuldigten relativ offen geblieben ist. Der Beschuldigte, welcher sich anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit †B._____ in einem Nebenraum befand, sagte in Richtung des Bildschirms, auf welcher die Einvernahme von †B._____ übertragen wurde, "er kenne Leute, welche er ihm auf den Hals hetzen könnte". Zwar wird damit offensichtlich gedroht, er werde Personen dazu motivieren, †B._____ in körperlicher Weise zu beeinträchtigen. Allerdings wiegt eine solche Drohung nicht so schwer, wie wenn beispielsweise explizit mit einer Tötung gedroht wird. Sodann gilt es mit der Verteidigung (Urk. 207 S. 5) zu berücksichtigen, dass †B._____ nicht direkt bedroht wurde, sondern er von den Drohungen erst über Dritte, konkret über die Polizei bzw. Staatsanwaltschaft erfahren hat. Der Beschuldigte handelte bei seiner Tat lediglich mit Eventualvorsatz. Zwar fühlte sich †B._____ durch die Äusserungen des Beschuldigten bedroht, allerdings kann dies nicht besonders schwer gewesen sein. So fällt auf, dass sich †B._____ anlässlich der Einvernahme vom 12. Juni 2017 weder an die genauen Worte noch an die genauen Umstände der Drohung erinnern konnte (vgl. D1 8/3 S. 4 ff. F/A 16 ff.), was dafür spricht, dass er durch die Drohung nicht nachhaltig beeinträchtigt war. Erschwerend hat sich auszuwirken, dass der Beschuldigte die Drohung anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit seinem Opfer geäussert hat, welches er nur wenige Monate zuvor beraubt und mit einem Messer in den Rücken gestochen hat. Sodann konnte ihn auch die Gegenwart einer Polizeibeamtin nicht davon abhalten, die Drohung auszusprechen. Dies spricht einerseits für ein spontanes und unüberlegtes Handeln, andererseits offenbarte er dadurch auch eine beachtliche Gleichgültigkeit. Richtigerweise hat die Vorinstanz dem Beschuldigten im Rahmen einer leichten Ver-

- 38 minderung der Schuldfähigkeit eine Strafreduktion zugestanden. Zwar befand sich der Beschuldigte zu jenem Zeitpunkt bereits seit rund zwei Monaten in Untersuchungshaft, weshalb er nicht unter Alkoholeinfluss gestanden ist oder durch den Konsum von illegalen Drogen beeinträchtigt war. Allerdings war er durch die kombinierte Persönlichkeitsstörung sehr wohl in seiner Schuldfähigkeit eingeschränkt. Ganz leicht strafmindernd hat sich das Geständnis des Beschuldigten auszuwirken (D1 Urk. 6/4 S. 19). Eine tatsächliche Einsicht ins Unrecht seiner Tat oder Reue kann beim Beschuldigten nicht ausgemacht werden. Auch hier fällt auf, dass der Beschuldigte seine – zugegeben leichte – Delinquenz erneut bagatellisiert. Während sich die nicht einschlägigen Vorstrafen leicht straferhöhend auswirken, ist der Umstand, dass der Beschuldigte nicht nur während laufender Untersuchung, sondern gar während einer laufenden Untersuchungshandlung delinquierte, merklich straferhöhend zu berücksichtigen. Sodann beging der Beschuldigte die Tat innerhalb der laufenden Probezeit, was sich ebenfalls spürbar straferhöhend auszuwirken hat. Wenn die Vorinstanz eine asperationsweise leichte Erhöhung der Einsatzstrafe um zwei Monate sieht, ist das zwar eher mild, liegt aber im Ermessenspielraum und ist zu übernehmen. 4.3. Straferhöhung wegen mehrfachem Diebstahl und mehrfachem Hausfriedensbruch 4.3.1. Die Vorinstanz erhöhte die hypothetische Einsatzstrafe für den mehrfachen Diebstahl und den mehrfachen Hausfriedensbruch um weitere drei Monate. Im Verhältnis zum qualifizierten Raub würden diese ebenfalls nur leicht ins Gewicht fallen. Der Beschuldigte habe die Hausfriedensbrüche begangen, um in den verschiedenen Verkaufsgeschäften Diebstähle zu begehen. Er habe planlos verschiedene Alltagsgegenstände von geringem Wert entwendet. Subjektiv habe der Beschuldigte mit Vorsatz gehandelt. Auch hier sei eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit strafreduzierend zu berücksichtigen. Erhöhend falle die mehrfach begangene Tat ins Gewicht. Das Tatverschulden sei als leicht einzustufen. Die Täterkomponenten und die weiteren Strafzumessungsgründe würdigte die Vorinstanz insbesondere aufgrund der einschlägigen Vorstrafen als stark straferhöhend (Urk. 135 S. 29 f.).

- 39 - 4.3.2. Der Beschuldigte machte sich innerhalb von nur vier Monaten viermal eines Hausfriedensbruchs und viermal eines Diebstahls strafbar. Zwar ist es mit der Vorinstanz richtig, dass die Hausfriedensbrüche nur Begleitdelikte waren, um die Diebstähle begehen zu können. Allerdings foutierte sich der Beschuldigte damit geradezu um die ihm gegenüber ausgesprochenen Hausverbote. Zu wohlwollend ist es, wenn die Vorinstanz sodann davon spricht, der Beschuldigte habe planlos "verschiedene Alltagsgegenstände von geringem Wert" entwendet. Zwar mag dies für die im "O._____" gestohlenen zwei Hemden und den im F._____ entwendeten Box-Mundschutz zutreffen. Für eine Lederjacke im Wert von Fr. 379.–, eine Adidas-Jacke für Fr. 109.–, zwei Pullover der Marke "Maddison" im Wert von Fr. 169.–, die im Verkaufsgeschäft "P._____" gestohlenen Markenbrillen im Wert von Fr. 169.– respektive Fr. 179.– oder die im F._____ gestohlenen Markenbrillen mit einem Wert von Fr. 159.– bzw. Fr. 179.– kann dies aber nicht gelten. Nur bedingt gefolgt werden kann der Vorinstanz sodann, wenn sie dem Beschuldigten ein planloses Vorgehen attestiert. Es ist schon auffällig, dass der Beschuldigte in erster Linie kleine Artikel mit einem grossen Wert entwendet hat, welche damit einerseits unauffälliger aus dem Verkaufsgeschäft getragen werden können, andererseits einen höheren Verkaufswert bei den Abnehmern erzielen. Mit der Vorinstanz handelte der Beschuldigte bei seinen Taten vorsätzlich. Leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist die leichtgradig verminderte Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Zeitpunkt seiner Taten (D1 Urk. 18/13 S. 73 und 81). Ganz leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist das Nachtatverhalten des Beschuldigten. Auch hier zeigte sich der Beschuldigte letztlich zwar mehrheitlich geständig. Allerdings fällt in diesem Zusammenhang erneut auf, wie der Beschuldigte sein Verhalten durch äussere Umstände zu rechtfertigen versucht. So erklärt er sein Verhalten teilweise mit einer Kleptomanie (D1 Urk. 6/1 S. 5 F/A 44; D1 Urk. 6/2 S. 8 F/A 44), welche gutachterlich ausgeschlossen werden konnte (D1 Urk. 18/13 S. 66). Weiter begründet er sein Verhalten immer wieder mit seinem Medikamenten- und Alkoholkonsum, macht Erinnerungslücken geltend, oder – nur wenig vorteilhaft – er habe sich "auf den Diebstahl konzentriert" (D1 Urk. 6/8 S. 7 F/A 19), weshalb er nicht an das bestehende Hausverbot gedacht habe. All dies zeugt davon, dass es dem Beschuldigten an einer Einsicht ins Unrecht seiner Taten oder

- 40 - Reue – entgegen seinen Beteuerungen (D1 Urk. 6/10 S. 11 F/A 4) – fehlt. Merklich straferhöhend auszuwirken haben sich die einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten aus den Jahren 2015 und 2016. In diesem Zusammenhang gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen versuchten Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruch, mehrfachen versuchten Hausfriedensbruchs und mehrfacher Sachbeschädigung verurteilt wurde. Bereits am 7. Juni 2016 und damit nur gerade eine Woche nach dem Urteil des Bezirksgerichts beging der Beschuldigte während der laufenden Probezeit erneut einen Diebstahl in Kombination mit einem Hausfriedensbruch. Dies zeugt von einer geradezu exemplarischen Unbelehrbarkeit und hat sich ebenfalls merklich straferhöhend auszuwirken. Die Vorinstanz erhöhte die hypothetische Einsatzstrafe für sämtliche Diebstähle und Hausfriedensbrüche um gerade einmal drei Monate. Diese Straferhöhung durch die Vorinstanz ist selbst unter Berücksichtigung der strafmindernden Wirkung des Asperationsprinzip etwas gar mild. Im Verhältnis zur Maximalstrafe für einen Diebstahl von fünf Jahren entsprechen drei Monate lediglich einem Zwanzigstel (also 5%), was mit einem sehr geringen Verschulden einher gehen müsste. Davon kann aufgrund der genannten Umstände aber nicht gesprochen werden. Zwar sind innerhalb der Tatbestände zweifellos sehr viel gravierendere Taten denkbar, als sie der Beschuldigte begangen hat – es sind aber auch ebenso zweifellos durchaus geringfügigere Tatvarianten möglich. Eine Erhöhung um 6 Monate ist daher angezeigt. 5. Auszufällende Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte Aufgrund des Gesagten ist der Beschuldigte somit mit einer Freiheitsstrafe von insgesamt 52 Monaten zu bestrafen. 6. Anrechnung der erstandenen Haft und vorzeitiger Massnahmenantritt Der Beschuldigte befindet sich seit dem 8. Oktober 2016 bis heute andauernd in Untersuchungs- und Sicherheitshaft respektive im vorzeitigen Massnahmenantritt (D1 Urk. 26/1; D1 Urk. 26/7; D1 Urk. 26/11; D1 Urk. 26/12/9; D1 Urk. 26/15; D1 Urk. 26/18; Urk. 40; Urk. 43; Urk. 45; Urk. 61; Urk. 93; Urk. 128; Urk. 174).

- 41 - Einer Anrechnung der vom Beschuldigten bis und mit heute bereits erstandenen Haft respektive vorzeitigen Massnahmenantritt im Umfang von 1000 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). V. Vollzug/Widerruf 1. Der Beschuldigte wird heute mit einer Freiheitsstrafe von 52 Monaten bestraft, weshalb kein (teil-)bedingter Vollzug der neu auszufällenden Strafe möglich ist (Art. 42 und 43 StGB). Die Freiheitsstrafe ist demnach zu vollziehen. 2. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB bildet das Gericht in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe, wenn die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art sind. Dabei kann es aber nicht Sinn der revidierten Bestimmung sein, eine neue Strafzumessung für die rechtskräftig beurteilten Delikte vorzunehmen. Vielmehr ist für die aktuell zu beurteilenden Taten die angemessene Strafe festzusetzen und anschliessend unter Anwendung des Asperationsprinzips eine angemessene Erhöhung für die widerrufene Strafe vorzunehmen und derart eine Gesamtstrafe zu bilden. Bilden die "Einsatzstrafe" für die jeweils neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_932/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.4.2. [zur Publikation vorgesehen]). 3. Vorliegend hat der Beschuldigte durch die neuen Straftaten eine unbedingte Freiheitsstrafe von 52 Monaten erwirkt und ist überdies der mit Urteil des Bezirksgericht Zürich vom 31. Mai 2016 gewährte bedingte Vollzug einer 10-monatigen Freiheitsstrafe zu widerrufen. In Anwendung des Asperationsprinzips ist es angemessen, die für die neuen Taten auszusprechende Freiheitsstrafe um 8 Monate zu erhöhen, dem Beschuldigten also einen (gemässigten) Abzug von 2 Monaten zu gewähren, zumal es sich bei den Probezeitdelikten als auch bei der Vorstrafe jeweils um Gesamtstrafen handelt.

- 42 - 4. Der Beschuldigte ist somit mit einer Freiheitsstrafe von 60 Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen, wovon bis und mit heute 1000 Tage durch Haft und vorzeitigen Massnahmenantritt erstanden sind. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass bei dieser Strafhöhe keine Überhaft des Beschuldigten gegeben ist, weshalb auch die Zusprechung einer Genugtuung an den Beschuldigten nicht angezeigt ist. VI. Massnahme 1. Vorinstanzliches Urteil 1.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschuldigte habe ein Verbrechen oder Vergehen im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. a StGB begangen. Der Gutachter habe beim Beschuldigten sodann eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen, impulsiven, dissozialen und narzisstischen Anteilen (ICD-10: F60.8) diagnostiziert, welche einer schweren Störung im Sinne des Gesetzes entspreche. Zusätzlich liege eine Abhängigkeit von Opiaten, Kokain, Alkohol und Sedativa oder Hypnotika, derzeit abstinent, aber in beschützender Umgebung vor (ICD-10: F11.21, F14.21, F.10.21, F13.25). Im Weiteren habe gemäss Ausführungen des Gutachters das Tatgeschehen betreffend Hauptdossiers 1 in engem Zusammenhang mit der Mischintoxikation gestanden und sei durch die kombinierte Persönlichkeitsstörung begünstigt worden. Der Gutachter komme zum Schluss, dass sich in der Zusammenschau prognostisch relevanter Faktoren eine hohe Wahrscheinlichkeit vergleichbaren gewalttätigen Verhaltens ergebe, falls es nicht gelingen sollte, die Bereitschaft des Beschuldigten zu aggressivimpulsivem Handeln durchgreifend zu behandeln. Auch seien bei Fortsetzung des Substanzkonsums mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere Hausfriedensbrüche, Diebstähle und Verstösse bzw. Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu erwarten. Der Gutachter erkläre sodann, dass eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB aus gutachterlicher Sicht zunächst nur bedingt zweckmässig sei. Diese sollte jedoch dann geprüft werden, wenn sich eine Massnahme gemäss Art. 60 StGB als nicht erfolgversprechend durchführbar herausstellen sollte. Obschon eine stationäre Massnahme ein schwerer Eingriff in die Freiheitsrechte

- 43 des Beschuldigten darstelle, sei sie im vorliegenden Fall angesichts der im Gutachten festgestellten Rückfallprognose und angesichts der Schwere der bereits verübten und weiter zu befürchtenden Delikte durchaus gerechtfertigt. Folglich erscheine die Anordnung einer stationären Massnahme als nicht unverhältnismässig. Eine Strafe allein sei nicht geeignet, um das Rückfallrisiko zu minimieren. Sodann erwog die Vorinstanz, der mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Oktober 2017 bewilligte vorzeitige Massnahmenantritt (Art. 60 StGB) sei mit der Einweisung des Beschuldigten in die Entzugsstation Frankental per 17. Oktober 2017 in Vollzug gesetzt worden. Bereits am 18. Oktober 2017 sei der Beschuldigte gewalttätig geworden und deswegen wieder in Sicherheitshaft versetzt worden. Auch im Rahmen der Sicherheitshaft habe der Beschuldigte sich äussert unkooperativ verhalten. Er habe mehrfach diszipliniert, in andere Gefängnisse versetzt und in die Psychiatrie eingewiesen werden müssen. Per 21. Februar 2018 sei er sodann im Rahmen des vorzeitigen Antritts der Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB in die Justizvollzugsanstalt St. Johannsen eingewiesen worden. Auch dort sei es bereits am 9. März 2018 und 20. März 2018 zu zwei Disziplinarverfügungen gekommen. Der Fallverantwortliche der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Zürich, Q._____, habe der Vorinstanz diesbezüglich am 26. März 2018 berichtet, dass sich der bisherige Massnahmenverlauf schwierig gestaltet habe. Der Beschuldigte würde sich kaum selbstkritisch reflektieren. Vielmehr suche er die Schuld für die Vorfälle stets bei Anderen. Normalerweise würde eine solche Massnahme in einer offenen, dafür spezialisierten Institution durchgeführt werden. Man sei beim Beschuldigten jedoch zum Schluss gekommen, dass dies – zumindest in der Anfangsphase der stationären Phase – nicht möglich sei. Das Verhalten des Beschuldigten hätte den Rahmen jeder Partnerinstitution, welche Massnahmen nach Art. 60 durchführen würden, gesprengt. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz habe Q._____ als Zeuge ausgesagt, dass beispielsweise die Institution Freihof und auch die Entzugsstation Frankental den Beschuldigten nicht mehr aufnehmen wollten, da sie kein angemessenes Sicherheitsdispositiv bieten könnten. Auch das Massnahmezentrum Bitzi sei aufgrund der Akten und vor allem aufgrund der Vorgeschichte im Gefängnis nicht zu einer Aufnahme des Beschuldigten bereit gewesen. Allgemein sei es nicht zu verantworten, den Be-

- 44 schuldigten in eine offene Partnerinstitution des Kantons Zürich zu übergeben, da dies deren Kapazität übersteigen würde. Grundsätzlich sei festzuhalten, dass an die Therapiewilligkeit nicht allzu strenge Anforderungen zu stellen seien. Die fehlende Motivation würde regelmässig zum Krankheitsbild gehören. Die Therapiemotivation werde häufig erst im Rahmen der Behandlung erarbeitet, weshalb lediglich ein Mindestmass an Kooperation oder eine gewisse Motivierbarkeit vorausgesetzt werde. Oberstes Ziel einer jeden Massnahme sei aber die Aussicht auf Erfolg, beziehungsweise künftig weitere Delikte des Beschuldigten zu verhindern. Der Versuch, einen Erfolg mit einer Massnahme nach Art. 60 StGB herbeizuführen, müsse als gescheitert betrachtet werden. Gemäss Q._____ gebe es – unter den damaligen Voraussetzungen – keine Institutionen, die für den Beschuldigten in Frage kämen. Die Akten würden die Unfähigkeit des Beschuldigten belegen, sich in den Institutionen einzufügen. Er habe mehrmals erklärt, zu einer Massnahme nach Art. 60 StGB bereit zu sein, habe aber klar gezeigt, dass dies nur so lange gelte, als diese zu seinen eigenen Bedingungen gestaltet werde. Unter diesen Umständen erscheine nur noch eine Massnahme nach Art. 59 StGB als erfolgsversprechend und auch als zweck- und verhältnismässig. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten der angeordneten Massnahme aufzuschieben (Urk. 135 S. 34 ff.). 2. Standpunkt der Verteidigung Die Verteidigung beantragte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung, es sei auf eine Massnahme zu verzichten, eventualiter sei eine stationäre Massnahme der Suchtbehandlung im Sinne von Art. 60 StGB anzuordnen. Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB sei zwar grundsätzlich angezeigt und entgegen der Vorinstanz und des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich auch möglich. Indessen scheitere jede Massnahme am Verhältnismässigkeitsprinzip. Gemäss Art. 56 Abs. 2 StGB dürfe der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte durch eine Massnahme im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gelte im gesamten Massnahmenrecht, sowohl bei der Anordnung von Massnahmen als auch bei den Folge-

- 45 entscheidungen. Eine unverhältnismässige Massnahme dürfe nicht angeordnet, vollzogen oder aufrechterhalten werden. Die Anordnung einer Massnahme scheitere vorliegend daran, dass der Beschuldigte seine schuldangemessene Strafe nicht nur verbüsst habe, sondern sich bereits in Überhaft befinde. Der Beschuldigte sei sodann zwischenzeitlich zwölf Jahre clean gewesen; er habe damit bewiesen, dass er aus eigenem Antrieb ein suchtfreies Leben gestalten könne (Urk. 207 S. 6 ff.). 3. Würdigung 3.1. Voraussetzungen 3.1.1. Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und die Voraussetzungen der Art. 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind. Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist. Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 59 Abs. 1 StGB). Ist der Täter von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner Abhängigkeit in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit der Abhängigkeit in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 60 Abs. 1 StGB). Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB). Diese äussert sich über d