Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB180191-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Wasser-Keller und lic. iur. Bertschi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. Karabayir
Urteil vom 1. März 2019
in Sachen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Burkhard, Anklägerin und Erstberufungsklägerin
sowie
A._____, Privatkläger und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt X._____
gegen
B._____, Beschuldigter und Drittberufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
Verfahrensbeteiligte Dritte C._____ AG,
- 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____
betreffend mehrfache Veruntreuung Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Strafgericht, vom 7. Dezember 2017 (DG170012)
- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. März 2017 (Urk. 42) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte, B._____, ist nicht schuldig und wird vollumfänglich freigesprochen. 2. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. September 2015 beschlagnahmte und bei der D._____ AG, … [Adresse 1], gelagerte Fahrzeug Porsche Panamera, schwarz, VIN: 1, Stamm-Nr. 2, Inverkehrssetzung: 13.05.2015, wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgeben. Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Mitteilung dieses Entscheids die Herausgabe nicht verlangt werden, so bleibt der Gegenstand der Bezirksgerichtskasse Uster zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 sichergestellte und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, Zeughaustrasse 11, 8004 Zürich, gelagerte Fahrzeug Ferrari 355 Spider, Fahrgestell-Nr. 3, PO- LIS Geschäfts-Nr. 4, wird der C._____ AG, c/o E._____, … [Adresse 2], nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgeben. Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Mitteilung dieses Entscheids die Herausgabe nicht verlangt werden, so bleibt das Fahrzeug der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 4. Der Privatkläger wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- 4 - 5. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten bestehen in: Fr. 3'500.– Gebühr Vorverfahren (§ 4 Abs. 1 lit. d GebV StrV); Fr. 3'402.– Auslagen Untersuchung Fr. 2'430.– weitere Auslagen Fr. 1'200.– Auslagen Gericht III. StrKr werden auf die Gerichtskasse genommen. 6. Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 11'276.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Es wird vorgemerkt, dass der vormalige amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____, mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 29. Juli 2016 für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 12'015.45 entschädigt wurde. 7. Dem Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 11'299.10 für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. 8. Dem Beschuldigten werden Fr. 500.– als Genugtuung aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche werden abgewiesen. Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten. Berufungsanträge: a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 130 S. 1 und Urk. 42 S. 6 sinngemäss) • Schuldigsprechung von B._____ im Sinne der Anklageschrift • Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten • Vollzug von 6 Monaten Freiheitsstrafe und Gewährung des bedingten Vollzuges der restlichen 24 Monate Freiheitsstrafe, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren
- 5 - • Verpflichtung des B._____ zur Bezahlung eines Betrags von CHF 50'000.– als Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil • Verwertung des beschlagnahmten Fahrzeugs Porsche Panamera zur Deckung der Ersatzforderung • Verwendung des Erlöses vorab zur Deckung der Verfahrenskosten • Verwendung des Überschusses zur Bezahlung der Ersatzforderung und einer allfälligen Geldstrafe und Busse • Entscheid über die Herausgabe des vorläufig sichergestellten Fahrzeugs Ferrari 355 Spider • Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft • Kostenauflage (Kosten, inkl. Gebühr für das Vorverfahren von CHF 3'500.–) b) Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 131 S. 2 f.) " 1. Die Berufung des Zweitberufungsklägers sei vollumfänglich gutzuheissen. 2. Die Berufung des Beschuldigten, Beklagten und Drittberufungsklägers sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 7. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr. DG170012) sei vollumfänglich aufzuheben. 3. Es wird beantragt, dass das Obergericht in der Sache selbst neu entscheidet, und zwar wie folgt: 3.1. Es sei der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 StGB zu verurteilen. 3.2. Sowohl das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. September 2015 beschlagnahmte Fahrzeug Porsche Panamera, als auch das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 sichergestellte Fahrzeug Ferrari 355 Spider seien einzuziehen und gegen Abtretung der Forderung an den Staat sei der Erlös dem Privatkläger und Zweiberufungskläger zuzusprechen. 3.3. Der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger sei zu verurteilen, dem Privatkläger und Zweiberufungskläger CHF 142'135.83 zzgl. 5% Zins auf diesen Betrag seit dem 18. Februar 2014 zu bezahlen. 3.4. Es seien die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beschuldigten, Beklagten und Drittberufungskläger aufzuerlegen. Ausgangsgemäss seien diesem auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.
- 6 - 3.5. Der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger sei zu verurteilen, dem Privatkläger für die notwendigen Auslagen im Vorverfahren und vor erster Instanz eine Entschädigung von CHF 29'586.75 zu bezahlen. Darüber hinaus sei der Beschuldigte und Drittberufungskläger zu verurteilen, dem Privatkläger für die Geltendmachung des Straf- und Zivilpunkts im Berufungsverfahren CHF 5'125.00 zu bezahlen." c) Des Vertreters der Verfahrensbeteiligten C._____ AG: (Urk. 132 S. 1) " 1. Das beschlagnahmte Fahrzeug Ferrari F355 (Fahrgestell-Nr.: 3) sei der C._____ AG herauszugeben. 2. Es sei der C._____ AG der durch die Beschlagnahme am Fahrzeug entstandene Standschaden im Betrag von CHF 10'753.25 zu ersetzen. 3. Es sei die C._____ AG für ihre Anwaltskosten im Betrag von CHF 6'289.35 zu entschädigen." d) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 134 S. 4 und Urk. 92 S. 1 sinngemäss) Dem Beschuldigten sei in Abänderung von Dispositivziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils zusätzlich zum bereits zugesprochenen Schadenersatz und zur zugesprochenen Genugtuungssumme eine Entschädigung von mindestens CHF 28'304.00 nebst Zins zu 5% seit dem 21. September 2015 zuzusprechen.
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Erwägungen: I. Verfahrensgang und Prozessuales 1. Das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 7. Dezember 2017 wurde den Parteien mit deren Einverständnis schriftlich zu-
- 7 nächst im Dispositiv (Prot. I S. 37 ff. sowie Urk. 72 und 73) und hernach in begründeter Ausfertigung eröffnet (Urk. 88, resp. 91, und 89). Der verfahrensbeteiligten Drittperson im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO, der C._____ AG, wurde das begründete Urteil hinsichtlich des anklagegegenständlichen Ferrari jedoch nicht zugestellt, da die Zustellung erst nach Vorliegen der Rechtskraft vorgesehen war, die zufolge der Erhebung der Berufung jedoch nicht eintrat (Urk. 91 S. 23 und Urk. 89). Gegen dieses Urteil meldeten die Staatsanwaltschaft See/Oberland (nachfolgend Staatsanwaltschaft), der Privatkläger und der Beschuldigte fristgerecht Berufung an (Urk. 74, 76 und 98 i.V.m. Urk. 73) und reichten in der Folge rechtzeitig ihre Berufungserklärungen ein (Urk. 92, 96 und 97). Nach entsprechender Aufforderung (Urk. 167) verzichtete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 24. Mai 2018 (Urk. 103) auf Anschlussberufung. Der Privatkläger und der Beschuldigte liessen sich nicht vernehmen. 2. Mit Beschluss vom 18. Juli 2018 entschied die erkennende Kammer mit einlässlicher Begründung, dass der mit der Berufungserklärung gestellte Rückweisungsantrag der Staatsanwaltschaft abgewiesen wird (Urk. 107). Darauf kann verwiesen werden. In der Folge wurde nach Terminabsprache mit den Parteien am 10. Oktober 2018 zur Berufungsverhandlung auf den 1. März 2019 vorgeladen (Urk. 111; Urk. 125), zu welcher Staatsanwalt lic. iur. Burkhard für die Anklagebehörde, der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers und der Privatkläger in Begleitung seines Rechtsvertreters sowie der Rechtsvertreter der Verfahrensbeteiligten erschienen (Prot. II S. 6). 3. Vorfrageweise stellte der Privatklägervertreter anlässlich der Berufungsverhandlung für den Fall, dass das Gericht den Veruntreuungstatbestand als nicht erfüllt erachten sollte, den Antrag, die Sache der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO bzw. Art. 333 Abs. 1 StPO zur Ergänzung bzw. Änderung der Anklage zurückzuweisen, damit der Tatbestand des Betruges in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in der Anklage enthalten sei (Prot. II S. 9 f.). Nachdem dieser Rückweisungsantrag somit nur unter der Prämisse eines Freispruches vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung gestellt wurde, der Beschuldigte aber
- 8 - – wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. unten S. 8 ff.) – der mehrfachen Veruntreuung schuldig zu sprechen ist, kann auf weitere Ausführungen zu den Voraussetzungen einer Rückweisung im Sinne der angerufenen Bestimmungen verzichtet werden. 4. Darüber hinaus stellten der Privatklägervertreter sowie der amtliche Verteidiger anlässlich der Berufungsverhandlung diverse Beweisergänzungsanträge. 4.1. Konkret beantragte die Privatklägerschaft die Edition des zwischen dem Beschuldigten und der C._____ AG abgeschlossenen Vergleichs bezüglich des Ferrari (Prot. II S. 38; Urk. 131 S. 28). Dieser Antrag ist – wie nachfolgend darzulegen sein wird (unten Erw. VII.2.3) – abzuweisen. 4.2. Der Beschuldigte liess für den Fall eines Schuldspruches die folgenden Beweisergänzungsanträge stellen: Die Befragung des Privatklägers, von F._____ und von G._____ durch die hiesige Kammer (Urk. 134 S. 1 f.), die Edition der gesamten Email-Korrespondenz des Privatklägers mit dem Beschuldigten und H._____ beim Privatkläger und H._____ (a.a.O. S. 2 f.), die Edition der Kontoblätter 2012/2013 der H._____ GmbH (a.a.O. S. 3 f.). Aus folgenden Gründen sind sämtliche dieser Beweisanträge abzuweisen: a. Die beantragte Befragung des Privatklägers begründet die Verteidigung damit, dass im Kern von einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation auszugehen sei und die Anklage vorliegend grossmehrheitlich auf den mündlichen Angaben des Privatklägers basiere (Urk. 134 S. 1). Dem kann nicht zugestimmt werden. Wie nachfolgend im Rahmen der Sachverhaltserstellung darzulegen sein wird (Erw. II.7, insbesondere Ziffer 7.4), werden die Aussagen des Privatklägers durch mehrere objektive Beweismittel gestützt. Berücksichtigt man im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung ferner, dass nach so langer Verfahrensdauer nicht zu erwarten ist, dass der Privatkläger etwas Anderes aussagt als bisher, erscheint eine erneute Befragung als verzichtbar. b. Was die beantragten Befragungen von F._____ und G._____ anbelangt, so ist der Verteidigung zwar darin beizupflichten, dass die bereits erfolgten Einver-
- 9 nahmen unter Missachtung der Teilnahmerechte des Beschuldigten durchgeführt und insofern nicht zu dessen Lasten verwertet werden können (Art. 147 Abs. 1 und 4 StPO; vgl. Urk. 134 S. 2 und Urk. 69 S. 4 f.). Eine erneute Befragung erweist sich zur Urteilsfindung aber insofern nicht als erforderlich, als sich der dem Beschuldigten zur Last gelegte Anklagevorwurf – wie noch aufzuzeigen sein wird (Erw. II) – ohne Berücksichtigung der Aussagen von F._____ und G._____ zweifelsfrei erstellen lässt. c. Ebenso wenig notwendig ist es, die Email-Korrespondenz zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten bzw. H._____ zu edieren (Urk. 134 S. 2 f.), hatte der Beschuldigte doch auf die eigenen sowie diejenigen Emails von H._____ gemäss seinen eigenen Zugeständnissen Zugriff. Hätten sich daraus entlastende Momente ableiten lassen, wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschuldigte die entsprechende Korrespondenz längst ins Verfahren eingebracht hätte. d. Mit Bezug auf die beantragte Edition der Kontoblätter der H._____ GmbH von 2012 und 2013 macht die Verteidigung schliesslich geltend, dass sich damit zum einen die Aussage des Beschuldigten bestätigen liesse, dass der Gewinn hälftig mit H._____ geteilt worden sei. Zum anderen könne so ermittelt werden, welchen Aufwand die GmbH für die Instandstellung und Zulassung der Fahrzeuge gehabt habe (Urk. 134 S. 3 f.). Nachdem eine hälftige Teilung des Gewinns oder die genaue Festsetzung der Instandstellungs- und Zulassungskosten für die Strafbarkeit des Beschuldigten ohnehin von keiner Relevanz sind (vgl. untenstehend Erw. II.7.4, insbesondere lit. g), ist auch dieser Beweisantrag abzuweisen. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte selber nicht genau anzugeben vermochte, wann, wie, wofür und wo er diese Kosten entsprechend seinen Behauptungen bezahlt haben will. e. Im Ergebnis erweist sich somit die Abnahme der angebotenen Beweismittel zur Urteilsfindung als nicht notwendig. Das Verfahren erweist sich demnach als spruchreif.
- 10 - 5. In prozessualer Hinsicht rügt der Beschuldigte die Verwertbarkeit der Konfrontationseinvernahme vom 21. September 2015, weil diese vom Beschuldigten nicht unterzeichnet worden sei. Gemäss Art. 78 Abs. 5 StPO seien die Verweigerung der Unterschrift sowie die dafür angegebenen Gründe zu protokollieren. Dies habe man vorliegend nicht getan. Die Bestimmungen über die Protokollierung von Einvernahmen seien zwingender Natur. Ihre Nichtbeachtung müsse unter Hinweis auf Art. 141 Abs. 2 StPO zur Unverwertbarkeit der darin gemachten Aussagen führen, soweit sie den Beschuldigten belasten würden (Urk. 134 S. 2; vgl. auch Urk. 69 S. 5 f.). Dem Verteidiger ist darin Recht zu geben, dass die Protokollierungsvorschriften gemäss Art. 78 StPO zwingender Natur sind und grundsätzlich zur Unverwertbarkeit der Aussagen führen können (BGE 143 IV 408 E. 7.2 und 9.2). Art. 78 Abs. 5 StPO schreibt vor, dass die einvernommene Person das Protokoll nach Kenntnisnahme dessen Inhalts unterzeichnen und jede Seite visieren muss. Lehnt sie es ab, das Protokoll durchzulesen oder zu unterzeichnen, so werden die Weigerung und die dafür angegebenen Gründe im Protokoll vermerkt. Im gerügten Einvernahmeprotokoll (Urk. 25) ist weder die Unterschrift bzw. das Visum des Beschuldigten enthalten noch ein allfälliger Vermerk der Verweigerung. Die Protokollierungsvorschriften wurden somit mit Bezug auf die Aussagen des Beschuldigten, welcher anlässlich dieser Einvernahme ohnehin weitgehend von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machte, nicht eingehalten. Seine Aussagen sind insofern nicht verwertbar. Allerdings gilt dies nicht für die Aussagen von H._____, welcher anlässlich der besagten Konfrontationseinvernahme zusammen mit dem Beschuldigten ebenfalls einvernommen wurde. Denn H._____ hat das Protokoll regelkonform unterzeichnet und auf jeder Seite visiert. Damit bestätigte er die Richtigkeit seiner eigenen Aussagen. Ferner waren der Beschuldigte und sein Verteidiger anerkanntermassen bis zum Schluss der Einvernahme anwesend (Prot. II S. 34 f.). Da ihm somit auch seine Teilnahmerechte mit Bezug auf die Aussagen von H._____ vollumfänglich gewährt worden waren (Art. 147 Abs. 1 StPO), sind diese uneingeschränkt verwertbar.
- 11 - 6. Der Beschuldigte ficht mit seiner selbständigen Hauptberufung lediglich Dispositivziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils an und beantragt die Zusprechung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 28'304.– nebst Zins (Urk. 92 und 134). Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger fechten das Urteil der Vorinstanz dagegen vollumfänglich an und beschränken ihre Berufung nicht auf einzelne Punkte (Urk. 96 und 130 sowie 97 und 131). Somit ist das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu überprüfen und in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 und 404 Abs. 1 StPO). II. Sachverhalt 1. Beweisgrundsätze 1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 10 Abs. 3 StPO sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" (Unschuldsvermutung) ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 137 IV 219, E. 7.3. mit Hinweisen). Die Unschuldsvermutung verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestandes von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (BGE 138 IV 74 E. 7; 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1 [nicht publ. in BGE 143 IV 214]). 2. Der In-dubio-Grundsatz findet jedoch keine Anwendung auf die Frage, welche Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind. Deshalb stellt das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht
- 12 unbesehen auf den für den Beschuldigten günstigeren Beweis ab (Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen [zur Publ. vorgesehen]). Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese wie grundsätzlich alle Beweismittel - nach Art. 10 Abs. 2 StPO vom Gericht frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung zu würdigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen [zur Publ. vorgesehen]). Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgten. Nach neueren Erkenntnissen kommt der allgemeinen Glaubwürdigkeit der befragten Person im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft kaum mehr Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen, welche durch eine methodische Analyse ihres Inhaltes darauf zu überprüfen sind, ob die auf ein bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben des Befragten entspringen. Damit eine Aussage als zuverlässig gewürdigt werden kann, ist sie insbesondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien und umgekehrt auf das Fehlen von Phantasiesignalen zu überprüfen. Dabei wird zunächst davon ausgegangen, dass die Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist, und erst wenn sich diese Annahme aufgrund der festgestellten Realitätskriterien nicht mehr halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage einem wirklich Erlebten entspricht und wahr ist (BGE 133 I 33, E. 4.3; BGE 127 IV 172 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23.Mai 2018 E. 2.2.3.1 [zur Publ. vorgesehen]; 6B_113/2015 vom 25. Januar 2016 E. 6.-3 mit Hinweisen; Niklaus Ruckstuhl/Volker Dittmann/Jörg Arnold, Strafprozessrecht, Zürich - Basel - Genf 2011, § 9 N 505). Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet als Beweislastregel keine Anwendung, wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich insoweit
- 13 eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt werden muss (Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. A., Zürich 2018 [kurz: StPO Praxiskommentar], Art. 10, N 2a; Tophinke in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. A. Basel 2014 [kurz: BSK StPO], Art. 10 N 21). 3. Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Anzeichen, Hilfstatsachen), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen (Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.3. mit Hinweisen). Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Indizien sind sogar unentbehrlich zur Aufdeckung innerer Tatsachen wie des Vorsatzes. Es ist zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Urteil des Bundesgerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8 mit Hinweisen auf Kommentierung und Rechtsprechung). Der Indizienprozess als solcher verletzt gemäss Bundesgericht somit weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr abgeleiteten Teilrechte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet auf das einzelne Indiz keine Anwendung (Urteile 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen [zur Publ. vorgesehen]; 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8; 6B_291/2016 vom 4. August 2016 E. 2.1 und 6B_527/2014 vom 26. September 2014 E. 2.1). Auf die einzelnen Beweismittel wird in den nachfolgenden Erwägungen – soweit für die Urteilsfindung relevant – zurückzukommen sein. Dabei ist schon an dieser Stelle festzuhalten, dass aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs zwar die Pflicht zur Berücksichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge folgt, dies indessen nicht bedeutet, dass sämtliche angebotenen Beweise abgenommen werden müssen.
- 14 - 2. Anklage Zum Verständnis der einzelnen dem Beschuldigten vorgeworfenen Veruntreuungen hat die Anklagebehörde diesen die vertraglichen Grundlagen vorangestellt, gestützt auf welche die einzelnen inkriminierten Fahrzeugverkäufe vorgenommen und womit die veruntreuten Verkaufserlöse erzielt worden seien (Urk. 42 S. 2 Ziffer 1.). Sämtliche Einzelheiten dazu können der detaillierten Anklageschrift entnommen werden, worauf zu verweisen ist. Im Wesentlichen habe demnach H._____ am 21. Juni 2012 mit dem Privatkläger mündlich vereinbart, dass dieser oder die H'._____ GmbH in dessen Auftrag die fünf im Eigentum des Privatklägers stehenden – und von den USA in die Schweiz verfrachteten – Fahrzeuge, einen schwarzen Lamborghini Countach, einen silberfarbenen Ferrari 355 und drei Chevrolets Corvette, verkaufen und dem Privatkläger den Verkaufserlös abzüglich einer Kommission bzw. eines Entgelts von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug weiterleiten solle (Urk. 42 S. 2). H._____ habe in der Folge ohne Zustimmung des Privatklägers den ihm geschäftlich bekannten Beschuldigten beauftragt, die genannten Fahrzeuge zu verkaufen. Im Gegenzug habe der Beschuldigte zumindest einen Teil der Kommission gemäss Abmachung zwischen H._____ und dem Privatkläger im Falle eines Verkaufes für sich behalten dürfen. H._____ habe den Beschuldigten über die mit dem Privatkläger getroffene Vereinbarung jedenfalls insoweit informiert, dass er eine Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug abgemacht habe, bezüglich des zu erzielenden Verkaufserlöses indessen noch keine bindende Erklärung abgegeben worden sei, da zuerst der Zustand und Wartungsbedarf der Fahrzeuge geklärt werden müssten (Urk. 42 S. 2). Der Beschuldigte sei insbesondere auch wegen dessen guten Englischkenntnissen beigezogen worden, welche die Verhandlungen mit dem Privatkläger erleichtern sollten. Der Beschuldigte sei aufgrund der zwischen ihm und H._____ im Namen der H'._____ GmbH getroffenen Abmachung verpflichtet gewesen, die gesamten von ihm aus dem Verkauf der genannten fünf Fahrzeuge erhaltenen Erlöse – abzüglich der ihm und/oder der H'._____ GmbH zustehenden Kommission – direkt dem Privatkläger weiterzuleiten (Urk. 42 S. 3).
- 15 - Die Anklagebehörde listet sodann die einzelnen Fahrzeugverkäufe des Beschuldigten mit dem erzielten Verkaufserlös auf. Die Details hierzu sind der Anklageschrift zu entnehmen (Urk. 42 S. 3 und 4, Ziffern 2. bis 6.). Insgesamt sei der Beschuldigte nach Abzug der Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug verpflichtet gewesen, Fr. 287'000.– an den Privatkläger zu bezahlen, "abzüglich allfälliger Aufwendungen für kleinere Reparaturen, Fahrzeugvorführungen u.Ä" (Urk. 42 S. 4 Ziff. 7). Stattdessen habe jedoch der Beschuldigte dem Privatkläger insgesamt nur ca. Fr. 144'864.– weitergeleitet, indem er am 24. August 2012 Fr. 70'000.–, am 2. September 2012 Fr. 11'000.–, am 24. Oktober 2012 (umgerechnet ca.) Fr. 7'864.–, am 22. Mai 2013 Fr. 30'000.– und am 22. Juli 2013 Fr. 26'000.– auf ein Privatkonto des Privatklägers bei der Credit Suisse SA überwiesen habe. Den Restbetrag von ca. Fr. 143'000.– habe der Beschuldigte für eigene Zwecke, namentlich zur Bestreitung seines Lebensbedarfs und desjenigen seiner Familie verwendet, was er angestrebt gehabt habe (Urk. 42 S. 5 Ziffer 7). Dabei schränkt die Anklageschrift ein, die Zahlungen des Beschuldigten seien nicht mehr bei allen Transaktionen einem bestimmten Fahrzeugverkauf zuzuordnen; jedenfalls aber habe der Beschuldigte insgesamt aus allen fünf Fahrzeugverkäufen dem Privatkläger statt Fr. 287'000.– nur ca. Fr. 144'864.– überwiesen, wodurch er sich der mehrfachen Veruntreuung schuldig gemacht habe (Urk. 42 S. 4 f. Ziff. 7). 3. Sachzusammenhang Da die Staatsanwaltschaft den im vorliegenden Sachverhalt vorkommenden Beschuldigten H._____ ebenfalls in die Strafuntersuchung als Beschuldigten einbezog (Urk. 46), drängt es sich für das Verständnis des Gesamtzusammenhangs auf, vorab auf die Erledigung des Verfahrens gegen H._____ kurz einzugehen: Mit Verfügung vom 28. März 2017 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen H._____ wegen der strafbaren Beteiligung an den dem (heutigen) Beschuldigten im gleichen Verfahren angelasteten Taten im Wesentlichen mit der Begründung ein, dass sich die Beteiligung des H._____ nicht nachweisen lasse, der von Anfang an bestritten gehabt habe, vom Beschuldigten über die beschriebenen Geschäftsabschlüsse informiert worden zu sein und an den vom Beschul-
- 16 digten erwirtschafteten Profiten teilgehabt zu haben. Auch die gestützt auf die belastende Aussage des Beschuldigten anlässlich der Konfrontationseinvernahme vorgenommene Edition der Bankunterlagen der Beteiligten und der Buchhaltung der H'._____ GmbH habe keine Belege zu Tage gefördert, welche die Behauptung des Beschuldigten stützen würden, so dass es naheliegend scheine, dass die entsprechende Aussage nicht der Wahrheit entspreche (Urk. 46 S. 2 f.). Die Einstellungsverfügung ist rechtskräftig (Geschäftsverwaltung des Obergerichts des Kantons Zürich). 4. Einwendungen 1. Der Beschuldigte liess vor Vorinstanz gegen die Anklage namentlich einwenden, von einer Kommissionsabrede zwischen ihm und dem Privatkläger sei nie die Rede gewesen (Urk. 69 S. 14 f. und Prot. II S. 20-22, 26). Stattdessen habe es sich um ein klassisches Ankaufs-/ Verkaufsgeschäft, wie es im Autohandel üblich sei, gehandelt. Der Privatkläger habe ihm, dem Beschuldigten, die in der Anklageschrift genannten Fahrzeuge jeweils zu einem vereinbarten Preis verkauft und er habe sie anschliessend weiterverkauft (Urk. 69 S. 10 und S. 14 ff., S. 16 und S. 20 ff., S. 25 f.; Urk. 134 S. 10 ff.; Prot. II S. 22 ff.). Abgemacht sei zwischen dem Beschuldigten und H._____ zudem gewesen, dass sie die Gewinne aus den Autoverkäufen zwischen sich hälftig teilen würden, was auch geschehen sei (Urk. 69 S. 15, S. 23; Prot. II S. 27). Da der Privatkläger seitens seines Vaters unter Druck gesetzt worden sei, habe er "simulierte" E-Mail-Nachrichten an den Beschuldigten versandt, die wesentlich höhere vereinbarte Kaufpreise für die Fahrzeuge enthalten hätten, um den Vater zu besänftigen, aber ohne dass dies den Tatsachen entsprochen hätte (Urk. 69 S. 16 ff.), so bei den Corvettes (Urk. 69 S. 17 f.) und dem Lamborghini (Urk. 69 S. 19, 27 f.; vgl. Urk. 134 S. 7 f.). Schliesslich sei zu beachten, dass die Kosten für Instandstellungen, Reparaturen, Fahrzeugvorführungen und Ähnliches vom jeweiligen Verkaufserlös abzuziehen gewesen seien, so dass ein entsprechend niedrigerer Betrag resultiere, den der Beschuldigte dem Privatkläger habe weiterleiten müssen. Dies räume zwar die Staatsanwaltschaft auf Seite 4 der Anklageschrift selbst ein, berücksichtige dies jedoch bei der Berechnung des Deliktsbetrages nicht mehr (Urk. 69 S. 30;
- 17 - Urk. 134 S. 9 f.). Schliesslich wendet der Beschuldigte ein, durch die Ankäufe der Fahrzeuge vom Privatkläger Eigentümer der Fahrzeuge geworden zu sein. Es handle sich daher nicht mehr um fremde Sachen, weshalb sie nicht Gegenstand einer Veruntreuung hätten sein können. Gleiches gelte auch für die Kaufpreiszahlungen, die direkt ins Eigentum des Beschuldigten gefallen seien. Da er als Eigentümer auch an den Kaufpreisforderungen wirtschaftlich berechtigt gewesen sei, sei er vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung freizusprechen (Urk. 69 S. 32). 2. Der Privatkläger stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, es stehe fest, dass seine fünf Fahrzeuge, der Lamborghini, der Ferrari 355 und die drei Corvettes, dem Beschuldigten übergeben worden seien mit der Verpflichtung, diese im Namen des Privatklägers zu fixierten Mindestverkaufspreisen zu verkaufen und den dabei erzielten Erlös nach Abzug der Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug an diesen abzuführen. Damit sei dem Beschuldigten der Gewahrsam an den Fahrzeugen übertragen worden und der Privatkläger habe als Treugeber seine Verfügungsmacht und Kontrolle vollständig aufgegeben. Es sei zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten ausdrücklich nicht vorgesehen gewesen, dass die Fahrzeuge zuerst ins Eigentum des Beschuldigten übergehen. Ausserdem habe H._____ den Privatkläger nie darüber informiert, dass der Beschuldigte eigenständig tätig werde und zudem habe der Privatkläger die von ihm geforderten Mindestverkaufspreise nie angepasst (Urk. 67 insb. S. 5 f., 11 f.; Urk. 131 S. 6 f., 9, 15 und 20). Damit macht der Privatkläger sinngemäss geltend, zwischen ihm und dem Beschuldigten sei gar nie eine Vereinbarung zustande gekommen und schon gar nicht sei die ursprünglich mit H._____ getroffene Abmachung später gegenüber dem Beschuldigten modifiziert worden (Urk. 131 S. 5 ff., 15, 18 ff.). 3. Die Staatsanwaltschaft ihrerseits rügt namentlich eine ungenügende Begründung des vorinstanzlichen Urteils, respektive widersprüchliche Erwägungen und eine selektive Beweiswürdigung. Sie macht im Wesentlichen geltend, die rechtliche Qualifikation der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse sei für die Tatbestandsmässigkeit nicht entscheidend. Es genüge für die Strafbarkeit des Beschuldigten, dass er eine vertragliche Pflicht gehabt habe, die
- 18 erwirtschafteten Erlöse weiterzuleiten. Dies habe er eingestandenermassen im Umfang von mindestens Fr. 18'000.– bis Fr. 20'000.– nicht getan (Urk. 97; Urk. 130 S. 2 ff.). 5. Rechtsgrundlagen zum Kommissionsvertrag 1. Der Kommissionsvertrag nach Art. 425 Abs. 1 OR ist eine Unterart des Auftrags, bei dem der Beauftragte (Kommissionär) gegen Entgelt (Kommission oder Provision) die Verpflichtung übernimmt, in eigenem Namen aber auf Rechnung des Auftraggebers (Kommittent), bewegliche Sachen zu kaufen oder zu verkaufen. Entsprechend sind auf den Kommissionsvertrag grundsätzlich die Bestimmungen über den Auftrag anwendbar, soweit sich aus den Art. 425 bis 439 OR nicht etwas anderes ergibt (Art. 425 Abs. 2 OR). Dies führt namentlich dazu, dass der Kommissionsvertrag formlos gemäss Art. 1 OR durch gegenseitige übereinstimmende Willensäusserung zustande kommt und sowohl vom Kommittenten wie auch vom Beauftragten (Kommissionär) jederzeit widerrufen werden kann (Lenz/Von Planta in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I [kurz BSK OR I], 6. A. 2015, N 6 zu Art. 425). 2. Der Kommissionär hat nach Art. 426 OR gegenüber seinem Auftraggeber Informationspflichten über alle wichtigen Umstände, wozu insbesondere die Mitteilung über den Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten (z.B. Vertrag über den Verkauf eines Autos) gehört, wobei der Kommissionär grundsätzlich auch den Namen des Dritten anzugeben und über allfällige Mängel an der Kaufsache unverzüglich zu informieren hat (Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz 3436; Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 1 ff. zu Art. 426). 3. Bei der Verkaufskommission, bei welcher der Beauftragte eine Sache verkaufen soll, wird der Kommissionär – vorbehältlich einer entgegenstehenden Abrede unter den Parteien – nicht Eigentümer der Sache. Er braucht einzig die Ermächtigung des Kommittenten, dem Käufer gültig Eigentum zu verschaffen (Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 4 zu Art. 434; Huguenin, a.a.O., Rz 3457), was
- 19 voraussetzt, dass der Kommittent in der Lage sein muss, gültig den Eigentumsübergang auf den vom Kommissionär gefundenen Käufer zu veranlassen. 4. Gemäss Art. 428 OR binden die Preisvorgaben des Auftraggebers (Kommittenten) den Kommissionär, so dass dieser einen mit dem Verkauf erzielten Mehrerlös nicht für sich behalten darf, sondern dem Kommittenten aushändigen muss (Art. 429 Abs. 3 OR). Entsprechend ist die Verletzung der Ablieferungspflicht der Modellfall des unredlichen Verhaltens, den Art. 433 OR mit der Verwirkung des Provisionsanspruchs und der Verpflichtung zur Herausgabe sämtlicher Vorteile sanktioniert (Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 7 f. zu Art. 429 und N 1 sowie 5 zu Art. 433). 5. Gemäss Art. 434 Abs. 1 OR ist die Kommission (oder Provision) dem Verkaufskommissionär geschuldet, wenn er die Sache verkauft und der Dritte als Käufer den Preis bezahlt hat, womit die Provision erfolgsabhängig ist. Der Anspruch auf eine Provision entsteht auch, wenn der Kommissionär zwar die Sache verkauft hat, der Vollzug des Verkaufs jedoch durch einen dem Kommittenten anzulastenden Grund verhindert wird. Dagegen entsteht der Anspruch auf Provision nicht, wenn der Kommittent seine Anordnung des Verkaufs widerruft, bevor der Kommissionär einen Kaufvertrag mit einem Dritten abgeschlossen hat, da der Kommittent damit sein Widerrufsrecht im Sinne von Art. 404 Abs. 1 OR ausübt (Urteil des Bundesgerichts 4A_412/2015 vom 9. Februar 2016 [= Pra 2017 Nr. 51 S. 515], Huguenin, a.a.O., Rz 3447 und 3462; Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 3 und 5 zu Art. 432). Für Geschäfte, die aus einem anderen Grund nicht zur Ausführung gekommen sind, hat der Kommissionär nur den ortsüblichen Anspruch auf Vergütung für seine Bemühungen (Art. 432 Abs. 2 OR). 6. Wenn der Auftraggeber (Kommittent) den Auftrag widerruft und dieser beim Kommissionär eintrifft, bevor dieser die Anzeige der Ausführung - hier die Mitteilung des Fahrzeugverkaufs - abgesandt hat, ist der Kommissionär gemäss Art. 438 OR nicht mehr befugt, selbst als Verkäufer einzutreten (Staehelin, BSK OR I, N 1f. zu Art. 438).
- 20 - 6. Unbestrittener und erstellter Sachverhalt 6.1 Einfuhr der Fahrzeuge sowie deren Ausstellung resp. Lagerung a) I._____ nahm alle fünf fraglichen Fahrzeuge des Privatklägers nach deren Einfuhr in die Schweiz vom Spediteur im Namen seiner Einzelfirma "J._____" entgegen (Urk. 2/3 und 2/4; Urk. 9/2 S. 16; Urk. 4 S. 5), wie er es mit dem Privatkläger abgemacht hatte (Urk. 21 [I._____]; Urk. 22 S. 1 und Prot. II S. 19 [Beschuldigter]; Urk. 24 S. 17 [Privatkläger]). Daraufhin überführte er selber den Lamborghini sowie die beiden weissen und die gelbe Corvette zur Garage H'._____ GmbH nach K._____ (in den Aussagen der Beteiligten oft fälschlicherweise in den Nachbarort L._____ verortet). Den Ferrari habe er zuerst zu M._____ zur N._____ in O._____ gebracht, von wo der Ferrari aber ebenfalls nach K._____ zur Garage H'._____ GmbH gebracht worden sei. Gemäss Emailverkehr zwischen I._____ und dem Privatkläger sowie gestützt auf die Zollpapiere ist davon auszugehen, dass der Lamborghini und der Ferrari 355 spätestens am 7. Juni 2012 beide in der Garage H'._____ GmbH standen (Urk. 2/11, 2/12), was im Übrigen unbestritten blieb. Schliesslich befanden sich alle fünf in der Anklage genannten Fahrzeuge des Privatklägers auf dem Areal oder in der Einstellhalle der Garage H'._____ GmbH in K._____ (Urk. 21 S. 3 [I._____]; Urk. 22 S. 1 [Beschuldigter]; Urk. 20 S. 2 und 5; Urk. 25 S. 6 f.; Urk. 29 S. 3 [H._____]). Ausser dem Lamborghini, welchen der Beschuldigte anschliessend zu einer Garage in P._____ gebracht hatte, wo er auch ausgestellt wurde (Urk. 22 S. 5 [Beschuldigter]; Urk. 20 S. 5 [H._____]), blieben alle Fahrzeuge bis zum Verkauf in der Garage H'._____ GmbH. b) Unbestritten und mittels Handelsregisterauszug belegt ist sodann, dass H._____ Inhaber der H'._____ GmbH war, bei der es sich um einen Garagenbetrieb mit Sitz in K._____ handelte und bei welcher H._____ die Funktion des Gesellschafters und Vorsitzenden der Geschäftsführung mit Einzelunterschriftsberechtigung bekleidete und für den Fahrzeugankauf und –verkauf und die Betriebsleitung zuständig war (Urk. 2, Urk. 20 S. 1 f. [H._____]). Gemäss aktuellem Handelsregisterauszug befindet sich die H'._____ GmbH in Liquidation, nachdem mit
- 21 - Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Uster über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 121). c) Weiter ist erstellt und blieb unbestritten, dass die drei Corvettes durch H._____ über die Garage Q'._____ im Kanton Schwyz auf den Halter Q._____ eingelöst und vorgeführt wurden (Urk. 8/2 [R._____]; Urk. 22 S. 2 f. [Beschuldigter]; Urk. 20 S. 3 [H._____]). Diese Zugaben des Beschuldigten werden ausserdem durch die beigebrachten Urkunden belegt (MOFIS-Auszüge; Urk. 8/2 Beilagen; Urk. 6/2 Beilage [weisse Corvette; Ankl.ziff. 4]; Urk. 7/1 Beilage [weisse Corvette; Ankl.ziff. 5]; Urk. 8/1 Beilage [gelbe Corvette; Ankl.ziff. 6]). 6.2. Verkauf der Fahrzeuge a) Des weiteren wird vom Beschuldigten anerkannt, dass er die fünf in der Anklage genannten Fahrzeuge an die jeweiligen Personen zu den in der Anklageschrift aufgeführten Preisen (Urk. 42 S. 3 f.; Ziff. 2-6) verkaufte (Urk. 30 S. 9 ff.), worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist (vgl. auch Prot. II S. 22 ff.). Im Übrigen trifft weiter zu, dass diese Fahrzeugverkäufe auch anhand der Aussagen der jeweiligen Käufer und den entsprechenden Kaufverträgen und Zahlungsbelegen erstellt sind (Urk. 91 S. 7). Darauf kann vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Übersicht halber sei auf die nachstehende Tabelle verwiesen:
- 22 - Hinsichtlich dieser Fahrzeugverkäufe ist jedoch zusätzlich Folgendes festzustellen: b) Unbestritten und belegt ist, dass die vom Beschuldigten an die H'._____ GmbH verkaufte Corvette 2 zwecks Leasing via die V._____ GmbH von der H'._____ GmbH weiter an die U._____ AG zum Barkaufpreis von Fr. 43'900.– verkauft wurde (Urk. 32/4 [Sammelbeilage mit Kauf- und Leasingvertrag sowie Übernahmeprotokoll], Urk. 35/3 [Rechnung an U._____ AG], Urk. 20 S. 3 [H._____] und Urk. 22 S. 3 [Beschuldigter]). c) Gemäss übereinstimmenden Aussagen der Käuferschaft fanden die Vertragsverhandlungen, die Fahrzeugbesichtigungen oder die Probefahrten jeweils ausschliesslich mit dem Beschuldigten statt. Alle befragten Personen gaben an, mit H._____ nichts zu tun gehabt zu haben, ausser dass sich das fragliche Fahrzeug in seinem Betrieb befand, resp. dass sie es nach dem Kauf von dort, jedoch wiederum vom Beschuldigten entgegennahmen, welcher jeweils die Schlüssel aushändigte (Urk. 6/3 S. 3 f. [T._____]; Urk. 27 S. 4 f., S. 7, 15 [W._____]). Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte die Kaufverträge jeweils in eigenem Namen abschloss. Als Verkäufer ist auf den schriftlichen Vertragsformularen jeweils sein Name angegeben. Schliesslich ist festzustellen, dass der Beschuldigte im Formulartext als Verkäufer ausdrücklich erklärt, dass er alleiniger legitimer Eigentümer des erwähnten Fahrzeugs sei, dass keine Eigentumsvorbehalte von Drittpersonen bestünden und dass es sich um kein Leasing-/Mietauto handle (Urk. 4 [Lamborghini]; Urk. 8/3 [Corvette 3, S._____ AG]). Bei den übrigen Fahrzeugen wurde teils ein Formularvertrag handschriftlich ausgefüllt oder aber teils ein schriftlicher Kaufvertrag aufgesetzt und unterzeichnet. In diesen Fällen ist gar in einer separaten Ziffer ein Eigentumsvorbehalt angebracht, der den Verkäufer berechtigt, bis zur vollständigen Bezahlung des geschuldeten Preises einen Eigentumsvorbehalt im Eigentumsvorbehaltsregister vorzunehmen (Urk. 5/2 [Ferrari]; Urk. 6/3 Beilage [Corvette 1; T._____]; Urk. 7/3 [Corvette 2, H'._____ GmbH]). Auffällig ist, dass bezüglich des Ferrari 355 Spyder zwei Dokumente in den Akten liegen (Urk. 5/2 und Urk. 15/2 Beilage), die jedoch nicht gänzlich deckungsgleich sind. So ist der gedruckte Text bei beiden identisch, ebenso wie die
- 23 - Kürzel auf der ersten Seite und die Unterschriften auf der zweiten Seite. Derjenige Vertrag, den der Beschuldigte am 4. August 2014 an den polizeilichen Ermittler zustellte (Urk. 5/1), enthält keine handschriftlichen Ergänzungen (Urk. 5/2). Im Gegensatz dazu wurde im Dokument, das vom Geschädigten erst am 15. Dezember 2014 und mithin nach der ersten Einvernahme durch die Polizei an diese gemailt wurde, bei der Verkäuferschaft handschriftlich die H'._____ GmbH mit Adresse und beim Vertragsgegenstand "3,5 liter" eingefügt (Urk. 15/2 Beilage). Aufgrund dem zeitlichen Umstand, dass das nicht ergänzte Dokument zuerst eingereicht wurde und der Tatsache, dass die Käuferschaft unisono bestätigt, Verkäufer sei der Beschuldigte gewesen, ist der zuerst eingereichte Kaufvertrag als authentisch zu betrachten. Dies deckt sich ausserdem mit den Aussagen des Beschuldigten und von H._____, wonach ausschliesslich der Beschuldigte mit dem Verkauf der via I._____ an die H'._____ GmbH gelieferten Fahrzeuge des Privatklägers befasst gewesen sei (Urk. 22 S. 2 [Beschuldigter]; Urk. 20 S. 3, 5 [H._____]). Es bleibt somit dabei, dass der Beschuldigte sämtliche Fahrzeugverkäufe in eigenem Namen und unter der ausdrücklichen Erklärung, er handle als alleiniger uneingeschränkter Eigentümer, vornahm, nachdem er in allen Fällen auch die Vertragsverhandlungen geführt hatte. d) Ebenfalls unbestritten blieb, dass die in der Anklageschrift angeführten Verkaufspreise, mit Ausnahme desjenigen für die gelbe Corvette, von den Käufern an den Beschuldigten bezahlt wurden. Des weitern sind die Angaben aus der Anklageschrift betreffend die Überweisungen durch den Beschuldigten an den Privatkläger zu den aufgeführten Daten auf die genannten Privatkonten des Letzteren, entsprechend dem zutreffenden Hinweis der Vorinstanz, ebenfalls unbestritten geblieben und überdies mittels Dokumenten belegt (Urk. 91 S. 7). e) Schliesslich blieb unbestritten, dass der Ferrari aufgrund von Differenzen zwischen dem Beschuldigten und H._____ über gegenseitige offene Rechnungen von Letzterem nicht an den Beschuldigten herausgegeben wurde, obwohl bereits ein Kaufvertrag abgeschlossen und die Zahlung des Käufers erfolgt war (Urk. 22 S. 9 [Beschuldigter]). Entsprechend befand sich der fragliche Ferrari noch auf
- 24 dem Areal der H'._____ GmbH, als er am 26. Juni 2014 von den Strafverfolgungsbehörden beschlagnahmt wurde (Urk. 35/2 und 35/8). 7. Sachverhaltserstellung Wie aus den oben erwähnten Einwendungen erhellt, sind Art und Inhalt der zwischen den vorliegend handelnden Protagonisten (zum einen H._____ und H'._____ GmbH und Privatkläger, zum anderen H._____ und Beschuldigter und schliesslich Beschuldigter und Privatkläger) getroffenen Vereinbarungen entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 91 S. 7 f.) alles andere als unbestritten und gerade nicht geklärt. Diese Sachverhaltserstellung ist nachzuholen: 7.1. Vereinbarung zwischen dem Privatkläger und H._____ resp. H'._____ GmbH a) Aussagen von Drittpersonen I._____ sagte in seiner Befragung als Auskunftsperson, zwischen ihm und dem Privatkläger sei in einem ersten Teil abgemacht worden, dass er die Fahrzeuge in die Schweiz bringen lasse und in einem zweiten Teil, dass er die Fahrzeuge hätte MFK bereit stellen müssen, um sie dann zu verkaufen. Für die Corvettes sei mündlich vereinbart worden, dass er für diese ca. Fr. 42'000.– lösen sollte, für den Ferrari so gegen Fr. 60'000.– und für den Lamborghini ca. Fr. 120'000.– (Urk. 21 S. 2). Er habe (sc. die fraglichen fünf Fahrzeuge) aus technischen Gründen nicht MFK bereit stellen können. Nach Absprache mit H._____ habe dies die H'._____ GmbH übernommen. Der Privatkläger habe gewusst, dass er die Fahrzeuge an die Garage H._____ übergebe. Er habe dies mit ihm besprochen gehabt und ihm auch die Angaben der Garage gegeben. Vor der Überführung der Fahrzeuge an die H'._____ GmbH habe er nur mit H._____ Kontakt gehabt, danach nur noch mit dem Beschuldigten, welcher den Verkauf der Fahrzeuge geführt habe (Urk. 21 S. 3 und 4). b) Aussagen von H._____ aa) H._____ sagte in der ersten Einvernahme aus, er sei von I._____ und dem Privatkläger angefragt worden, ob er die Fahrzeuge verkaufen könne, da er in der
- 25 - Branche einen guten Ruf habe. Mit I._____ habe er nur vereinbart, dass die Fahrzeuge zu ihm auf den Garagenplatz gebracht werden können, aber mit dem Privatkläger habe er Kontakt gehabt wegen den Fahrzeugverkaufspreisen. Sie hätten einen Richtpreis aufgestellt, für welchen die Fahrzeuge hätten verkauft werden sollen. Aufgrund seiner mangelhaften Englischkenntnisse habe er die Verhandlungen über die Fahrzeuge an den Beschuldigten übergeben (Urk. 20 S. 2). Gleich darauf spricht er in Wir-Form und führt aus, sie hätten (sc. mit dem Privatkläger) abgemacht, dass sie versuchen würden, die Fahrzeuge zu verkaufen. Dann wechselt er wieder in die Ich-Form und sagt aus, vor dem Verkauf hätte er den Privatkläger kontaktiert, über den Verkaufspreis orientiert und bei seiner Zustimmung den Wagen verkauft. Dies sei aber gewesen, bevor der Beschuldigte ins Spiel gekommen sei (Urk. 20 S. 2). H._____ bestätigte sodann auch, dass der Privatkläger ihn am 21. Juni 2012 besuchte und er dort mit dem Privatkläger mündlich abgemacht habe, dass er pro verkauftes Fahrzeug eine Provision bekommen sollte und dass Reparaturen, Instandstellungen und MFK-Bereitstellung separat zu Lasten des Privatklägers verrechnet werden sollten, jedoch konnte er über die Höhe der Provision – auch nach Vorhalt des Betrages von 5'000 Franken – keine Angaben mehr machen (Urk. 20 S. 2). Er selbst habe dem Beschuldigten eine Corvette abgekauft, die er anschliessend an die U._____ AG verkauft habe. Die anderen beiden Corvettes habe der Beschuldigte versucht zu verkaufen. Er selbst habe die von ihm verkaufte Corvette mit dem Beschuldigten abgerechnet und dieser habe ihm gegenüber erwähnt, dass alles korrekt mit dem Privatkläger abgerechnet worden sei (Urk. 20 S. 3). Auf weitere Frage sagte H._____ aus, er habe ganz am Anfang über den möglichen zu lösenden Verkaufspreis mit dem Privatkläger gesprochen, aber über den definitiven Preis habe nachher der Beschuldigte verhandelt (Urk. 20 S. 6). Betreffend Zahlungen habe er aber nichts mit dem Privatkläger zu tun gehabt (Urk. 20 S. 4). bb) Anlässlich der ersten Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten sagte H._____ aus, er habe mit dem Privatkläger ungefähr etwa drei Telefonate geführt und etwa fünf Emails geschrieben. Dann habe er dem Privatkläger den Beschuldigten vorgestellt, da er selbst mit seinen Englischkenntnissen nicht weitergekommen sei. Auf konkrete Nachfrage, ob der Beschuldigte besser Englisch
- 26 könne als er selber, antwortete H._____ jedoch mit "Ich nehme es an. Es hat auf jeden Fall geklappt" (Urk. 25 S. 5). Weiter bestätigt H._____, dass er mit allen fünf Fahrzeugen zu tun gehabt habe, dass er die drei Corvettes geflickt habe, damit man sie habe vorführen können und dass er einmal den Privatkläger getroffen habe, der zu ihm gekommen sei. Es sei abgemacht worden, dass er die Autos anschauen solle, was mit diesen los sei, bevor sie über die Preise reden würden, was sie dann auch getan hätten (Urk. 25 S. 6 f.). So seien sie am Schauen gewesen, aber der Beschuldigte habe da schon Kontakt mit dem Privatkläger gehabt und es sei dann nur noch ums Reparieren gegangen (Urk. 25 S. 7). Er bestätigt aber auf Nachfrage, dass ursprünglich abgemacht gewesen sei, dass er die Autos nachher verkaufe. Als Entgelt sei eine Provision von Fr. 5'000.– pro Auto vereinbart gewesen. Ob nachher noch etwas anderes vereinbart worden sei, könne er nicht mehr so genau sagen, aber er glaube nicht. Den endgültigen Verkaufspreis habe ja nachher der Beschuldigte mit dem Privatkläger verhandelt (Urk. 25 S. 7). Die Corvettes und den Ferrari habe er MFK-tauglich gemacht und die Corvettes auch vorgeführt. Die Rechnungen habe der Beschuldigte erhalten, jedoch mit dem Vermerk A._____, damit sie gewusst hätten, um wen es gehe (Urk. 25 S. 8). Danach gefragt, wieso er jetzt im Gegensatz zur ersten Befragung bei der Polizei die Höhe der Provision angeben könne, sagt H._____ aus, es sei möglich, dass er das damals nicht mehr gewusst habe. Es entspreche seiner Schädigung am Hirn, dass er sich zeitweise an gewisse Dinge nicht erinnern könne (Urk. 25 S. 19). cc) Anlässlich der zweiten Konfrontationseinvernahme sagte H._____ auf entsprechende Frage aus, er habe die Vereinbarung betreffend den Verkauf der fünf Fahrzeuge mit dem Privatkläger im Namen seiner Firma und nicht im eigenen Namen abgeschlossen (Urk. 29 S. 2). Im Übrigen bestätigte er den Inhalt der Vereinbarung, wie er es bereits ausgesagt hatte. Er habe an den Fahrzeugen die Reparaturen vorgenommen und die Autos vorgeführt bei der MFK. Er persönlich habe nicht mehr mit dem Privatkläger gesprochen und Preisverhandlungen habe er keine gemacht (Urk. 29 S. 3). Die Verkaufspreise habe der Beschuldigte selber mit dem Privatkläger bestimmt (Urk. 29 S. 4). Er habe dem Beschuldigten mitgeteilt, was bezüglich der Kommission abgemacht worden sei. Sie hätten aber auch
- 27 abgemacht, dass sie die Fahrzeuge zuerst anschauen müssten. Sie hätten ja in Bezug auf den Preis noch keine Angaben machen können, wenn sie die Autos noch nicht gesehen hätten. Dann habe der Beschuldigte weiterverhandelt (Urk. 29 S. 5). H._____ bestätigte sodann auf Frage einerseits, dass er mit dem Privatkläger betreffend Kommission mündlich abgemacht habe, dass es etwa Fr. 5'000.– pro Fahrzeug gebe und andererseits, dass der Beschuldigte die Verkäufe in eigenem Namen und nicht auf den Namen der H'._____ GmbH habe tätigen sollen. Auch Anweisungen zum anstehenden Verkauf der Autos habe er dem Beschuldigten keine gegeben (Urk. 29 S. 12 und 13). c) Aussagen des Privatklägers Der Privatkläger, der am 18. Februar 2014 Strafanzeige einreichen liess (Urk. 1), wurde erstmals im Juli 2015 von der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson befragt. Er sagte aus, er habe H._____ über I._____ kennengelernt, der ihn empfohlen gehabt habe mit der Erklärung, H._____ habe ein sehr schönes Geschäft. Im Juni 2012 habe er sich mit ihm in dessen Geschäft dann getroffen, als sie (der Aussagende spricht im Plural) bereits zwei seiner Autos gehabt hätten. Sie hätten diese und den Rest seiner Autos verkaufen sollen (Urk. 24 S. 4 f.). An Konditionen sei eine Kommission von Fr. 5'000.– pro verkauftes Fahrzeug vereinbart worden, was auch später nicht abgeändert worden sei, sondern es sei immer bei Fr. 5'000.– pro Fahrzeug geblieben (Urk. 24 S. 5 f.). Das hätten sie auch per Email geregelt (Urk. 24 S. 7, 13-15). Auf die Regelung bezüglich allfällig noch notwendiger Wartungs- oder Reparaturarbeiten angesprochen, sagte der Privatkläger aus, er sei gewillt gewesen, diese Unterhaltskosten zu übernehmen, jedoch seien ihm nie Dokumente betreffend diese Kosten vorgelegt worden (Urk. 24 S. 7, 13-15). Bezüglich des Verkaufserlöses sei vereinbart worden, dass dieser ausschliesslich per Überweisung auf sein Bankkonto erfolgen sollte (Urk. 24 S. 7). Auf entsprechende Frage bestätigte der Privatkläger, zwischen ihm und H._____ sei am 21. Juni 2012 mündlich und per Handschlag die Abmachung getroffen worden, dass er H._____ bzw. dessen Garage mit dem Verkauf seiner in die Schweiz exportierten Fahrzeuge beauftrage und er ihm eine Prämie von Fr. 5'000.– pro verkauftem Auto zusichere, wobei allfällige notwendige Reparatu-
- 28 ren oder Unterhaltsarbeiten in jedem Fall zu seinen (des Privatklägers) Lasten gehen sollten (Urk. 24 S. 7). Bezüglich der Bezahlung der Fahrzeuge mittels der Banküberweisungen sagte der Privatkläger aus, dies seien alles Teilzahlungen gewesen. Es habe wegen der Wechselkurse nie eine Vollzahlung für den Verkauf der Fahrzeuge gegeben. "Sie" (sc. Mehrzahl) hätten ihm mitgeteilt, welcher Betrag für welches Fahrzeug überwiesen werde. Dies sei meistens per Telefon, aber auch mit einigen Emails geschehen (Urk. 24 S. 9). Zu den einzelnen Fahrzeugen befragt, sagte der Privatkläger betreffend die Corvette 1 (Verkauf an T._____; Ankl.ziff. 4), er habe nie davon gehört, dass das Auto für Fr. 42'000.– verkauft worden sein soll, wobei er schon gewusst habe, dass es verkauft wurde, aber nicht zu welchem Preis (Urk. 24 S. 12). Auf die Frage betreffend Reparatur- und Wartungskosten, die noch zu bezahlen seien, sagte der Privatkläger später in der Befragung aus, er habe mehrmals per Email nachgefragt, jedoch keine Antwort erhalten. Er wisse nur, dass sie an den Fahrzeugen gearbeitet hätten, weil ihm das H._____ gesagt habe (Urk. 24 S. 13). Auf die spätere Frage zur Corvette 2 (Verkauf an H._____; Ankl.ziff. 5) sagte der Privatkläger zunächst aus, er sei nie darüber informiert worden, dass sie für Fr. 43'000.– an H._____ verkauft worden sei. Auf Konfrontation mit seiner ursprünglichen Aussage, wonach der Beschuldigte ihn angefragt habe, ob er oder H._____ selbst allenfalls gewisse der Corvettes kaufen könnten (siehe nachstehend Erw. II.7.4.d), sagte der Privatkläger dann, das mache gar keinen Sinn, wieso hätte der Beschuldigte den Wagen an H._____ verkaufen sollen, H._____ habe die Wagen ja für ihn (den Privatkläger) verkaufen sollen (Urk. 24 S. 14). Auch bezüglich der Corvette 3 (Verkauf an S._____ AG; Ankl.ziff. 6) sagte der Privatkläger aus, von dem Verkauf für Fr. 33'000.– nichts gewusst zu haben. Der Beschuldigte hätte ihm aufgrund der Abmachung Fr. 30'000.– überweisen sollen. Betreffend Reparatur- oder Wartungskosten habe er nie etwas erhalten (Urk. 24 S. 15). d) Aussagen des Beschuldigten aa) Ganz am Anfang der Strafuntersuchung sagte der Beschuldigte aus, H._____ habe probiert, die Fahrzeuge des Privatklägers zu verkaufen, sei aber erfolglos gewesen. H._____ habe ihm dann gesagt, er solle mit dem Privatkläger
- 29 sprechen und mit ihm den Verkauf abmachen. Für den Verkauf der drei Corvettes, des Ferrari und des Lamborghini Countach sei ausschliesslich er (der Beschuldigte) verantwortlich gewesen (Urk. 22 S. 2). Die MFK Bereitstellungskosten für die drei Corvettes habe er bei H._____ beglichen und es sei richtig, dass dieser ihm eine Corvette für Fr. 43'000.– abgekauft habe (Urk. 22 S. 3). bb) Anlässlich der zweiten Konfrontationseinvernahme sagte der Beschuldigte aus, er habe nicht gewusst, dass eine Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug zwischen dem Privatkläger und H._____ abgemacht gewesen sei. Was vorher zwischen dem Privatkläger und H._____ abgemacht gewesen sei, sei nie Gegenstand der Diskussionen zwischen dem Privatkläger und ihm gewesen (Urk. 29 S. 5). cc) In der Schlusseinvernahme sagte der Beschuldigte in Bezug auf den Verkauf der Corvette an die H'._____ GmbH aus, nicht Letztere habe eine Vereinbarung betreffend den Verkauf gehabt, sondern er und zudem wisse er über die Vereinbarung zwischen dem Privatkläger und der H'._____ GmbH nichts (Urk. 30 S. 14 f.). e) Urkunden aa) Im Email vom 19. Juli 2012 fragt H._____, der immer im Namen und mit der Emailadresse der Garage kommuniziert, den Privatkläger an, zu welchem Preis er den Ferrari 355 verkaufen könne, den er während 2 Monaten für Fr. 65'000.– auf "autoscout" gehabt habe, aber den niemand habe kaufen wollen. Er erwähnt weiter, dass der Preis für die MFK-Bereitstellung (alle notwendigen Arbeiten und alle notwendigen Dokumente) ca. Fr. 11'000.– sei und für die Deklaration beim Zoll auch rund Fr. 2'500.– zu berücksichtigen seien. Er ergänzt, dass er betreffend den Lamborghini noch keine Angaben zum Preis resp. den Kosten machen könne (Urk. 2/39). Darauf antwortet der Privatkläger, er solle es wegen dem 355 (sc. Ferrari) vergessen. Er brauche 50'000 netto für sich. Er fragt sodann an, ob er (H._____) ihn für ein wenig mehr verkaufen könne, so dass er (H._____) auch Geld mit dem Verkauf machen könne oder ob er denke, dass er den Ferrari ohne MFK-Bereitstellung und all die Kosten verkaufen könne, wenn er den Preis auf
- 30 - Fr. 55'000.– senke. Dann könnten sie ("you guys") ebenfalls einige Tausend machen (Urk. 2/39). bb) Im Email vom 25. Juli 2012 von H._____ an den Privatkläger betreffend den Ferrari schreibt er, er habe für den Countach jemanden, der ihn ohne MFK für Fr. 130'000.– wolle. Er werde Fr. 5'000.– für sich nehmen. H._____ fragt an, ob der Preis ok sei und erwähnt, er werde den Ferrari versuchen, für Fr. 56'000.– zu verkaufen. Kurz darauf fragt der Privatkläger nach, ob es 130'000 für ihn seien oder 125'000 und ergänzt, er könne für 130, nicht aber für 125; dieser Preis sei immer noch sehr gut auch ohne MFK (Urk. 2/27). Darauf antwortete H._____, es seien 130'000 für ihn (den Privatkläger) und fragt, wie lange das Shipping für die Teile dauern werde (Urk. 2/28). cc) Am 22. August 2012 bedankt sich der Privatkläger in einem Email an H._____ (wie bisher an die Email-Adresse der Garage: info@garageH._____.ch) dafür, dass H._____ ihm den Beschuldigten vorgestellt habe, der ein "great guy" zu sein scheine und schon den Lamborghini verkauft habe (Urk. 2/16). Dies geschah gemäss Verkaufsvertrag am 14. August 2012 (Urk. 4 Blatt 2). dd) Trotz Emailverkehr zwischen dem Beschuldigten über dessen eigene Emailadressen 'B._____@me.com' bzw. 'B._____@bluewin.ch' und dem Privatkläger (meistens via 'AA._____@gmail.com') ab dem 29. August 2012 und damit nach dem Verkauf des Lamborghinis (z.B. Urk. 2/41; Urk. 2/42; 2/20; 2/21; 2/23; 2/45) fand - soweit ersichtlich aus den Akten - bis zum 26. Dezember 2012 dennoch weiterer Emailkontakt zwischen H._____ und dem Privatkläger statt, dem zu entnehmen ist, dass der Privatkläger tatsächlich H._____ ansprach und ansprechen wollte und nicht etwa den Beschuldigten, der nach übereinstimmenden Angaben ja die Emailadresse der H'._____ GmbH auch benutzte: i) So informiert der Privatkläger H._____ am 18. September 2012, dass er in die Schweiz fliege, um den Beschuldigten zu treffen und fragt gleichzeitig, ob die 3 Corvettes und der Ferrari bei ihm im Shop (sc. Garage H._____) stehen würden, worauf H._____ antwortet, indem er dies bestätigt und
- 31 gleichzeitig anfragt, ob ihm der Privatkläger einen Flügel bestellen und zu ihm verschiffen könne (Urk. 2/18). ii) Am 9. Oktober 2012 antwortet H._____ dem Privatkläger betreffend den Erhalt des Flügels und schreibt, 2 Corvettes seien repariert und für die MFK bereit. Sie ("wir") würden nun die Dritte reparieren. Er werde alle in 1 bis 2 Wochen vorführen. Dann würden der Beschuldigte und er hoffen, dass der Verkauf leichter sein werde (Urk. 2/19). iii) Am 26. Dezember 2012 sodann schreibt der Privatkläger sowohl an den Beschuldigten als auch an H._____ unter Kopie an den Rechtsanwalt AB._____ ('AB._____@....ch'), sie sollten ihm bitte eine Rechnung für die MFK-Arbeit für die 3 Corvettes schicken. Dabei erwähnt er, der Beschuldigte habe ihm gesagt, es seien um Fr. 7'000.– pro Auto und er hoffe, sie könnten (sc. zusammen) noch einige Händel machen, da er immer noch Fr. 31'000.– vom Lamborghini Verkauf bekomme. Ausserdem führt er aus, er habe alle 4 Autos einem Händler in UK verkauft, der sie aus dem Land verschiffen werde. Er müsse den Betrag wissen, den er noch schulde, so dass sie ihre Rechnungen abschliessen könnten und er müsse wissen, an wen sich die (sc. Leute des Händlers aus UK) wenden müssten, wenn sie kämen, um die Fahrzeuge abzuholen. Er habe zudem einen Anwalt in Zürich beauftragt, um ihn beim Verkauf zu unterstützen, da er mit dem Käufer noch nie zuvor gehandelt habe (Urk. 2/35). ee) Anlässlich der ersten Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der H'._____ GmbH am 26. Juni 2014 wurden unter anderem Auftragsbestätigungen über Arbeit, Material und erhaltene Zahlungen betreffend die Corvette 1 im Betrage von Fr. 6'985.30, die Corvette 2 im Betrage von Fr. 8'048.50 und die Corvette 3 im Betrage von Fr. 5'987.85 beschlagnahmt, die adressiert waren an "Herr A._____ … Californien" (Urk. 35/6 i.V.m. Urk. 35/3-6 [Zugehörigkeit aufgrund der Stamm-Nummer]). ff) H._____ selbst reichte der Kantonspolizei Unterlagen betreffend die Instandstellung des Ferrari ein, wobei es sich einerseits um Rechnungen handelt,
- 32 die an die H'._____ GmbH gestellt wurden z.B. für Stellmotor Stossdämpfer über Fr. 638.70 und andererseits um handschriftliche Notizen zum Arbeitsaufwand mit dem Vermerk "2. Auftrag B._____ " oder auch um Notizen zur Bestellung des Dämpfers (Urk. 10). gg) Bezüglich der unbestritten gebliebenen MFK-Bereitstellung der drei Corvettes durch H._____, resp. die H'._____ GmbH, hat die Zeugin R._____ die entsprechenden Rechnungen anlässlich ihrer Einvernahme eingereicht, nachdem ihr Mann, der die Garage Q'._____ führt, die Kontrollschilder für die Einlösung der Corvettes H._____ zur Verfügung gestellt hatte (Urk. 8/2 Beilagen). hh) Mithin kann aufgrund der diesbezüglich übereinstimmenden Angaben von H._____ und dem Privatkläger als erstellt dem Urteil zugrunde gelegt werden, dass H._____ denjenigen Teil der Vereinbarung, wonach er die Autos MFK bereit stellen und entsprechende Reparaturen vornehmen sollte, auch erfüllte. 7.2. Beziehung H._____ resp. der H'._____ GmbH und Beschuldigter a) Aussagen von Drittpersonen aa) W._____, Inhaber und Geschäftsführer der S._____ AG, der vom Beschuldigten den Lamborghini Countach und eine Corvette kaufte, sagte als Zeuge aus, er und der Beschuldigte hätten schon das eine oder andere Geschäft miteinander abgewickelt und darüber gesprochen, eine Zusammenarbeit zu lancieren, die dann aber nicht zustande gekommen sei (Urk. 27 S. 2). Es habe ihn verärgert, dass er wegen des Lamborghini Besuch von der Polizei erhalten habe. Der Beschuldigte sei so aufgetreten, als sei das sein Auto und als könne er darüber verfügen. Von diesem Herrn A._____ habe er noch nie gehört (Urk. 27 S. 4). Der Beschuldigte habe das Fahrzeug unter seinem eigenen Namen verkauft. Auf Nachfrage bekräftigte der Zeuge, dass der Beschuldigte für sich selber gehandelt habe. Er habe H._____ zu dem Zeitpunkt noch gar nicht gekannt. Der Beschuldigte habe ihm aber als Randbemerkung gesagt, H._____ sei gesundheitlich eine Zeit lang nicht fit und er springe für ihn ein. Der Beschuldigte habe gesagt, das Auto gehöre ihm und er verkaufe das, so wie es auch im Vertrag stehe, wo der Beschuldigte ja bestätige, dass er Eigentümer sei und dazu berechtigt sei (Urk. 27
- 33 - S. 5). Die Corvette habe er dann dem Beschuldigten nach der Geschichte mit dem Lamborghini abgekauft, da er die pendenten Sachen habe erledigen wollen. Auch die Corvette habe der Beschuldigte in eigenem Namen verkauft. Er habe auch gesagt, er habe noch drei bis vier andere Corvettes und habe angegeben, sie gehörten ihm. Auch das habe er ja im Vertrag bestätigt (Urk. 27 S. 7). Im Jahre 2013 habe er zum Beschuldigten noch ein ganz anständiges Verhältnis gehabt; die Sache mit dem Lamborghini und die damit verbundene Konfrontation sei erst später erfolgt (Urk. 27 S. 8). Er habe aber den Kontakt erst ca. Ende 2014 / Anfang 2015 abgebrochen, als sich ein Vorfall mit einem deutschen Händler ereignet habe (Urk. 27 S. 9). bb) Der Zeuge T._____, der vom Beschuldigten eine Corvette kaufte (Corvette 1, Ankl.ziff. 4) bestätigte, bei der Polizei wahrheitsgemäss ausgesagt zu haben (Urk. 28 S. 3). Er sei via Internet, www.autoscout24.ch, auf das Fahrzeug aufmerksam geworden (Urk. 6/3 S. 2). Der Beschuldigte habe das Verkaufsgespräch mit ihm geführt und habe ihm auch die Schlüssel in die Hand gedrückt (Urk. 6/3 S. 3). Er habe H._____ nicht getroffen, habe aber das Auto bei ihm in der Garage H'._____ GmbH in K._____ abgeholt, nachdem er eine solche zur Probe gefahren habe. Er habe für das Fahrzeug Fr. 42'000.– bezahlt (Urk. 6/3 S. 2 f. und 4; Urk. 28 S. 2 f. und 4). Er sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte der Eigentümer des Autos gewesen sei oder H._____ oder dessen Garage (Urk. 28 S. 5). b) Aussagen von H._____ aa) H._____ sagte in der ersten Einvernahme aus, er habe die Vertragsverhandlung zum Verkauf der Fahrzeuge des Privatklägers dem Beschuldigten übergeben, weil seine eigenen Englischkenntnisse mangelhaft seien (Urk. 20 S. 2). Der Beschuldigte habe jedoch keine Funktion in seinem Betrieb. Er sei freischaffender Autoverkäufer gewesen, welcher die Autos in Kommission hätte verkaufen sollen und er habe ab und zu sein Büro benutzen dürfen (Urk. 20 S. 5). H._____ gibt auf Frage sinngemäss an, er erinnere sich nicht, das Email vom 25. Juli 2012 an den Privatkläger geschrieben zu haben (betreffend Verkauf des Lamborghini zu Fr. 130'000.– und einer Kommission von Fr. 5'000.–), es sei wohl von seinem
- 34 - (H._____s) Büro aus vom Beschuldigten geschrieben worden (Urk. 20 S. 6). Ebenso gibt er an, von mehrfachen Mail-Anfragen des Privatklägers betreffend ausstehender Zahlung von Fr. 30'000.– keine Ahnung zu haben, ansonsten er sofort reagiert hätte. Er gibt an, dieses Mail müsse an den Beschuldigten gegangen sein (Urk. 20 S. 6). Dieser habe gemäss eigenen Aussagen ihm gegenüber eine weisse Corvette verkaufen und mit dem Privatkläger abrechnen können (Urk. 20 S. 4). Der Ferrari sei nicht verkauft worden, da er mit dem Beschuldigten die Geschäftsbeziehung abgebrochen habe, da er gemerkt habe, dass der Beschuldigte unsaubere Geschäfte tätige. Er habe den Vertrag über den Verkauf des Ferrari (sc. an AC._____) irgendwo gesehen und habe sich über den Vertragsinhalt gewundert. Der Beschuldigte habe ihm aber gesagt, der Ferrari sei nicht verkauft. Jemand von einer Firma AD._____ habe im Mai angerufen und habe den Ferrari im Auftrag des Käufers abholen wollen, was er aber nicht zugelassen habe, weil er noch Geld zu bekommen gehabt habe (Urk. 20 S. 4). bb) Anlässlich der ersten Konfrontationseinvernahme am 21. September 2015 erklärt H._____, er kenne den Beschuldigten seit etwa drei bis vier Jahren und habe schon öfters ein paar Geschäfte mit ihm gemacht, das heisst er habe von ihm ein Auto abgekauft oder umgekehrt. Dies sei immer anstandslos vonstatten gegangen (Urk. 25 S. 3). Weiter bestätigt H._____, seine ersten Aussagen betreffend Funktion und Berechtigungen des Beschuldigten bezüglich der Infrastruktur der H'._____ GmbH (Urk. 25 S. 3 f.). Er ergänzt, dass es schon sein könne, dass sich der Beschuldigte auch der "info@garageH._____.ch"-Adresse habe bedienen können. Sie seien ein kleiner Betrieb und da könne sich jeder daran bedienen. Auch habe er nicht separate Emailadressen für jeden einzelnen, die man sperren lassen könne (Urk. 25 S. 4). H._____ bestätigt jedoch ausdrücklich, dass er mit dem Privatkläger bei dessen Besuch abgemacht habe, dass er die fünf Autos verkaufen solle und er für jedes verkaufte Fahrzeug eine Provision von Fr. 5'000.– erhalte, wobei sie den endgültigen Verkaufspreis noch festlegen würden, nachdem unter anderem der Reparaturbedarf feststehe (Urk. 25 S. 7). Nachdem er den Beschuldigten zum Verkauf herangezogen habe, habe er selbst nur noch repariert, der Beschuldigte habe mit dem Privatkläger die endgültigen Preise verhandelt (Urk. 25 S. 6 ff.) und die Autos verkauft, so auch die eine weis-
- 35 se Corvette für einen seiner Kunden, der sie habe leasen wollen (Urk. 25 S. 3, 5, 7, 14). Der Kauf dieser Corvette sei zustande gekommen, weil ihn der Beschuldigte gefragt habe, ob er das Leasing machen könne. Dann habe er in der Buchhaltung einen Ausgang über das verkaufte Auto, also habe er auch einen Eingang haben müssen (Urk. 25 S. 15). Er habe das Auto nicht direkt dem Privatkläger abgekauft, weil er damals schon länger keinen Kontakt mehr gehabt habe und nicht mit ihm verhandelt gehabt habe (Urk. 25 S. 15). Auf den Einwand, er habe doch gewusst, wem diese Autos ursprünglich gehörten, sagte H._____ aus, das sei richtig, jedoch wenn der Beschuldigte mit dem Privatkläger Geschäfte abwickle, sei das normal, und verneinte, dass es darum gegangen sei, dem Beschuldigten eine Provision zuzuschanzen (Urk. 25 S. 15). cc) Auf entsprechende Frage hin verneinte H._____ anlässlich der zweiten Konfrontationseinvernahme, den Beschuldigten beauftragt zu haben, den weiteren Verkauf der Autos mit dem Privatkläger abzuhandeln. Er habe die beiden nur zusammen gebracht und diese hätten dann zusammen weiterverhandelt. Nachdem der Beschuldigte ins Spiel gekommen sei, habe er aber noch die Reparaturen an den Fahrzeugen gemacht und die Autos vorgeführt (Urk. 29 S. 3). Der Beschuldigte habe ihn teilweise über den Verlauf seiner Verkaufsbemühungen informiert, jedoch könne er nicht mehr sagen, ob er auch über die Höhe des möglichen Verkaufspreises mit dem Beschuldigten gesprochen habe (Urk. 29 S. 4). Ebenso könne er nicht mehr sagen, was er mit dem Beschuldigten in Bezug auf die Kommission im Falle eines verkauften Autos vereinbart habe und ob er selbst auch einen Teil der Kommission hätte erhalten sollen. Zudem sei er sich nicht mehr sicher, ob er jemals einen Teil einer Kommission vom Beschuldigten erhalten habe. Er habe mit dem Beschuldigten zusammen noch ein paar andere Autos verkauft; sie hätten mal abgerechnet. Auch bei diesen anderen Autos habe er sie repariert und der Beschuldigte habe sie verkauft. Der Beschuldigte und er hätten in der Grössenordnung von fünf bis zehn Autos zusammen verkauft (Urk. 29 S. 4). Wiederum auf entsprechende Frage sagte H._____ aus, er habe dem Beschuldigten mitgeteilt, was bezüglich der Kommission mit dem Privatkläger abgemacht gewesen sei. Sie hätten aber auch abgemacht, dass sie die Fahrzeuge zuerst anschauen müssten. Sie hätten ja in Bezug auf den Preis noch keine Angaben ma-
- 36 chen können, wenn sie die Autos noch nicht gesehen hätten. Dann habe der Beschuldigte weiterverhandelt (Urk. 29 S. 4 f.). Später in derselben Befragung, nachdem der Beschuldigte diverse neue Angaben zur Sache gemacht hatte, sagte H._____ auf die Frage, ob vereinbart worden sei, dass er die Hälfte kassiere, wenn der Beschuldigte die Autos verkauft habe, aus, er und der Beschuldigte (sc. sie) hätten gesagt, dass sie schauen würden, was bei den Geschäften herauskomme und sie dann besprechen würden, wer was bekomme. H._____ bestätigte sodann sinngemäss, dass die Beteiligungsquote nicht bestimmt gewesen sei, aber dass die Idee gewesen sei, dass (sc. auch) er partizipieren solle, indem er aussagte, wenn zwei Parteien an einem Autoverkauf beteiligt seien, mit Flicken und Verkaufen etc., sei das normal (Urk. 29 S. 12). Konfrontiert damit, dass er mit dem Privatkläger ursprünglich eine Kommissionsvereinbarung getroffen habe, bestätigt H._____, sie hätten mündlich abgemacht, dass es "etwa Fr. 5'000.– pro Fahrzeug" gebe (Urk. 29 S. 12). Normalerweise mache man das nicht so. Zuerst müsse er mal sehen, was am Auto kaputt sei und was im Schweizer Markt sei, denn alles andere sei utopisch und mache keinen Sinn. Weil ja die Geschäfte eh über seine Firma laufen würden, müsse alles schriftlich vorhanden sein wegen der Buchhaltung und normalerweise gebe es dann einen schriftlichen An- und Verkauf für die Buchhaltung (Urk. 29 S. 13). Gefragt, ob denn die Verkäufe, die der Beschuldigte gemacht habe, auch Verkäufe seiner Firma seien, verneint der Beschuldigte dies. Wenn er anteilig an einem Verkauf des Beschuldigten beteiligt gewesen sei, werde dies als Provision abgegolten. Der Beschuldigte sei selbständig gewesen und habe dies auch immer betont. Er habe seine Geschäftsräumlichkeiten und das Email benutzen dürfen in der Zeit, als er selbst im Spital gewesen sei; das seien ca. zwei bis drei Monate gewesen (Urk. 29 S. 13). H._____ bestätigte sodann auf Frage, dass der Beschuldigte die Verkäufe in eigenem Namen und nicht auf den Namen der H'._____ GmbH habe tätigen sollen. Auch Anweisungen zum anstehenden Verkauf der Autos habe er dem Beschuldigten keine gegeben (Urk. 29 S. 13). Auf die Ergänzungsfragen der Verteidigung des Beschuldigten gab H._____ jedoch keine Antworten (Urk. 29 S. 15-16). Auf die Frage des Rechtsvertreters des Privatklägers, wieviel er dem Beschuldigten für jene Corvette bezahlt habe, die er ja dem Beschuldigten abgekauft habe (sc.
- 37 - Corvette 2, Ankl.Ziff. 5), gab H._____ an, das könne er nicht sagen. Auf Vorhalt, wonach sich bei den Strafakten auch die Akte betreffend AE._____ befinde, wo es angeblich genau gleich gelaufen sei, indem die H'._____ GmbH einen Porsche erhalten habe, den der Beschuldigte für Fr. 82'500.– an die H'._____ GmbH verkauft und diese das Auto dann weiter an die U._____ AG verkauft habe, alles am gleichen Tag, verweigerte H._____ jede Aussage (Urk. 29 S. 17). Auch auf die weiteren ergänzenden Fragen seitens des Privatklägers machte er fortan keine Aussagen mehr (Urk. 29 S. 17-18). c) Aussagen des Privatklägers In Bezug auf das Verhältnis des Beschuldigten zu H._____ befragt, sagte der Privatkläger aus, er habe über den Beschuldigten nur gewusst, dass er ein Partner von H._____ sei und für diesen gearbeitet habe, weil ihn dieser im Zusammenhang mit dem Lamborghini angerufen und gesagt habe, er arbeite mit Herrn H._____ zusammen (Urk. 24 S. 8). Damit konfrontiert, dass der Beschuldigte und H._____ darauf beständen, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohändler mit H._____ zusammen gearbeitet habe, protestierte der Privatkläger und sagte, "nein, niemals, dem hätte er nie zugestimmt" (Urk. 24 S. 8). Im Zusammenhang mit dem Ferrari sagte der Privatkläger, er habe versucht, diesen wieder in die USA zu verschiffen, der Beschuldigte habe aber gesagt, er habe eine Anzahlung, weshalb er das Auto nicht wieder zurück verschiffen könne (Urk. 24 S. 8/9). Gefragt, ob er mit "er" den Beschuldigten meine, antwortete der Privatkläger, dass das Email vom Beschuldigten gekommen sei, er aber gedacht habe, es käme von H._____. Bei allen Kontakten, die er mit dem Beschuldigten gehabt habe, habe er den Eindruck gehabt, dass sie über die H'._____ GmbH gelaufen seien (Urk. 24 S. 9). Auf die Frage, wie er gewusst habe, welche Beträge ihm für welches Fahrzeug überwiesen worden seien, antwortete der Privatkläger wiederum im Plural mit "Sie haben mir mitgeteilt, welcher Betrag für welches Fahrzeug überwiesen wird". Dies sei meistens übers Telefon geschehen, aber auch einige Male via Email (Urk. 24 S. 9). Später in der Befragung sagte der Privatkläger aus, er sei in Bezug auf die Fahrzeugverkäufe auch mit H._____ in Kontakt gestanden, da gebe es Emails (Urk. 24 S. 10). Er habe auch mehrmals den Beschuldigten und
- 38 - H._____ per Email angefragt, wo das (sc. restliche) Geld bleibe (Urk. 24 S. 11). Auf abschliessende Frage bekräftigte der Privatkläger nochmals, die H'._____ GmbH sei für die Fahrzeugverkäufe verantwortlich gewesen und er habe immer angenommen, dass der Beschuldigte ein Angestellter der H'._____ GmbH gewesen sei (Urk. 24 S. 16). Er nehme aufgrund von Emails an, die er habe (sc. verweist auf die Beilagen zur Strafanzeige), dass H._____ auch von dem eigentlich dem Privatkläger zustehenden Geld profitiert haben könnte (Urk. 24 S. 16). d) Aussagen des Beschuldigten aa) Anlässlich der ersten Einvernahme bestätigte der Beschuldigte mit seiner Aussage, wonach er weder eine Funktion bei der H'._____ GmbH habe bzw. gehabt habe, noch angestellt gewesen sei, die entsprechenden Aussagen von H._____. Weiter bestätigte er als zutreffend, dass er als freischaffender Autoverkäufer zwischenzeitlich die Büros und PC's der H'._____ GmbH habe benutzen können, namentlich für Internetseiten, Autoscout24 und ein weiteres Portal. Ausserdem habe er mit dem Einverständnis von H._____ das Telefon benutzen können. Auch hätten sie einen eigenen Verkaufsaccount "verkauf@garageH._____.ch" eröffnet und ausserdem habe er einen Schlüssel zur Liegenschaft der H'._____ GmbH gehabt (Urk. 22 S. 2). bb) In der zweiten Konfrontationseinvernahme mit H._____ sagte der Beschuldigte aus, es sei ganz klar abgemacht gewesen, dass er mit dem Privatkläger neu verhandle, da H._____ nicht weitergekommen sei, d.h. weil er keinen Erfolg gehabt habe mit dem Verkauf, auch wegen der Preise, die sich der Privatkläger vorgestellt gehabt habe. Und sie hätten die Gewinne von allen Autos immer geteilt, H._____ und er, der Beschuldigte (Urk. 29 S. 5). Dies betreffe alle fünf Autos, bis auf das letzte, das ja (sc. vom Käufer) noch nicht bezahlt sei. Sie (sc. H._____ und der Beschuldigte) hätten abgemacht, dass der ganze Gewinn, nicht nur die Kommission unter ihnen hälftig geteilt werde. Entsprechend habe H._____ von allem, was er (der Beschuldigte) verdient habe, die Hälfte bekommen (Urk. 29 S. 5). Er und H._____ hätten eine Partnerschaft gehabt, bei der sie abgemacht hätten, dass sie bei allen Autos, die der Beschuldigte über die Garage von H._____ verkauft habe, "halbe/halbe" machen. Es seien nicht vier oder fünf, sondern insge-
- 39 samt 20 bis 30 Autos gewesen, wovon beim Privatkläger alleine schon fünf (Urk. 29 S. 6, 11). Er habe H._____ seine 50 % auch bezahlt bis zu einem gewissen Zeitpunkt, jedoch hätten sie nie eine Endabrechnung abgemacht und er wisse nicht, was da noch offen sei und was nicht (Urk. 29 S. 11). cc) In der Schlusseinvernahme blieb der Beschuldigte dabei, dass er mit H._____ den Gewinn aus den verkauften Autos hälftig geteilt habe, so explizit betreffend den Lamborghini (Urk. 30 S. 10 und S. 17 f.) und die Corvette 2 (Urk. 30 S. 14) e) Urkunden aa) Gemäss dem vom Zeugen T._____ eingereichten Emailverkehr fand dieser zwischen ihm und dem Beschuldigten immer über die Emailadresse 'verkauf@garageH._____.ch' statt und findet sich unter dem Absender "B._____" jeweils das Logo, die Adresse und die Kontaktdaten der H'._____ GmbH (Urk. 28 Beilagen). bb) Von Seiten der damaligen Verteidigung des ehemals mitbeschuldigten H._____ wurden die Akten des Zivilprozesses zwischen AE._____ (Kläger) und der H'._____ GmbH sowie dem Beschuldigten betreffend Herausgabe der Belege über den Verkauf eines Porsche Cayenne S Hybrid und der Forderung über Fr. 95'000.– eingereicht (Urk. 39 [Sammelbeilage]). Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer (nachstehend kurz I. ZK), wies mit Urteil vom 23. Dezember 2016 die Berufung der H'._____ GmbH ab (nachstehend kurz Urteil I. ZK) und bestätigte Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 bis 7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 31. Mai 2016 (nachstehend kurz Urteil BG Uster). Die beiden Urteile, dasjenige der I. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts und damit auch dasjenige des Bezirksgerichts Uster, sind rechtskräftig geworden, nachdem das Obergerichtsurteil unangefochten blieb (Urk. 120). i) Somit wurde die H'._____ GmbH rechtskräftig verpflichtet, dem Kläger (AE._____) Fr. 95'000.– nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2014 zu bezahlen und es wurde in diesem Umfang der Rechtsvorschlag aufgehoben (Urteil BG Uster, S. 46, Ziffern 1 und 2).
- 40 ii) In materieller Hinsicht erwog die I. ZK, dass die H'._____ GmbH mit dem Kläger mündlich einen Kommissionsvertrag über den Verkauf seines Porsche Cayenne S Hybrid im Sinne von Art. 395 OR gültig abschloss (Erw. 5.3.1.-5.3.2. Urteil I. ZK), an dem sich auch durch das Tätigwerden des Beschuldigten B._____ nichts änderte, da der Kommissionsvertrag bis zum Verkauf des Porsche von keiner Partei widerrufen worden war (Erw. 5.4. und 5.5. Urteil I. ZK). iii) Bezüglich des Beschuldigten B._____ hielt das Obergericht zudem fest, dass die H'._____ GmbH dem Beschuldigten B._____ ihre eigene Infrastruktur zur Verfügung gestellt hatte, damit dieser im gleichen Gewerbe wie die H'._____ GmbH selber tätig sein konnte. Letztere hätte daher Vorkehren zu treffen gehabt, dass B._____ nicht so tätig wurde, dass Aussenstehende annehmen durften, B._____ handle namens und mit der Ermächtigung der H'._____ GmbH. Unter den gegebenen Umständen, B._____ betrieb mit Wissen und Erlaubnis der H'._____ GmbH in ihren Geschäftsräumlichkeiten den Autohandel, verwendete für die Kontaktnahme deren Email-Adressen und der Kläger wurde seitens der H'._____ GmbH über die Email-Adresse info@garageH._____.ch auch von ihrem Mitarbeiter AF._____ sowie vom Geschäftsführer H._____ kontaktiert, stellte das Obergericht fest, dass von einer Anscheinsvollmacht der H'._____ GmbH zugunsten von B._____ auszugehen ist. Mithin durfte der Kläger annehmen, das die Kontaktnahmen B._____s im Zusammenhang mit dem zum Verkauf zur Verfügung gestellten Fahrzeug namens und im Auftrag der H'._____ GmbH erfolgten. Daran vermöge namentlich nichts zu ändern, dass B._____ später auch über seine privaten Email-Adressen mit dem Kläger verkehrte (Erw. 5.6.1. und 5.6.2. Urteil I. ZK). iv) Aufgrund der Prüfung des Emailverkehrs zwischen B._____ und dem Kläger mit den im Beweisverfahren getätigten Angaben stellt das Obergericht in seinem Urteil fest, dass die Äusserungen des Klägers, wonach B._____ ihm nie gesagt habe, dass er in eigenem Namen und nicht in jenem der H'._____ GmbH handle, mit den übrigen Beweismitteln übereinstimmt und als durch-
- 41 aus glaubhaft einzustufen sei. Abschliessend stehe fest, dass es keinen Kommissionsvertrag zwischen B._____ und dem Kläger gab, der jenen zwischen dem Kläger und der H'._____ GmbH überlagert hätte, weshalb einzig die Letztere zum Verkauf des Fahrzeuges befugt gewesen sei. Dass die H'._____ GmbH lediglich Fr. 88'500.– löste, habe hingegen keinen Einfluss auf ihre vertraglichen Verpflichtungen gehabt, wonach sie gemäss Art. 428 Abs. 1 OR dem Kläger den vereinbarten Mindestbetrag zukommen lassen müsse (Erw. 5.7.7. und 5.9. Urteil I. ZK). cc) Anlässlich der ersten Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der H'._____ GmbH am 26. Juni 2014 wurde auch eine Auftragsbestätigung zu Arbeit und Material betreffend den Ferrari 355 über Fr. 8'155.95 beschlagnahmt, welche nicht an den Privatkläger sondern an den Beschuldigten adressiert ist, aber keinen bezahlten Betrag enthält (Urk. 35/7). Dementsprechend sagte der Beschuldigte denn auch aus, er habe diese Rechnung nicht akzeptiert und daher nicht unterschrieben. Infolge noch offener Rechnungen von anderen Fahrzeugen sei ihm H._____ noch Geld schuldig, weshalb er die Kosten für den Ferrari habe in Anrechnung bringen wollen (Urk. 22 S. 9 f.). Aufgrund dieser Differenzen händigte ihm H._____ den Ferrari nicht aus, worauf er in der Folge beschlagnahmt wurde (Erw. II.6.2.e). 7.3. Beziehung Privatkläger und Beschuldigter a) Aussagen von H._____ aa) H._____ sagte in der ersten Befragung diesbezüglich aus, der Beschuldigte habe die Verhandlungen über den Verkauf der fünf Autos des Privatklägers von ihm übernommen, nachdem er den Beschuldigten dem Privatkläger telefonisch vorgestellt gehabt habe (Urk. 20 S. 2). Er habe dem Beschuldigten eine Corvette abgekauft und auch mit dem Beschuldigten abgerechnet. Betreffend Zahlungen habe er selbst mit dem Privatkläger nichts zu tun gehabt (Urk. 20 S. 3 f.). Er selbst habe keine Verhandlungen mehr mit dem Privatkläger über den Verkauf und die Preise geführt, sondern der Beschuldigte (Urk. 20 S. 5, 6).
- 42 bb) In der ersten Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten sagte er aus, er habe die Autos nur repariert, nicht jedoch verkauft. Dies habe der Beschuldigte gemacht, der ihm ja auch eine Corvette verkauft habe (Urk. 25 S. 3). Nachdem ursprünglich er die Autos hätte verkaufen sollen, habe dies nachher der Beschuldigte gemacht. Dieser habe dann ja auch die Preise mit dem Privatkläger ausgehandelt plus das mit den Reparaturen besprochen (Urk. 25 S. 7). b) Aussagen des Privatklägers Der Privatkläger sagte diesbezüglich aus, er habe den Beschuldigten durch H._____ kennengelernt, der ihm dessen Telefonnummer gegeben habe. Getroffen habe er den Beschuldigten nie. Der erste Kontakt sei per Telefon zustande gekommen; der Beschuldigte habe ihn angerufen. Ansonsten hätten sie auch per Email Kontakt gehabt (Urk. 24 S. 7 f.). Über den Beschuldigten habe er nur gewusst, dass er ein Partner von H._____ gewesen sei und für diesen gearbeitet habe. Als der Beschuldigte ihn angerufen habe, habe er zu ihm gesagt, dass es um den Lamborghini ginge und er mit Herrn H._____ zusammenarbeite. Wenn er gewusst hätte, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohändler mit H._____ zusammenarbeitete, hätte er dem nie zugestimmt (Urk. 24 S. 8). Weiter bestätigte der Privatkläger im Zusammenhang mit der vereinbarten Kommission auf Vorhalt des Emails vom 26. Oktober 2012 an den Beschuldigten, dass er mit Fr. 30'000.– pro verkaufte Corvette zufrieden gewesen sei. Der Beschuldigte habe angerufen und gefragt, ob sie (sc. Mehrzahl) beide Autos kaufen könnten. Er nehme an, die Absicht des Beschuldigten sei gewesen, die Fahrzeuge weiterzuverkaufen (Urk. 24 S. 6). Kurz darauf spricht der Privatkläger dann jedoch wiederum nur vom Beschuldigten, der angerufen und ihn gefragt habe, ob er beide Autos kaufen und ihm dann Fr. 30'000.– pro Stück bezahlen könne. Der Beschuldigte habe angegeben, dass er ein gutes Geschäft machen könne, worauf er geantwortet habe, dass Fr. 30'000.– immer diesem Wert entsprechen würden. Weder in Bezug auf diese beiden Corvettes, noch auf die restlichen Autos sei je die Abmachung bezüglich einer Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug abgeändert worden (Urk. 24 S. 6). Gefragt, ob ein Mindestverkaufspreis für den Lamborghini von Fr. 130'000.– vereinbart worden sei, antwortete der Privatkläger, dass es eine Of-
- 43 ferte über Fr. 130'000.– gegeben habe, er aber mit Fr. 120'000.– einverstanden gewesen sei, dies aber keinen Einfluss auf die vereinbarte Kommission von Fr. 5'000.– gehabt habe (Urk. 24 S. 7). Er präzisierte später, der Beschuldigte habe ihm gesagt, er habe das Auto für Fr. 125'000.– verkauft, weshalb er gedacht habe, er bekäme Fr. 120'000.– (Urk. 24 S. 10). Die erneute Frage, ob diesbezüglich mit dem Beschuldigten im Nachhinein anderweitige Vereinbarungen getroffen worden seien, verneinte der Privatkläger und ergänzte, man habe ihm gesagt, dass er noch mehr Geld zu einem späteren Zeitpunkt erhalten werde. Auf Nachfrage präzisierte er, mit man sei "B._____ bzw. H._____" gemeint (Urk. 24 S. 10). Zudem führte der Privatkläger hierzu aus, für den Lamborghini habe er keine Reparatur- oder Wartungskosten zu bezahlen gehabt; es habe nur den vereinbarten Preis ohne Anpassungen gegeben. Sie hätten die vordere Stossstange wechseln wollen und er habe sie ihnen geliefert (Urk. 24 S. 11). Er sei mit den vom Beschuldigten für den Lamborghini überwiesenen Fr. 70'000.– nie einverstanden gewesen und habe mehrmals den Beschuldigten und bei H._____ angefragt, wo das fehlende Geld bleibe (Urk. 24 S. 11). Zu den einzelnen Fahrzeugen später in der gleichen Einvernahme nochmals befragt, sagte der Privatkläger aus, bezüglich der Corvette 1 (sc. die an T._____ verkaufte; Ankl.ziff. 4) habe er nie davon gehört, dass das Auto für Fr. 42'000.– verkauft worden sei; er habe nur gewusst, dass es verkauft worden sei, aber nicht zu welchem Preis. Dass jedoch die Zahlung vom 22.5.2013 über Fr. 30'000.– vom Beschuldigten aufgrund der zeitlichen Nähe zum Verkauf dieser Corvette damit im Zusammenhang stehe, bestätigte er und präzisierte auf Nachfrage gar, der Beschuldigte habe ihm mitgeteilt, dass diese Überweisung für eine der weissen Corvettes gewesen sei (Urk. 24 S. 12). Ob er allerdings für diese Corvette noch Wartungskosten hätte bezahlen müssen, konnte der Privatkläger nicht sagen. Er habe mehrmals nachgefragt, aber keine Antwort erhalten. Er wisse jedoch von H._____, dass an den Fahrzeugen gearbeitet worden sei, denn das habe ihm H._____ gesagt (Urk. 24 S. 13). c) Aussagen des Beschuldigten aa) In der ersten Einvernahme sagte der Beschuldigte aus, die Verkäufe der fünf Fahrzeuge des Privatklägers habe ausschliesslich er gemacht (Urk. 22 S. 2). Er
- 44 habe alle Fahrzeuge abgerechnet und dem Privatkläger den mit diesem abgemachten Betrag überwiesen (Urk. 22 S. 2). Mit dem Privatkläger seien pro Corvette Fr. 20'000.– und schliesslich Fr. 18'000.– vereinbart worden, mündlich per Telefon und auch mal per SMS. Auf Frage bestätigte der Beschuldigte, dass die Verkaufsverhandlungen über ihn im Namen der H'._____ GmbH geführt worden seien. Er habe immer die Mail-Adresse "verkauf@garageH._____.ch" für die Vertragsverhandlungen benutzt, wenn es um den Verkauf der Fahrzeuge gegangen sei (Urk. 22 S. 4). Betreffend den Ferrari sagte der Beschuldigte sodann, das Mail vom 25. Juli 2012 betreffend Nettoerlös von Fr. 130'000.– bzw. von Fr. 120'000.– wegen Problemen mit der Stossstange kenne er nicht. Er habe mit dem Privatkläger andere Vereinbarungen gehabt; der Wagen sei in der Schweiz nicht vorführbar (Urk. 22 S. 7). Der Beschuldigte verneinte, dass abgemacht gewesen sei, dass die Kosten für die MFK Bereitstellung durch den Privatkläger bezahlt würden. Er, der Beschuldigte, habe dem Privatkläger gesagt, dass sie einen Pauschalbetrag abmachen würden; da habe der Streit begonnen (Urk. 22 S. 7). Auf die Emails des Vaters des Privatklägers, AG._____, vom 23. Januar 2013, 10. März 2013 und 31. Mai 2013 an die Emailadresse des Beschuldigten "B._____@me.com" betreffend den ausstehenden Betrag von Fr. 31'000.– hin habe er den Privatkläger angerufen und ihm gesagt, dass dies Wunschdenken sei. Abgemacht betreffend den Lamborghini sei gewesen, dass er für den Wagen Fr. 70'000.– an den Privatkläger zahle. Dieser habe ihm erklärt, er habe die Mails geschrieben, um dies bei seinem Vater zu rechtfertigen. Der Privatkläger habe ihm gegenüber mehrfach gesagt, dass er mindestens den Wert der Fahrzeuge haben müsse, den er in den USA gezahlt habe (Urk. 22 S. 8). Den Ferrari habe er für ca. Fr. 50'000.– verkauft, wovon er Fr. 30'000.– dem Privatkläger überwiesen habe. Mitten in der Nacht, als der Privatkläger angerufen habe, habe er jenem gesagt, dass er dafür Fr. 30'000.– bezahlen würde (Urk. 22 S. 9). Weiter führte der Beschuldigte aus, der Privatkläger sei gegenüber seinem Vater nicht ehrlich gewesen und habe deswegen einen Disput mit ihm gehabt. Auf schriftliche Anweisung des Privatklägers habe er die Zahlungen immer auf verschiedene Konten überweisen müssen. Vereinbart gewesen sei ausserdem, dass er den Zweck der
- 45 - Zahlung nicht erwähne. Alles andere sei mündlich vereinbart worden (Urk. 22 S. 10/11). bb) In der zweiten Konfrontationseinvernahme mit H._____ führte der Beschuldigte auf die Frage, was er mit dem Privatkläger abgemacht habe, was weiter mit den Autos passieren solle, aus, er habe dem Privatkläger gesagt, dass er versuchen werde, die Autos zu verkaufen und dass er jeden Verkaufspreis mit ihm absprechen werde, nachdem er geschaut habe, was er auf dem Markt für das jeweilige Auto erzielen könne (Urk. 29 S. 7 f.). Er räumte aber ein, gleichzeitig gesagt zu haben, er werde versuchen, einen guten Preis heraus zu handeln und er mache seine Marge selber. Wie hoch diese wäre, sei nie ein Thema gewesen. Er habe dann jeweils den Privatkläger gefragt, ob dieser ihm das Auto zu dem (betreffenden) Preis gebe, was dieser bejaht habe und er habe dann bezahlt. Er habe damit Geld verdienen wollen, er habe es nicht aus Menschenliebe getan. Der Privatkläger habe jedoch nie gefragt, wieviel er (der Beschuldigte) damit habe verdienen wollen (Urk. 29 S. 7 und 8). Er habe dem Privatkläger einmal Geld überwiesen, obwohl die Corvette noch nicht verkauft und bezahlt gewesen sei, weil ihn der Privatkläger angerufen gehabt habe und ganz dringend Geld benötigt habe. Das sei am 12. September 2012 gewesen, als er Fr. 11'000.– bezahlt habe und am 19. Oktober € 6'500.–. Das sei sehr spät abends gewesen, als seine Frau und die Tochter schon im Bett gewesen seien (Urk. 29 S. 9, 18). Alle Preise der verkauften Autos seien mit dem Privatkläger telefonisch abgesprochen gewesen; auch der Preis von Fr. 70'000.– für den Lamborghini. Dieser sei schlichtweg in der Schweiz nicht zuzulassen gewesen. Sechs Monate lang hätten der Privatkläger und H._____ versucht, das Auto zu verkaufen. Eine Garage in P._____ habe es auch nochmals zwei Monate lang versucht, ohne Erfolg. Das Fahrzeug sei in der Schweiz nicht veräusserbar gewesen. Er habe seine Chance gesehen, da er einen privaten Sammler kenne, Herrn W._____. Dieser habe eine Garage gehabt und somit eine Garagennummer und wenn er dieses Fahrzeug bewegen wolle, könne er das mittels dieser Garagennummer tun. Der Lamborghini sei letzten Endes verkauft worden, weil ein persönlicher Kontakt des Beschuldigten zum Erfolg geführt habe und nicht weil er öffentlich ausgeschrieben worden sei. Herr W._____ habe eine "gute Nase" gehabt, denn er habe das Fahrzeug zwei Jahre
- 46 später für Fr. 300'000.– weiterverkauft (Urk. 29 S. 9/10). Zum damaligen Zeitpunkt habe schlichtweg aber die Nachfrage gefehlt und er habe den Privatkläger gefragt, ob er mit Fr. 70'000.– einverstanden sei, was dieser bejaht habe. Er habe sich auch etliche Male bedankt, nachdem er das Geld überwiesen erhalten habe (Urk. 29 S. 10). Fr. 120'000.– für den Lamborghini seien nie zwischen ihm und dem Privatkläger vereinbart worden. Als Letzterer mit Emails vom 23. Januar 2013, 10. März 2013 und 31. Mai 2013 den noch ausstehenden Betrag von Fr. 31'000.– vom Lamborghini-Verkauf eingefordert habe, habe er (der Beschuldigte) ihn jedes Mal angerufen und gesagt, er solle aufhören mit dem Quatsch, worauf der Privatkläger gesagt habe, er müsse das schreiben bezüglich seinem Vater (Urk. 29 S. 19). Auf Konfrontation mit der Aussage, der Privatkläger habe immer unrealistische Preise für die Fahrzeuge gehabt, mithin seien auch die geforderten Fr. 120'000.– aus Sicht des Beschuldigten unrealistisch gewesen, die dem widerspreche, dass er den Lamborghini tatsächlich für Fr. 139'000.– verkauft habe, verweist der Beschuldigte darauf, dass der Privatkläger nie Fr. 139'000.– bekommen hätte. Der Privatkläger selber habe ihn ja importiert zu einem Wert von ca. Fr. 65'000.– gemäss Beilage zur Strafanzeige und das sei für ihn der Anlass gewesen, den Privatkläger zu fragen, ob er ihm den Lamborghini für Fr. 70'000.– gebe. Aber es habe schnell gehen müssen, das sei die Antwort des Privatklägers gewesen (Urk. 29 S. 19). Leider habe er mit dem Privatkläger nichts schriftlich abgemacht, sondern alles nur mündlich. Der Privatkläger habe ihm aber oftmals gesagt, er müsse etwas schreiben, um es seinem Vater vorzulegen. Letzterem habe der Privatkläger die effektiven Preise für die Autos so nicht sagen können, da er sonst vom Vater enterbt worden wäre (Urk. 29 S. 7 und 11). cc) Der Beschuldigte bekräftigte in der letzten Einvernahme gegenüber der Staatsanwaltschaft, es sei zwischen ihm und dem Privatkläger nie über eine Kommission von Fr. 5'000.– gesprochen worden (Urk. 30 S. 2). Der Beschuldigte sagte zudem aus, er habe dem Privatkläger gesagt, er zahle ihm einen Preis für ein Fahrzeug und werde dann alle Kosten selbst bezahlen (Urk. 30 S. 3). Später wiederholt er, dass er keine Kenntnis von irgendwelchen Kommissionen habe. Er habe mit dem Privatkläger immer separate Vereinbarungen betreffend Preise gemacht, für die er die Fahrzeuge ankaufe (Urk. 30 S. 8). In Bezug auf den Verkauf
- 47 der Corvette an die H'._____ GmbH sagte der Beschuldigte aus, diesen Verkauf habe er gemacht, weil H._____ eine Leasingvereinbarung mit einer Bank gehabt habe, weil er einen Garagenbetrieb gehabt habe und er nicht. Gefragt, wieso H._____ nicht selbst zur Leasingbank gegangen sei, antwortete der Beschuldigte, weil er (der Beschuldigte) die Vereinbarung mit dem Privatkläger gehabt habe (Urk. 30 S. 14). d) Urkunden Zwischen dem 29. August 2012 und dem 25. Juli 2013 fand ein Emailverkehr zwischen dem Privatkläger und dem Beschuldigten statt, bei dem immer die Email-