Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170507-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und Oberrichterin lic. iur. R. Affolter sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bussmann
Urteil vom 7. März 2019
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch ao. Staatsanwalt lic. iur. Hans Maurer Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägerin betreffend Sich bestechen lassen etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 31. August 2017 (GG160270)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 8. Dezember 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 75). Verfügung und Urteil der Vorinstanz: (Urk. 107 S. 107 ff.) "Es wird verfügt: 1. Das Verfahren betreffend Anklagepunkt 3 (Vorwürfe des Amtsmissbrauchs i.S.v. Art. 312 StGB sowie der Verletzung des Amtsgeheimnisses i.S.v. Art. 320 StGB) wird eingestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, Postfach, 8021 Zürich, eingereicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Beschwerdeanträge zu stellen und zu begründen.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - des Sich bestechen lassens i.S.v. Art. 322quater StGB (betreffend Anklagepunkt 4) sowie - der mehrfachen Verletzung des Amtsgeheimnisses i.S.v. Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (betreffend Anklagepunkte 1, 2 und 4). 2. Von den Vorwürfen - des Sich bestechen lassens i.S.v. Art. 322quater StGB (betreffend Anklagepunkt 1),
- 3 - - des mehrfachen Amtsmissbrauchs i.S.v. Art. 312 StGB (betreffend Anklagepunkte 1 und 4) sowie - der mehrfachen Pornographie i.S.v. altArt. 197 Ziff. 3bis StGB (betreffend Anklagepunkt 5) wird der Beschuldigte freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu Fr. 120.–, wobei zwei Tagessätze als durch Haft erstanden gelten. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'500.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 526.30 Auslagen Anklagebehörde Fr. 52.00 Telefonkontrolle Fr. 4'200.00 Auslagen Polizei Fr. 961.10 Zeugenentschädigung Fr. 13'937.70 Dolmetscherentschädigung Fr. 38'856.85 Kosten der amtlichen Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie der Untersuchung – ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung sowie der bereits infolge der teilweisen Einstellung des Verfahrens abgeschriebenen Kosten – werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.
- 4 - 7. Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt: Leistungen mit 8.0 % MwSt.: Honorar CHF 34'628.00 Barauslagen CHF 1'357.40 Zwischentotal CHF 35'985.40 MwSt. CHF 2'871.45 Neues Zwischentotal CHF 38'856.85 abzüglich Kostenvorschuss CHF -7'924.25
Entschädigung total, inkl. MwSt. CHF 30'932.60 (Zur Auszahlung gelangen nur gerundete Beträge.) 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang der Hälfte der gesamten Kosten der amtlichen Verteidigung (Fr. 38'856.85). 9. Die folgenden mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und bei den Akten belassen: a) Festplatte Western Digital 1 TB, SNR … (I._____ Nr, …) gemäss Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. September 2015 (Sachkaution Kasse STA I- IV Nr. 10413), b) Editionsantwort der Stadtpolizei Zürich vom 4. Juli 2016 betreffend POLIS- Benutzervorschriften und deren Beilagen gemäss Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 20. Juli 2016 (D1-act. 70/5 ff.), c) Editionsantwort der Swisscom AG zur SIM-Karte Swisscom Mobile Nr. … vom 21. Oktober 2016 gemäss Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 27. Oktober 2016 (D2-act. 13/5), d) Editionsantwort der Stadtpolizei Zürich vom 15. Juli 2016 sowie Ergänzungsschreiben vom 11. August 2016 bezüglich Verzeigungspraxis zu Art. 197 ff. 3bis altStGB gemäss Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 20. Juli 2016 (D3act. 16/6 und 16/13). 10. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.
- 5 - 11. Das Begehren des Beschuldigten um Zusprechung von Schadenersatz für entgangenen Lohn sowie für medizinische Dienstleistungen wird abgewiesen. 12. Das Begehren des Beschuldigten um Zusprechung einer Prozessentschädigung für die Kosten der erbetenen Verteidigung wird abgewiesen. 13. (Mitteilung) 14. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: (Prot. II S. 11 ff.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 170 S. 1 f.) 1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 31. August 2017 hinsichtlich der Dispositivziffern 2, 5 und 7 (Freispruch, Höhe Gerichtsgebühr und Honorar amtliche Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Berufungskläger sei hinsichtlich der Vorwürfe - des Sich bestechen lassens i.S.v. Art. 322quater StGB (betreffend Anklagepunkt 4) sowie - der mehrfachen Verletzung des Amtsgeheimnisses i.S.v. Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Anklagepunkte 1, 2, 4) aufgelistet in Ziffer 1 des Urteils, von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen, Ziffer 1 sowie Ziffer 3 und 4 des bezirksgerichtlichen Urteils seien aufzuheben. 3. Es seien Ziff. 6 und 8 des Urteils des Bezirksgerichtes aufzuheben, soweit dem Beschuldigten darin Kosten auferlegt oder Nachforderungen in Aussicht gestellt werden. Die Kosten der Untersuchung sowie des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien somit vollumfänglich, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Staatskasse zu nehmen.
- 6 - 4. Ziff. 9 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und die Festplatte Western Digital 1 TB SNR … (I._____ Nr. …), gemäss Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. September 2015 (Sachkaution Kasse STA I-IV Nr. 10413), welche private Informationen des Beschuldigten enthalten, definitiv zu vernichten. Im Übrigen bleibt Ziff. 9 unangefochten. 5. Ziff. 10 und 11 des bezirksgerichtlichen Urteils seien aufzuheben (Genugtuung und Entschädigung) und dem Berufungskläger sei aus der Staatskasse eine Genugtuung im Betrag von Fr. 20'000.– nebst Zins von 5% seit 12.11.13 sowie Schadenersatz im Betrag von Fr. 35'319.– zu bezahlen. 6. Evt. sei das Verfahren zurückzuweisen zur Wiederholung der Verfahrenshandlungen, Ergänzung der Untersuchung und zur Befragung weiterer Zeugen. 7. Evt. sei Ziff. 12 des Urteils des Bezirksgerichts aufzuheben und dem Beschuldigten eine Prozessentschädigung für die Kosten der erbetenen Verteidigung durch RA X2._____ zuzusprechen. 8. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuer) zulasten des Staates. b) Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 177 S. 1 f.) 1. Die Berufung des Beschuldigten A._____ gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, Einzelgericht, vom 31. August 2017 sei in allen Punkten abzuweisen. 2. In Abänderung von Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs sei der Beschuldigte A._____ - des Sich bestechen lassens im Sinne von Art. 322quater StGB (Anklagepunkt 1) - des mehrfachen Amtsmissbrauchs im Sinne von Art. 312 StGB (betreffend Anklagepunkte 1 und 4) schuldig zu sprechen.
- 7 - 3. In Abänderung von Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs sei der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen à CHF 120.– zu bestrafen. 4. In Abänderung von Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen. 5. In den übrigen Punkten sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, Einzelgericht, vom 31. August 2017 zu bestätigen. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Berufungskläger aufzuerlegen.
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Die vorstehend wiedergegebene Verfügung sowie das vorstehend wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 31. August 2017 wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Urk. 107 S. 107 ff., Prot. I S. 30 ff.). Gegen das Urteil liess der Beschuldigte noch vor Schranken und hernach mit Eingabe vom 1. September 2017 seinen damaligen amtlichen Verteidiger fristgerecht Berufung anmelden (Prot. I S. 35, Urk. 96). Mit Eingabe vom 19. November 2017 teilte Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ dem Gericht mit, dass sie vom Beschuldigten mandatiert worden sei, weil das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seiner bisherigen amtlichen Verteidigung gestört sei. Entsprechend ersuche sie um die Einsetzung ihrer Person als amtliche Verteidigerin (Urk. 98). Nach Zustellung des begründeten Urteils reichte der (bisherige) amtliche Verteidiger des Beschuldigten fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 108). Unter dem Datum vom 18. Dezember 2017 folgte ebenfalls fristgerecht die Berufungserklärung der (neuen) erbetenen Verteidigung, welche sie mit Eingabe vom 22. Dezember 2017 ergänzte (Urk. 110, Urk. 112). Nach Vernehmlassung des (bisherigen) amtlichen Verteidigers wurde dieser mit Präsidialverfügung vom 23. Januar 2018 mit Wirkung ab 10. Januar 2018 als amtlicher
- 8 - Verteidiger des Beschuldigten entlassen und neu Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ als amtliche Verteidigerin des Beschuldigten bestellt (Urk. 115, Urk. 117, Urk. 119). Mit Eingabe vom 6. Februar 2018 stellte die (neue) amtliche Verteidigerin ein "Gesuch um Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen" wegen Befangenheit des bisherigen amtlichen Verteidigers, mit dem Hinweis, sich anlässlich der Berufungsverhandlung einlässlicher dazu zu äussern (Urk. 123). Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2018 wurde in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO die Berufungserklärung des Beschuldigten vom 18. Dezember 2017 (Urk. 110) der Staatsanwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 126). Gleichzeitig wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um zu seinen finanziellen Verhältnissen verschiedene Auskünfte zu erteilen und zu belegen sowie dem Gericht mitzuteilen, ob die von ihm in der Berufungserklärung erwähnten Beweisofferten als Beweisanträge zu verstehen sind und wenn ja, diese zu präzisieren. Am 5. März 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung (Urk. 128). Mit Schreiben vom 8. sowie 16. März 2018 reichte der Beschuldigte Angaben zu seinen finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 130, Urk. 135, Urk. 137/1-6). Am 15. März 2018 präzisierte die Verteidigerin aufforderungsgemäss ihre Beweisanträge (Urk. 133), wozu die Staatsanwaltschaft nach zweimaliger Fristansetzung Stellung nahm (Urk. 138, Urk. 145, Urk. 147, Urk. 149), woraufhin sich die Verteidigung am 10. Juni 2018 erneut vernehmen liess (Urk. 152). Am 4. April 2018 beantragte die Verteidigerin, sie als amtliche Verteidigerin zu entlassen, wobei sie den Beschuldigten künftig erbeten verteidigen werde. Ferner reichte sie in Bezug auf Anklageziffer 1.4 (Dossier 2 Vorwurf Nr. 7) sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche Urteil in Sachen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich gegen B._____ vom 5. Mai 2017 sowie vom 30. Januar 2018 betreffend Bestechung etc. und Widerruf ein (Urk. 142, Urk. 144/1-2). Mit Präsidialverfügung vom 27. April 2018 wurde Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ als amtliche Verteidigerin des Beschuldigten entlassen und davon Vormerk genommen, dass sie ihr Mandat als erbetene Verteidigerin weiterführt. Ferner wurde davon Vormerk genommen, dass C._____ gemäss Schreiben vom 26. März 2018 als Privatkläger ausgeschieden ist (Urk. 147). Mit Präsidial-
- 9 verfügung vom 15. August 2018 wurden die Beweisanträge des Beschuldigten einstweilen abgewiesen (Urk. 159). 1.2. In der Folge wurde am 4. Dezember 2018 auf den 7. März 2019 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 161). Am 14. Februar 2019 reichte die Verteidigerin vorab zur Berufungsverhandlung eine Eingabe zu den prozessualen Punkten ins Recht und am 25. Februar 2019 ihr Plädoyer samt Beilagen (Urk. 163, Urk. 165, Urk. 169, Urk. 170, Urk. 171/1-4). Beide Eingaben sowie die Beilagen wurden der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 167, 173). 1.3. Zur Berufungsverhandlung vom 7. März 2019 erschienen sind der Beschuldigte in Begleitung seiner Verteidigerin sowie die Staatsanwaltschaft (Prot. II S. 11). Im Rahmen der Vorfragen verlas die Verteidigerin die im Vorfeld der Berufungsverhandlung eingereichte Eingabe betreffend die prozessualen Punkte und die Staatsanwaltschaft beantwortete diese. Nach einer kurzen Unterbrechung der Berufungsverhandlung zwecks interner Beratung wurde der Entscheid betreffend die Vorfragen eröffnet und kurz begründet. Der von der Verteidigung gestellte Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wurde abgewiesen (Prot. II S. 13 ff.). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurde der Beschuldigte einvernommen (Urk. 175). Die Verteidigung hielt fest, ihre Beweisanträge im Rahmen des Plädoyers zu stellen und damit einverstanden zu sein, dass über die gestellten Anträge im Rahmen der Urteilsberatung entschieden werde (Prot. II S. 16). Nach den Parteivorträgen und dem Schlusswort des Beschuldigten bestand die Verteidigung auf einer mündlichen Urteilseröffnung, welche in der Folge auf den 21. März 2019 terminiert wurde (Urk. 179). Das Urteil wurde im Anschluss an die Berufungsverhandlung gefällt (Prot. II S. 20 ff.) und am 21. März 2019 mündlich eröffnet sowie den Parteien im Dispositiv übergeben (Prot. II S. 25). 2. Umfang der Berufung 2.1. Der Beschuldigte verlangt einen vollumfänglichen Freispruch unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge (Urk. 110, Urk. 176, Prot. II S. 11 f.). Die Staatsanwaltschaft verlangt in ihrer Anschlussberufung demgegenüber auch in Bezug auf den ersten Sachverhaltsteil einen Schuldspruch wegen
- 10 - Sich bestechen lassens sowie hinsichtlich der Anklagepunkte 1 und 4 einen Schuldspruch wegen mehrfachen Amtsmissbrauchs sowie eine härtere Bestrafung (Urk. 128, Urk. 177, Prot. II S. 12 f.). 2.2. Nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen sind bei dieser Ausgangslage die Verfügung betreffend die Einstellung des Verfahrens betreffend Anklageziffer 1.3, ein Teil der Dispositivziffer 2 (Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Pornographie, Dispositivziffer 2 Absatz 3), Dispositivziffer 5 und 7 (Kostenfestsetzung) sowie gemäss der Präzisierung der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung ein Teil der Dispositivziffer 9 (lit. b-d, vgl. Prot. II S. 15, Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und Art. 437 StPO). Das ist vorab vorzumerken. 3. Prozessuales 3.1. Vorbemerkung 3.1.1. Die Verteidigerin verfasste im Hinblick auf die Berufungsverhandlung ein nicht weniger als 125 Seiten umfassendes Plädoyer (Urk. 165, Urk. 170, Urk. 176). Der Vortrag ist indessen unstrukturiert und weitschweifig; es fehlt eine klare Argumentationslinie. In den abgegebenen Notizen wird dafür Vieles mit Fettoder Kursivdruck, Unterstreichungen und Grossbuchstaben hervorgehoben. Häufig treten Wiederholungen auf – gewisse Passagen werden bis fünf Mal innerhalb des Vortrags repetiert. Mehrfach wird schliesslich auch irreführend und sinnentstellt argumentiert, worauf – falls erforderlich – am gegebenen Ort einzugehen sein wird. 3.1.2. Vor diesem Hintergrund ist eingangs in aller Deutlichkeit festzuhalten, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV vom Gericht nicht verlangt, sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen zu müssen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1
- 11 mit Hinweisen). Auf die Ausführungen der Verteidigung ist damit im Folgenden nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. 3.2. Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz (nicht gehörige Verteidigung, Befangenheit der Staatsanwaltschaft) 3.2.1. Mit Eingabe vom 6. Februar 2018 stellte die Verteidigung ein "Gesuch um Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlung, Befangenheit RA X2._____" (Urk. 123). Auslöser dieses Gesuchs war gemäss Ausführungen der Verteidigung das Aktenstück Urk. D1 66/8/13, welches die Verteidigung bei Durchsicht der Akten nach Einsetzung als (neue) Verteidigung gesichtet hat und woraus sich ergebe, dass das Kommando der Stadt Zürich, Frau D._____, Rechtsanwalt Dr. X2._____ Fr. 32'266.35 für die Verteidigung des Beschuldigten bezahlt habe. Die Verteidigung sieht darin einen "eklatanten Verfahrensmangel". Rechtsanwalt Dr. X2._____ habe sein Mandat weitergeführt, obwohl spätestens mit der Statuierung der Stadtpolizei Zürich als Privatklägerin "massive Interessenkonflikte" zwischen der Privatklägerin sowie dem Beschuldigten bestanden hätten. Diesbezüglich verweist die Verteidigung auf Art. 12 BGFA, wonach Rechtsanwälte jeden Konflikt zu meiden haben zwischen Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen, oder Interessenkonflikte mit eigenen Interessen. Nicht zuletzt die Honorarzahlung in einem so bedeutenden Ausmass sei im eigenen Interesse eines Anwaltes. In casu sei Rechtsanwalt Dr. X2._____ von der Privatklägerschaft bezahlt worden. Es sei zudem vermutlich nicht das erste Mal, dass Rechtsanwalt Dr. X2._____ von der Stadtpolizei ein Mandat erhalten habe. Es genügten jedoch schon die widerstreitenden Interessen von Beschuldigtem und Privatklägerschaft für sich alleine für den Ausstand eines Anwaltes gemäss BGFA. Der Interessenkonflikt von Rechtsanwalt Dr. X2._____ sei aber auch offensichtlich in der Vertretung des Beschuldigten. Der Beschuldigte sei nicht rechtsgenügend verteidigt und vertreten gewesen, weshalb sämtliche Amtshandlungen aufzuheben und zu wiederholen seien (Urk. 123 S. 1 ff.). An diesem Standpunkt hielt die Verteidigung auch an der Berufungsverhandlung fest (Urk. 165 S. 42 ff.).
- 12 - 3.2.2. Es ist nicht restlos klar, welche "sämtlichen Amtshandlungen" die Verteidigerin aufgehoben und wiederholt haben will. Ihrer Eingabe vom 6. Februar 2018 ist aber sinngemäss zu entnehmen, dass sie jedenfalls die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte sie denn auch den Eventualantrag auf Rückweisung des Verfahrens zur Wiederholung der Verfahrenshandlungen, Ergänzung der Untersuchung und zur Befragung weiterer Zeugen (Prot. II S. 12, 14). Gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, führt eine nicht gehörige Verteidigung zu einer kassatorischen Berufungserledigung im Sinne dieser Bestimmung (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2017, Art. 409 N 2). Entgegen der Auffassung der neuen Verteidigerin liegen jedoch keine Anhaltspunkte für eine nicht gehörige Verteidigung vor. 3.2.3. Mit der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 22. April 2015 wurde das Verfahren betreffend einen Teil der gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe eingestellt, wobei der Beschuldigte diese Einstellungsverfügung hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten und Recht bekommen hatte (vgl. dazu Urk. 107 S. 6 f. sowie Urk. D1 65: Teileinstellung betreffend Dossier 1, 3, 6 im Verfahren A-6/2013/17100466; Urk. D1 66/8/2/1, 66/8/6 und 66/8/21). Hinsichtlich der restlichen gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe erging gleichentags ein Strafbefehl, wogegen der Beschuldigte Einsprache erhoben hatte (vgl. dazu Urk. 107 S. 7; Urk. D1 64 betreffend Dossier 2 [E._____], 4 [F._____] und 5 [G._____] im Verfahren A- 6/2013/171100466 und Urk. D1 67/1). Aufgrund der Auswertungsergebnisse einer vertieften Datenanalyse auf dem privaten iPhone des Beschuldigten wurde das neu unter der Verfahrensnummer A-6/2015/1002017 geführte Einspracheverfahren nach entsprechendem Ermächtigungsbeschluss des Obergerichts Zürich, III. Strafkammer, vom 27. Juni 2016 auf weitere Tatvorwürfe ausgedehnt (vgl. dazu Urk. 107 S. 7 und Urk. D1 67/31, 43). Aufgrund der zusätzlich gegen den Be-
- 13 schuldigten erhobenen Vorwürfe wurde eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr als im Bereich des Möglichen liegend betrachtet, weshalb ein Fall notwendiger Verteidigung anzunehmen war (Art. 132 Abs. 1lit. a StPO in Verbindung mit Art. 130 lit. b StPO). Entsprechend wurde der bisher erbetene Verteidiger Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ auf sein Ersuchen und gestützt auf den Antrag der Staatsanwaltschaft mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 1. Juli 2016 rückwirkend auf den 30. Juni 2016 als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten bestellt (Urk. D1 67/44 S. 1 f., Urk. D1 72/1, 2). Die zwischen der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 22. April 2015 bis zur Einsetzung von RA Dr. iur. X2._____ als amtlicher Verteidiger im neu unter der Verfahrensnummer A-6/2015/1002017 geführten Einspracheverfahren aufgelaufenen Kosten wurden vom Rechtsdienst der Stadtpolizei Zürich übernommen (Urk. 94 S. 31, Urk. 91/2). 3.2.4. Zunächst ist mit der Staatsanwaltschaft zu bemerken, dass sich die im Gesetz geregelten Konstellationen der Befangenheit gemäss Art. 56 StPO auf Personen beschränken, die in einer Strafbehörde tätig sind (Urk. 177 S. 8). Wenn überhaupt, wäre mithin nicht von einer Befangenheit, sondern von einer möglichen Interessenkollision von RA Dr. iur. X2._____ auszugehen. Doch auch Solches kann ausgeschlossen werden: Der Umstand, dass die Anwaltskosten des Beschuldigten durch den Rechtsdienst der Stadtpolizei Zürich übernommen wurden, führt keinesfalls zu einer Interessenkollision bei der Verteidigung, auch wenn sich die Stadtpolizei Zürich im Verlaufe des gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahrens als Privatklägerin konstituiert hat (Urk. D1 61/4, 61/8, 61/14, 61/16). Es ist nicht ersichtlich, weshalb dadurch ein Konflikt hätte entstehen sollen, der dazu geführt haben könnte, dass die Verteidigung nicht mehr frei und vorbehaltlos im Interesse des Klienten hätte handeln können, wie dies für die Annahme eines Interessenkonfliktes erforderlich wäre (vgl. dazu Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, Zürich/Basel/Genf 2009, N 794 ff.). Eine Bindung zwischen der Verteidigung und der Stadtpolizei Zürich wurde durch die Übernahme der Kosten durch den Rechtsdienst nicht begründet und eine Vertretung widerstreitender Interessen
- 14 ist nicht erkennbar. Nicht die Stadtpolizei Zürich, sondern der Beschuldigte persönlich hat Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ als damaligen erbetenen Verteidiger mandatiert (Urk. D1 60/1), worauf auch die Staatsanwaltschaft zu Recht verweist (Urk. 177 S. 8 f. mit Verweis auf Urk. D1 12 S. 10, D1 60/2 und D1 60/5). Der Rechtsschutz erfolgte im Interesse und auf entsprechendes Gesuch des Beschuldigten, und die Verteidigung wurde soweit notwendig von ihrer Schweigepflicht entbunden (Urk. D1 60/5). Vor diesem Hintergrund entspricht es nicht den Tatsachen und mutet auch etwas seltsam an, wenn die Verteidigung behauptet, der Beschuldigte habe nicht gewusst, dass RA Dr. iur. X2._____ von der Stadtpolizei bzw. seinem Arbeitgeber bezahlt worden sei (Urk. 165 S. 43). Die Übernahme der Anwaltskosten von Angestellten der Stadt Zürich im Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten durch die Stadt Zürich ist gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 36 der Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals [Personalrecht, AS 177.100] sowie Art. 42 der Ausführungsbestimmungen zu dieser Verordnung [AB PR, AS 177.101]). Die diesbezüglichen Vorbringen der neuen Verteidigung erweisen sich als unbegründet. Mit der Staatsanwaltschaft werden vorliegend personalrechtliche Fragen, die sich aus der gesetzlich geregelten Fürsorgepflicht der Stadt ergeben und strafprozessuale Fragen hinsichtlich der Stellung der Stadtpolizei als Privatklägerin in unzulässiger Weise vermischt (Urk. 177 S. 9). Als reine Mutmassung und ebenso als unbegründet erweist sich die Vermutung der Verteidigung, dass es "wohl nicht das erste Mal" gewesen sei, dass Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ von der Stadtpolizei ein Mandat erhalten habe (Urk. 123 S. 2, Urk. 165 S. 44), wobei – wie gesehen – Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ zumindest im vorliegenden Fall gar nicht von der Stadtpolizei Zürich mandatiert worden war. 3.2.5. Schliesslich bestehen – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 123 S. 3, Urk. 165 S. 42 f.) – auch keine Hinweise, dass der Beschuldigte nicht wirksam verteidigt gewesen wäre: 3.2.5.1. So trifft nicht zu, wenn die Verteidigung unter Verweis auf das Protokoll der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 16. September 2015 glauben machen will, dass die frühere Verteidigung das Handy des Beschuldigten entgegen
- 15 dessen Willen zur Durchsuchung der Staatsanwaltschaft zur Verfügung gestellt habe. Ebenso stimmt nicht, dass der Beschuldigte nicht schriftlich bzw. nicht ausreichend auf die Möglichkeit der Siegelung hingewiesen worden wäre (a.a.O. und Urk. 165 S. 5, 13, 29, 33, 36). Zunächst ist zu bemerken, dass die Siegelung unmittelbar im zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsuchung bzw. Edition von Aufzeichnungen und Gegenständen zu verlangen ist, also nicht erst bei der eigentlichen Auswertung (Urteil des Bundesgerichts 1B_516/2012 vom 9. Januar 2012 E. 2). Damit der gesetzlich gewährleistete Rechtsschutz der Siegelung überhaupt wirksam wahrgenommen werden kann, ist der juristische Laie über die Möglichkeit, die Siegelung zu verlangen, rechtzeitig und inhaltlich ausreichend zu informieren, wie dies die Verteidigung richtig darlegt (Urk. 165 S. 4 f. und 35 mit diversen Verweisen, u.a. auf Urteil des Bundesgerichts 1B_309/2012 vom 6. November 2012 E. 5.3, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.5). Entgegen der Verteidigung (vgl. Urk. 165 S. 13) hat eine ungenügende oder fehlende Orientierung über das Siegelungsrecht aber auch bei einem juristischen Laien nicht die Unzulässigkeit der Sicherstellung bzw. Auslesung der auf dem entsprechenden Datenträger gespeicherten Daten zur Folge. Konsequenz einer nicht ausreichenden Orientierung ist einzig, dass auch später noch ein Siegelungsgesuch gestellt werden kann und das entsprechende Recht nicht als verwirkt zu gelten hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.5). Zwar hat der Beschuldigte kein Rechtsstudium absolviert, angesichts der im Verhaftszeitpunkt mehr als 20-jährigen polizeilichen Laufbahn des Beschuldigten – unter anderem in leitender Funktion – (vgl. dazu Urk. 175 S. 2), kann mit der Staatsanwaltschaft aber kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass dem Beschuldigten das Vorgehen bei (Haus-)Durchsuchungen sowie insbesondere das Siegelungsrecht nicht bestens bekannt gewesen wäre (Urk. 177 S. 5). Insofern kann der Beschuldigte nicht als aufklärungsbedürftiger Laie im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten und ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte auch unabhängig von einem entsprechenden Hinweis, schon aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit, über das Siegelungsrecht Bescheid gewusst hatte. Hinzu kommt, dass er Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ noch am Tage seiner Verhaftung mandatiert hatte und damit kurz nach der Si-
- 16 cherstellung seines Mobiltelefons anwaltlich vertreten war (vgl. Urk. D1 60/1). Ungeachtet seiner Vorkenntnisse wurde der Beschuldigte bei seiner Verhaftung am 12. November 2012, bei welcher zugleich auch das private Mobiltelefon des Beschuldigten sichergestellt worden war, mindestens in schriftlicher Form zusätzlich auch noch über das Siegelungsrecht informiert. Die gesetzliche Bestimmung der Siegelung kann dem gegen Unterschrift an den Beschuldigten ausgehändigten Hausdurchsuchungsbefehl vom 4. November 2013 in Fettdruck entnommen werden (Urk. D1 56/1, 58/5). Da angesichts der Vorkenntnisse des Beschuldigten wie gesehen davon auszugehen ist, dass er Kenntnis vom Rechtsschutz der Siegelung hatte, kann offen bleiben, ob ein hervorgehobener Abdruck der gesetzlichen Bestimmung zur Siegelung im Durchsuchungsbefehl in der vorliegenden konkreten Ausgestaltung den bundesgerichtlichen Anforderungen an eine ausreichende Orientierung für aufklärungsbedürftige Laien genügen würde. Jedenfalls ist dies – entgegen der Verteidigung – nicht auszuschliessen. Soweit die Verteidigung unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_309/2012 den blossen Abdruck von Gesetzesbestimmungen per se als ungenügend erachtet (Urk. 165 S. 5), ist dem mit der Staatsanwaltschaft jedenfalls entgegenzuhalten, dass das im genannten Entscheid thematisierte Hausdurchsuchungsformular gerade keinen Hinweis auf die einschlägige Bestimmung zur Siegelung gemäss Art. 248 StPO enthalten hatte (a.a.O. E. 5.7). Zwar wird dann im Urteil 1B_91/2016 ausgeführt, dass ein blosser Abdruck von Gesetzesbestimmungen auf der Rückseite des vom Inhaber unterzeichneten Formulars regelmässig nicht als hinreichende Orientierung für einen Laien ausreiche (E. 4.5). Wie aber im vorliegenden konkreten Fall zu entscheiden wäre (Hinweis im Durchsuchungsbefehl selbst, in Fettdruck), wenn es sich beim Beschuldigten denn um einen aufklärungsbedürftigen Laien handeln würde, wovon ja gerade nicht auszugehen ist, ist damit aber noch nicht geklärt. Vorliegend entscheidend ist, dass es dem Beschuldigten offen gestanden hätte, schon bei der Sicherstellung – oder dann zumindest später – ein Siegelungsbegehren zu stellen. Eine Siegelung wurde indessen – bis heute – nicht verlangt. Ausgehend von einer ausreichenden Orientierung über das Siegelungsrecht anlässlich der Sicherstellung des Mobiltelefons wäre ein späterer Siegelungsantrag verspätet gewesen, weshalb – entgegen der Verteidigung – schon
- 17 deshalb keine Verfehlung darin gesehen werden kann, dass die damalige Verteidigung keinen solchen Antrag gestellt hatte (Urk. D1 67/19 S. 54). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass auch der Beschuldigte nicht opponierte, als der zuständige Staatsanwalt an der Einvernahme vom 16. September 2015 die kriminaltechnische Untersuchung der gesicherten elektronischen Datenkopien der beim Beschuldigten sichergestellten Medien (PC Dell, Apple iPad und alle externen Festplatten/digitalen Medien einschliesslich der beiden iPhones 5) in Aussicht gestellt hatte (Urk. D1 67/19 S. 54). Damit findet auch der Vorwurf der (neuen) Verteidigung, wonach das zur Verfügung stellen des Handys entgegen dem Willen des Beschuldigten erfolgt sei, in den Akten keine Stütze. Ohnehin bewirkt eine Siegelung lediglich ein suspensiv bedingtes Verwertungsverbot. Sofern einer Auswertung nicht gesetzlich geschützte Geheimnisse entgegenstehen und kein vorgehendes Geheimhaltungsinteresse dargelegt werden kann, steht einer Entsiegelung durch das Gericht nämlich nichts entgegen (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, a.a.O., Art. 248 N 2, 7 und 11). Ferner kann die Auswertung von Daten auch Entlastendes an den Tag bringen. Es kann demnach durchaus zu einer sinnvollen Verteidigungsstrategie gehören, einer Auswertung zuzustimmen. 3.2.5.2. Unbegründet ist auch der Vorwurf der neuen Verteidigung, wonach "prozessuale Unterlassungen und Verfahrensmängel seitens der Staatsanwaltschaft" von der früheren Verteidigung nicht moniert worden seien (Urk. 123 S. 3, vgl. auch Urk. 165 S. 42 f.). Ein Grund für ein Ausstandbegehren gegen den zuständigen Staatsanwalt ist – entgegen der Ansicht der Verteidigung – nicht ersichtlich und der zulasten der Staatsanwaltschaft erhobene Täuschungsvorwurf von der Hand zu weisen. Richtig ist, dass der zuständige Staatsanwalt in seinem Antrag um Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung vom 20. Oktober 2014 aufgrund von Zufallsfunden darum ersucht hatte, zum Schutz des Untersuchungszwecks von der Gewährung des rechtlichen Gehörs der beteiligten Personen (insbesondere beschuldigte und geschädigte Personen) sowie einer Mitteilung des Entscheides an den Beschuldigten abzusehen, mit der Begründung, dass der Beschuldigte, die mutmasslichen Tatbeteiligten und allenfalls auch die erwähnten Drittpersonen als Zeugen zuvor noch kollusionsfrei zu befragen seien (Urk. D1 30 S. 3). Diesem Antrag wurde im Beschluss des Obergerichts des
- 18 - Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 27. Oktober 2014 dann auch stattgegeben und die Mitteilung des Beschlusses an den Beschuldigten der Staatsanwaltschaft überlassen (Urk. D1 34/1). Zwar trifft es zu, dass in unmittelbarem Anschluss in dieser Sache dann keine Zeugenbefragungen stattgefunden haben, worauf sowohl die frühere als auch die jetzige Verteidigung hinweisen (Urk. 94 S. 7, Urk. 123 S. 3). Darin ein Täuschungsmanöver der Staatsanwaltschaft zu sehen, ist aber abwegig, zumal die Staatsanwaltschaft in ihrem Ermächtigungsantrag ohnehin lediglich von "allfälligen" Zeugeneinvernahmen gesprochen hatte, welche sie dann in der Folge offenbar nicht als nötig erachtete. Diese fanden erst im Einspracheverfahren gegen den von der Staatsanwaltschaft in dieser Sache erlassenen Strafbefehl vom 12. Mai 2015 statt (Urk. D1 64 [Strafbefehl vom 12. Mai 2015], Urk. D1 67/1 [Einsprache gegen den Strafbefehl vom 12. Mai 2015], Urk. D1 69/1/3 [Einvernahme von C._____ als Privatkläger im Sinne von Art. 180 Abs. 2 StPO am 12. Juli 2016], Urk. D1 69/2/15 [Einvernahme von E._____ als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d StPO am 14. Oktober 2016], Urk. D1 69/4/11 [Zeugeneinvernahme von F._____ am 25. August 2016], Urk. D1 69/5/3 [Zeugeneinvernahme von G._____ am 5. August 2016 als mutmassliche Inhaberin der Rufnummer 1], Urk. 69/7/6 [Einvernahme von B._____ vom 15. Juli 2016 als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. f StPO, im Ermächtigungsantrag noch als unbekannte Person bezeichnet [Urk. D1 30 S. 3]). Der Beschuldigte hingegen wurde – wie dies im Ermächtigungsantrag in Aussicht gestellt worden war – in der Folge am 6. März 2015 einvernommen, unter gleichzeitiger Bekanntmachung des Gegenstandes der ausgeweiteten Untersuchung (Urk. D1 52/1 S. 31 ff. [u.a. Anklageziffer 1.1: Dossier 1 Vorwurf 2, E._____/C._____], Urk. 52/3 S. 9 ff. [u.a. Anklageziffer 1.2, F._____]; Anklageziffer 1.3 [G._____]). Gleichzeitig wurde dem Beschuldigten und seiner Verteidigung der Ermächtigungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 27. Oktober 2014 sowie die Eröffnungsverfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 2. Dezember 2014 übergeben (Urk. D1 52/1 S. 31; Urk. D1 34/2 und 3). Am 10. März 2015 erhielt die Verteidigung sämtliche Untersuchungsakten zur Einsicht (Urk. D1 57/2 mit Nachtrag vom 17. März 2015 [Urk. D1 57/3]). Damit wurde dem Beschuldigten das rechtliche Gehör gewährt. Das diesbezügliche Vorgehen der
- 19 - Staatsanwaltschaft ist nicht zu beanstanden. Ebenso kein Anschein der Befangenheit mag zu erwecken, wenn die Verteidigung es als "auffällig" bezeichnet, dass nach dem Nichtakzept des Strafbefehls nicht einfach die vermuteten Sachverhalte eingeklagt worden seien, sondern "anhand von sehr offenen Fragen und noch offeneren Auswahlkriterien, welche nicht spezifisch auf ein Delikt hinzielen" auf das Geratewohl gesucht worden sei (Urk. 165 S. 41). Entgegen der Verteidigung ist eine Beweisabnahme nach erhobener Einsprache nicht auffällig, sondern gemäss Art. 355 Abs. 1 StPO gesetzlich so vorgesehen (vgl. zum Einwand der unzulässigen Beweisausforschung nachstehende Erw. 3.2.6). An der Sache vorbei geht sodann, wenn die Verteidigung geltend macht, der zuständige Staatsanwalt hätte den Beschuldigten "ausgetrickst", indem er ihm gesagt habe, dass er das Handy nochmals durchsuchen werde. Dadurch habe er ihm keine Frage gestellt, sondern eine Ankündigung gemacht, welche der Beschuldigte ohne Einverständnis zur Kenntnis genommen habe (Urk. 165 S. 41). Da für eine erneute Auswertung eines zuvor sichergestellten und beschlagnahmten Datenträgers keine neue Einwilligung erforderlich ist (vgl. dazu nachfolgende Erw. 3.2.6.8), ist nicht einzusehen, inwiefern der Beschuldigte mit dieser Ankündigung hätte in die Irre geführt werden können. Unbegründet bzw. unsubstantiiert ist sodann der Vorwurf der "massiven Druckausübung" seitens der Staatsanwaltschaft auf den Beschuldigten im Zusammenhang mit der Akzeptierung des Strafbefehls (Urk. 165 S. 41 f. mit Verweis auf Urk. 94 S. 6-12), welcher zufolge Einsprache ja gerade nicht akzeptiert worden war. Es mag zutreffen, dass das diesem Strafverfahren zugrundeliegende Untersuchungsverfahren akribisch durchgeführt worden ist und auf einer umfassenden und ausgiebigen Beweisauswertung der zur Verfügung gestandenen Beweismitteln basiert, wobei sich die zur Anklage gebrachten Vorwürfe einzig auf Zufallsfunde stützten. Aber auch daraus lässt sich nicht der Anschein der Befangenheit erwecken. Die diesbezüglichen Vorbringen der Verteidigung (Urk. 165 S. 41 f.) sind denn auch zu pauschal gehalten, als dass sich daraus etwas ableiten liesse. 3.2.5.3. Damit erweist sich auch der Einwand der Verteidigung, wonach sich das Verfahren aufgrund der Befangenheit des Staatsanwaltes als rechtswidrig erweise (Urk. 165 S. 42), als unbegründet. Vor dem Hintergrund, dass Ausstands-
- 20 begehren ohne Verzug zu stellen sind, erweist sich der Einwand der Befangenheit mit der Staatsanwaltschaft sodann ohnehin als verspätet (Urk. 177 S. 8 mit Verweis auf Art. 58 Abs. 1 StPO). 3.2.5.4. Schliesslich ist mit der Staatsanwaltschaft darauf hinzuweisen, dass es dem Beschuldigten zumindest bis zum 30. Juni 2016 jederzeit offen gestanden hätte, sich von Dr. iur. X2._____ als Verteidiger zu trennen, da er bis zu diesem Datum erbeten verteidigt war (Urk. 177 S. 9 mit Verweis Urk. D1 72/1), was aber nicht geschehen ist. Damit ergeben sich keine Hinweise, dass der Beschuldigte seine damalige Verteidigung als ungenügend erachtete, wie dies die aktuelle Verteidigung geltend macht (Urk. 165 S. 43). 3.2.5.5. Insgesamt ist dem Antrag der Verteidigung auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz keine Folge zu leisten. 3.3. Verwertbarkeit der Beweismittel (unzulässige Beweisausforschung, [Un-]Gültigkeit der Durchsuchungsbefehle, rückwirkende Teilnehmeridentifikation) 3.3.1. Die Verteidigung macht die Unverwertbarkeit der gesamten Untersuchungsergebnisse geltend (Urk. 165 S. 1 ff., 47). Sie begründet dies kurz zusammengefasst mit einer widerrechtlichen Beweisauswertung (vgl. S. 13, 21, 35) sowie der Ungültigkeit der Durchsuchungsbefehle (vgl. insbesondere S. 21, 30, 36). Ferner fehle es für die Datenauswertung des Mobiltelefones an einer Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts und hätten die Daten längstens sechs Monate rückwirkend erhoben werden dürfen (vgl. insbesondere S. 4, 23, 31 f.). Soweit die Verteidigung geltend macht, der Beschuldigte sei nicht ausreichend auf sein Siegelungsrecht aufmerksam gemacht worden, kann auf die vorstehende Erwägung 3.2.5.1 verwiesen werden. 3.3.2. Die Verteidigung rügt, dass die Durchsuchungsbefehle (Urk. D1 56/1 und 56/2) nicht den Anforderungen von Art. 214 Abs. 2 StPO entsprechen würden. In ihrer "extrem offen formulierten Art" sei es für den Beschuldigten unmöglich ge-
- 21 wesen, den Eingriff in seine Grundrechte kontrollier- und messbar zu machen. Er sei der Willkür des Verantwortlichen ausgeliefert gewesen. Die durch die Staatsanwaltschaft gemachten Angaben in den Durchsuchungsbefehlen würden nahe legen, dass es sich bei der angewandten Zwangsmassnahme um eine widerrechtliche Beweisausforschung gehandelt habe. Die Durchsuchung der Daten habe nicht zur Überprüfung des Tatverdachts gegen eine bestimmte oder bestimmbare Person gedient, sondern den Versuch dargestellt, diesen und weitere erst zu begründen (Urk. 165 S. 13). 3.3.3. Der Vorwurf einer unrechtmässigen Beweisausforschung ist unbegründet. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn einer Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl bzw. planlos Beweisaufnahmen getätigt werden (BGE 139 IV 128 E. 2.1). 3.3.4. Zwar trifft es zu, dass die Ermittlungs- und Untersuchungshandlungen im vorliegenden Verfahren umfangreich waren und das Untersuchungsverfahren akribisch geführt wurde. Spezielle Ausgangslage ist sodann, dass sich der gegen den Beschuldigten erhobene Anfangsverdacht wegen Begünstigung nicht erhärtet hat, sich dann aber Zufallsfunde ergaben, welche dann letztlich zur erstinstanzlichen Verurteilung geführt hatten. Von einer planlosen Beweisaufnahme kann aber keine Rede sein, wie dies bereits die Vorinstanz überzeugend dargelegt hat (Urk. 107 S. 16 f.). Wie aus dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 2013 hervorgeht, hat sich der dringende Tatverdacht wegen Begünstigung aufgrund der Ermittlungserkenntnisse aus der Aktion "Tropfen" ergeben, wobei die Verwendung der diesbezüglich aus der Überwachung Aktion "Tropfen" gewonnenen Erkenntnisse im Verfahren gegen A._____ genehmigt worden war (Urk. D1 2 S. 4). Dem Durchsuchungsbefehl vom 4. November 2013 ist der Vorwurf zu entnehmen, dass zu vermuten sei, dass der Beschuldigte möglicherweise über Telefon-, Internet-, oder andere elektronische Kommunikationswege Kenntnis von strafbaren Handlungen, begangen durch einen seiner unterstellten Sittenpolizisten, erlangt und pflichtwidrig diese Straftaten weder selbst ermittelt noch an eine zuständige Behörde und Vorgesetzte weitergeleitet habe. Es seien deshalb die in Zusammenhang mit der beschuldigten Per-
- 22 son stehenden Schriftstücke, Ton-, Bild und anderen Aufzeichnungen, Datenträger (insbesondere Mobiltelefone) sowie Anlagen zur Verarbeitung von Speicherung von Informationen sowie die EDV-Geräte zu durchsuchen. Zu suchen sei nach Nachrichten (SMS, E-Mail-Nachrichten, etc.), Kommunikationen über Whats-App, Twitter, Skype etc. (Urk. D1 56/1 S. 1). Dem Hausdurchsuchungsbefehl vom 13. November 2013 ist der Vorwurf zu entnehmen, dass der Beschuldigte zusammen mit weiteren Funktionären der Fachgruppe Milieu- und Sexualdelikte MSD der Stadtpolizei Zürich spätestens seit dem 9. August 2013 pflichtwidrig mutmassliche Straftaten eines weiteren Funktionärs MSD, mehrerer sich im "H._____" Prostituierenden sowie eines Freiers geschützt zu haben. Es seien deshalb am Arbeitsplatz des Beschuldigten die im Zusammenhang mit der beschuldigten Person stehenden Schriftstücke, Ton-, Bild und anderen Aufzeichnungen, Datenträger (insbesondere Mobiltelefone) sowie Anlagen zur Verarbeitung von Speicherung von Informationen sowie die EDV-Geräte zu durchsuchen, um die Datenbestände zu sichern (Urk. D1 56/2 S. 2). 3.3.5. Angesichts dieser Vorgaben trifft nicht zu, wenn die Verteidigung ausführt, es seien gemäss Durchsuchungsbefehl nur die geschäftlich genutzten Geräte zu durchsuchen gewesen (Urk. 165 S. 3, 20 f.). Vielmehr waren gemäss den Durchsuchungsbefehlen sämtliche in Zusammenhang mit der beschuldigten Person stehende Datenträger (insbesondere Mobiltelefone) zu durchsuchen, womit auch das private Mobiltelefon erfasst war. Das erscheint angesichts der sich damals präsentierenden Ausgangslage auch als angemessen. Muss abgeklärt werden, ob eine Person in der Vergangenheit via die ihr zur Verfügung stehenden Kommunikationsmittel über Straftaten berichtet oder von solchen erfahren hat und sollen die diesbezüglichen Beweise gesichert werden, müssen naturgemäss sämtliche dieser Kommunikationsmittel nach entsprechenden Hinweisen durchsucht werden und kann eine entsprechende Sichtung offenkundig nicht auf die geschäftlichen Datenträger beschränkt werden. Mit der Staatsanwaltschaft war vorliegend eben gerade nicht bekannt, welche Kommunikationsmittel der Beschuldigte benutzt hatte, so dass selbstredend alle Möglichkeiten ins Auge zu fassen waren, eben auch das private Mobiltelefon (Urk. 177 S. 3). Es liegt sodann in der Natur der Sache, dass es sich dabei um eine umfassende Durchsuchung
- 23 der Datenträger handeln muss. Die Verteidigung bleibt denn auch schuldig darzulegen, wie der Suchauftrag sinnvoll hätte enger formuliert werden können. Nicht zielgerichtet wäre es jedenfalls gewesen, wie die Verteidigung vorschlägt, die Suche auf eine Verbindung mit dem ihm unterstellten Sittenpolizisten einzuschränken (Urk. 165 S. 11). Zum einen hat sich der Tatverdacht wie gesehen nicht bloss auf Verbindungen zu diesem Sittenpolizisten gerichtet und zum anderen stellt sich die Sachlage bei der Aufklärung einer möglichen Straftat um einiges komplizierter dar, als dass man einfach in sichergestellten Unterlagen und Dateien nach dem Namen einer Person zu suchen hätte. Mit einer planlosen bzw. aufs Geratewohl vorgenommenen Beweisaufnahme hat das Vorgehen der Staatsanwaltschaft nichts zu tun. Mit der Staatsanwaltschaft ist zu beachten, dass sich das Verfahren beim Erlass von Durchsuchungsbefehlen noch im Anfangsstadium befindet, wo regelmässig noch wenig bekannt und Vieles noch abzuklären ist. Aufgrund des rudimentären Wissenstandes ist den entsprechenden Papieren damit stets eine gewisse Einfachheit und Offenheit in der Formulierung immanent (Urk. 177 S. 3 mit Verweis auf Moreillon/Parein-Raymond, CPP Petit Commentaire, 2. Auflage 2016, Art. 241 N 6). 3.3.6. Richtig ist, dass im zweiten Durchsuchungsbefehl vom 13. November 2013 der Straftatbestand des Amtsmissbrauches angeführt ist, obwohl gemäss dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts die Verwendung des Zufallsfundes bezüglich Begünstigung genehmigt wurde (Urk. 165 S. 5 mit Verweis auf Urk. 56/2 S. 1). Es kann dahingestellt bleiben, ob dies auf einen "offensichtlichen Abmischfehler" bei der Erstellung des Dokumentes zurückzuführen ist, wie dies die Staatsanwaltschaft bei der Beantwortung der Vorfragen an der Berufungsverhandlung ausgeführt hat (Urk. 177 S. 4). Daraus die Ungültigkeit des Strafbefehls ableiten zu wollen, erscheint überspitzt formalistisch. Die Notwendigkeit inhaltlicher Mindestangaben im Durchsuchungs- bzw. Hausdurchsuchungsbefehl erlaubt es gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, den Umfang der Zwangsmassnahme zu definieren. Sie bezweckt eine Beweisausforschung (sogenannte "fishing expedition") zu verhindern, wo ohne hinreichenden Tatverdacht nach Beweisen für strafbares Verhalten gesucht wird. Gemäss Art. 241 Abs. 2 lit. b StPO ist deshalb insbesondere der Zweck der Massnahme anzugeben, was
- 24 neben dem eigentlichen Legalzweck (Festnahme einer verdächtigten Person, Beweismittelbeschlagnahme, Einziehungsbeschlagnahme etc.) auch die Bezeichnung der verfolgten Straftat umfasst. Der erforderliche Detaillierungsgrad der Angaben definiert sich nach der beschriebenen Begrenzungsfunktion und muss eine nachträgliche Überprüfung der Zwangsmassnahme erlauben. Er variiert von Fall zu Fall (Urteil des Bundesgerichts 1B_726/2012 vom 26. Februar 2013 E. 5.2). Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen ist im Durchsuchungsbefehl angesichts von dessen Zweck aber nicht notwendig (a.a.O. E. 5.3). Wie gesehen war der Suchauftrag entgegen der Verteidigung nicht weiter einschränkbar, ohne die Erreichung des Zwecks der Durchsuchung (Beweissicherung; Abklärung, ob der Beschuldigte Straftaten mitgeteilt oder davon Kenntnis erlangt hat) zu vereiteln. Zudem war aufgrund der sachverhaltlichen Umschreibung in den Durchsuchungsbefehlen klar, was dem Beschuldigten vorgeworfen wird. Damit ist der der Zwangsmassnahme zugrundeliegende Tatverdacht auch im Nachhinein überprüfbar. Ein Versuch der Staatsanwaltschaft, den Rahmen der Durchsuchung widerrechtlich zu erweitern, wie dies die Verteidigung ableiten will (Urk. 165 S. 9), kann in der Angabe des Straftatbestandes des Amtsmissbrauches anstatt der Begünstigung jedenfalls nicht gesehen werden. Was den dem Tatbestand angefügte und von der Verteidigung kritisierte Zusatz "etc." anbelangt, hat dieser so lange keine Bedeutung, als dass darunter keine Straftatbestände verstanden werden sollen, die keinen Zusammenhang mit dem vor dem "etc." genannten Tatbestand aufweisen. Insgesamt ergeben sich keine Hinweise, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit der Durchsuchung bzw. Hausdurchsuchung nicht lege artis gewesen wäre. Soweit die Verteidigung kritisiert, der zweite Durchsuchungsbefehl sei vom Beschuldigten nicht unterschrieben worden, ist dem mit der Staatsanwaltschaft unter Verweis auf Art. 87 Abs. 3 StPO entgegenzuhalten, dass dies auch nicht nötig war, da der Hausdurchsuchungsbefehl vom 13. November 2013 der Verteidigung gefaxt wurde (Urk. D1 56/2). 3.3.7. Entgegen der Verteidigung handelt es sich bei der inhaltlichen Auswertung der auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten gespeicherten Daten sodann nicht um eine Fernmeldeüberwachung im Sinne von Art. 269 ff. StPO. Wenn Mobiltele-
- 25 fone und andere digitale Kommunikationsgeräte physisch sichergestellt werden und die Staatsanwaltschaft die gespeicherten Daten auswerten will (Kontaktnummern, Verbindungsdaten, vom Empfänger abgerufene SMS- und E-Mail- Nachrichten, abgerufene Kommunikation über abgeleitete Internetdienste usw.), liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich keine Fernmeldeüberwachung (Art. 269-279 StPO) vor und auch keine rückwirkende Randdatenerhebung (Art. 273 StPO). Der Rechtsschutz erfolgt hier in der Weise, dass die betroffene Person die Siegelung (Art. 248 Abs. 1 StPO) des edierten oder sichergestellten Gerätes verlangen kann (wie z.B. bei PCs, Notebooks, Servern usw.) (BGE 144 IV 74 E. 2.4 mit Hinweisen). Das gilt auch, wenn das Handy mit einem Code geschützt ist (BGE 141 IV 23 E. 1.2). Mit der Staatsanwaltschaft gibt es bei der inhaltlichen Auswertung von physisch sichergestellten Mobiltelefonen deshalb keine Genehmigungspflicht durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 ff. StPO), keinen Deliktskatalog (Art. 269 Abs. 2 StPO) und insbesondere auch keine zeitliche Beschränkung bei rückwirkenden Daten im Sinne von Art. 273 Abs. 3 StPO (Urk. 177 S. 6). 3.3.8. Wiederum mit der Staatsanwaltschaft ist schliesslich zu betonen, dass die Sichtbarmachung gelöschter Daten – entgegen der Verteidigung (Urk. 165 S. 24 ff.) – keinen neuen Übermittlungsvorgang auslöst und sichergestellte Daten selbstverständlich nicht nur ein einziges Mal angeschaut werden dürfen (Urk. 177 S. 6 f. und Prot. II S. 14). Das Mobiltelefon wurde anlässlich der Verhaftung des Beschuldigten vom 12. November 2013 sichergestellt (Urk. D1 58/6). Die darauf gespeicherten Daten wurden gestützt auf die Durchsuchungsbefehle vom 4. und 13. November 2013 (Urk. D1 56/1-2) bzw. einem Auftrag der Staatsanwaltschaft vom 6. November 2013 durch die I._____ (I._____) ausgelesen sowie die darauf gespeicherten Daten auf eine Festplatte kopiert (Urk. D1 56/3/1, Urk. D1 56/3/4- 56/3/8). Formell beschlagnahmt wurde die Festplatte Western Digital 1 TB SNR … (I._____ Nr. …), enthaltend eine Kopie sämtlicher gesicherter Daten mit Verfügung vom 17. September 2015 (Urk. D1 68/37). Ein ergänzender Auftrag der Staatsanwaltschaft zuhanden der Kantonspolizei Zürich erfolgte am 17. September 2015, nachdem aufgrund neuer technischer Entwicklungen auch gelöschte Daten sichtbar gemacht werden konnten (Urk. 68/38). Das Mobiltelefon wurde
- 26 dem Beschuldigten bereits am 14. November 2013 wieder ausgehändigt (Urk. 56/3/4 S. 2). Mit der Staatsanwaltschaft stellte dies keine erneute Durchsuchung im Sinne von Art. 246 StPO dar, sondern eine zweite Auswertung der bereits sichergestellten Daten, wofür es – entgegen der Verteidigung (Urk. 165 S. 24, 26 ff.) – keines weiteren Durchsuchungsbefehles und auch nicht der Einwilligung des Beschuldigten bedurft hatte (Urk. 177 S. 6 f. und Prot. II S. 14). 3.4. Kritik am Auswertungsbericht der I._____ (I._____) 3.4.1. Wie gesehen wurden die beim Beschuldigten sichergestellten Daten durch die I._____ (I._____) ausgelesen und auf eine Festplatte kopiert (vgl. vorstehende Erw. 3.3.8). 3.4.2. Die Verteidigung kritisiert das Vorgehen der I._____ als nicht wissenschaftlich und stellt eine mögliche Manipulation der Daten in den Raum. Zudem habe eine "interessenorientierte Datensicherung" stattgefunden, weshalb kein Gerichtsgutachten, sondern allenfalls ein Parteigutachten vorliege (Urk. 165 S. 45 f.). Weiter kritisiert die Verteidigung, dass dem Beschuldigten vor dem Auftrag an den I._____ nicht die Möglichkeit eingeräumt worden sei, an die Gutachterstelle Fragen zum Gutachten und Datenanalyse zu stellen, was den Grundsätzen eines korrekten Strafverfahrens widerspreche. Zudem sei dem Beschuldigten sein Recht auf Stellungnahme zum Gutachten nach Art. 188 StPO verwehrt worden, was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme (Urk. 165 S. 17 f.). 3.4.3. Bei dem von der Staatsanwaltschaft an die I._____ gerichteten Auftrag für ein Kurzgutachten mit Datenauslesung vom 6. November 2013 ging es ausschliesslich um die Datenauslesung und -sicherung (Urk. D1 56/3/1). Auch die Verteidigung stellt nicht in Abrede, dass es sich dabei um einen rein technischen Vorgang handelt (Urk. 165 S. 45). Zwar wurde dem Beschuldigten bzw. der Verteidigung nicht formell Frist zur Stellungnahme angesetzt, mit der gewährten Akteneinsicht wurde das rechtliche Gehör indessen gewahrt. Es ist denn auch nicht einzusehen, was für eine Stellungnahme hinsichtlich der blossen Datenauslesung hätte erfolgen sollen. Es handelt sich um die bei dem Beschuldigten sichergestellten und hernach beschlagnahmten Daten. Entsprechend waren die Daten dem
- 27 - Beschuldigten bekannt. Soweit Erkenntnisse aus der Datensicherung hernach als Beweis gegen den Beschuldigten verwendet werden sollten, waren ihm diese im Einzelnen vorzuhalten und Gelegenheit zu bieten, sich dazu zu äussern. 3.4.4. Auch sonst vermag die Verteidigung mit ihren Vorbringen in der Eingabe betreffend prozessuale Mängel, Unverwertbarkeit der Ergebnisse (Urk. 165 S. 13 ff., 45 f.) nichts darzutun, was Zweifel an der Rechtmässigkeit der Datensicherung und -auslesung zu begründen vermöchte. Insbesondere bestehen keinerlei Hinweise, dass eine widerrechtliche und unbefugte Manipulation der Daten hätte erfolgt sein sollen. Wenn die Verteidigung diesbezüglich ausführt, dass es in den Sternen stehe, welche Daten wiederhergestellt worden seien und welche nicht und sowohl der technische als auch materielle Sachverhalt zumindest bei den gelöschten und wiederhergestellten Daten nicht nachvollziehbar sei (Urk. 165 S. 45 f.), ist mit der Staatsanwaltschaft darauf hinzuweisen, dass die Wiederherstellung der Daten im Rahmen der zweiten Datenauslesung gerade nicht durch die I._____ erfolgte, sondern durch die Digitale Forensik der Kantonspolizei Zürich (Prot. II S. 15, vgl. dazu Urk. D1 68/37 - 68/42). Auch die Ausführungen der Verteidigung zur angeblich mangelnden Unabhängigkeit der I._____ entbehren einer Grundlage. Wenn die Verteidigung Mutmassungen hinsichtlich möglicher Manipulationen bei der Datenauslesung anstellt, ist dem sodann entgegenzuhalten, dass der Beschuldigte – wie im Rahmen der Sachverhaltserstellung zu sehen sein wird – den für die Sachverhaltserstellung wesentlichen Whats-App-Chat- Verkehr anerkennt und damit selbst keine Zweifel an der Richtigkeit der erhobenen Daten hat. Dabei blieb er auch an der Berufungsverhandlung, hinsichtlich des vierten Anklagesachverhaltsteils allerdings erstmals mit dem Vorbehalt, dass er nicht wisse, ob die von ihm so eingetippte Nachricht auch tatsächlich abgeschickt worden sei (Urk. 175 S. 5, 8 ff.). Die Frage, ob der Whats-App-Chat-Verkehr, so wie er bei den Akten liegt, "Sinn macht", was die Verteidigung anzweifelt (Urk. 165 S. 46), wird im Rahmen der Sachverhaltserstellung zu klären sein. Auf die Datenauslesung kann ohne weiteres abgestellt werden. Keine Stütze in den Akten findet die Behauptung der Verteidigung, wonach auch der Staatsanwalt in seiner Einvernahme vom 14. Oktober 2016 angegeben habe, dass Lücken bei den Daten aus technischen Gründen möglich seien, wodurch auch er seine Er-
- 28 gebnisse sowie die von ihm erstellten Sachverhalte in Frage stelle (a.a.O., Urk. 176 S. 54). In der angesprochenen Einvernahme vom 14. Oktober 2016 (Urk. D1 69/2/15) wurde E._____ als Auskunftsperson befragt und erwähnte der Staatsanwalt nichts von einer Lücke. Vielmehr stammt die von der Verteidigerin angesprochene Passage aus einem Vorhalt, der E._____ aus der Einvernahme des Beschuldigten vom 30. Juli 2015 gemacht worden war (a.a.O. S. 36 ff. und Urk. D1 67/11 S. 6 ff.). In jener Einvernahme hatte der Staatsanwalt dem Beschuldigten auf dessen Frage erläutert, welche technischen Ursachen eine nicht fortlaufende Nummerierung von Nachrichten im Ausleseprotokoll haben könnte: Insbesondere könne entweder das auslesende System die entsprechenden Nummern einer anderen Kommunikation zugeordnet haben oder es hätten definitiv gelöschte Kommunikationen damals nicht wiederhergestellt werden können. Inwiefern aber der Staatsanwalt damit "seine Ergebnisse sowie die von ihm erstellten Sachverhalte selber in Frage gestellt" haben sollte, ist weder ersichtlich noch wurde dies von der Verteidigung dargetan. 3.4.5. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Antrag der Verteidigung auf Einholung eines unabhängigen Gerichtsgutachtens, welches die Datenbearbeitung beurteilt, als unbegründet. 3.5. Einvernahme von B._____ als Auskunftsperson 3.5.1. Die Ausführungen der Verteidigung betreffend die Unverwertbarkeit der Einvernahmen von B._____ zuungunsten des Beschuldigten (Urk. 145 S. 38) gehen an der Sache vorbei. 3.5.2. Entgegen der Verteidigung liegt vorliegend keine Konstellation vor, in der ein Rollenwechsel erfolgt wäre, der eine Einschränkung der materiellen Verteidigungsrechte des Beschuldigten zur Folge gehabt hätte (vgl. zum Rollenwechsel einer Auskunftsperson zur beschuldigten Person (BSK StPO II-Kerner, 2. Auflage 2014, Art. 178 N 17). 3.5.3. B._____ wurde am 15. Juli 2016 in Anwesenheit des Beschuldigten sowie seines Verteidigers als Auskunftsperson einvernommen und auf ihr Aussagever-
- 29 weigerungsrecht im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StPO sowie auf die möglichen Straffolgen einer falschen Anschuldigung, einer Irreführung der Rechtspflege und einer Begünstigung hingewiesen (Art. 181 Abs. 2 StPO, vgl. Urk. 69/7/6 S. 2). Dieses Vorgehen war lege artis, da B._____ in einem anderen Verfahren wegen einer Tat, die mit der abzuklärenden Straftat im Zusammenhang steht, beschuldigt war (vgl. Art. 178 lit. f StPO). Deshalb wurde sie – unter anderem – am 8. Juli 2016 in dem gegen sie geführten Strafverfahren auch als beschuldigte Person befragt (bei den Akten im vorliegenden Verfahren als Urk. D1 69/7/5). Mit der Einvernahme vom 15. Juli 2016 wurde das Konfrontationsrecht des Beschuldigten gewahrt. Wie auch die Staatsanwaltschaft dies im Rahmen der Beantwortung der Vorfragen richtig ausführte, hat dies mit einem Rollenwechsel nichts zu tun und steht einer Verwertung der entsprechenden Einvernahmen nichts entgegen (Urk. 177 S. 8). 3.6. Legitimation der Stadtpolizei Zürich als Privatklägerin 3.6.1. Zwar hat sich die Stadtpolizei Zürich am vorliegenden Berufungsverfahren nicht beteiligt, gleichwohl ist aber kurz auf den Einwand der Verteidigung einzugehen, wonach die Stadt Zürich als Privatklägerin ausgeschlossen sei (Urk. 165 S. 40). 3.6.2. Gemäss dem seitens der Verteidigung zitierten Entscheid des Bundesgerichts 1B_158/2018 vom 11. Juli 2018 verlangt die Geschädigtenstellung des Staates, dass dieser durch die Straftat nicht nur in den öffentlichen Interessen beeinträchtigt, sondern in seinen persönlichen Rechten unmittelbar verletzt worden ist respektive, dass er durch die Straftat in seinen Rechten wie ein Privater verletzt worden ist. Nicht als geschädigt im Sinne von Art. 115 StPO gelten in der Regel die Verwaltungsträger des Gemeinwesens, wenn sich die Straftat gegen Rechtsgüter richtet, für welche sie zuständig sind, wie dies etwa auf das kantonale Sozialamt bei Sozialhilfebetrug zutrifft. In solchen Fällen handelt der Staat hoheitlich, d.h. er nimmt bei der Verrichtung der öffentlichen Aufgabe ausschliesslich öffentliche und keine eigenen individuellen Interessen wahr, womit er von der Straftat auch nicht in seinen persönlichen Rechten unmittelbar betroffen und verletzt ist. Der Verwaltungsträger kann, soweit er hoheitlich wirkt, nicht gleichzeitig
- 30 - Träger des Rechtsguts sein, für dessen Schutz, Kontrolle und Verwaltung gerade er, kraft seiner ihm auferlegten öffentlichen Aufgaben, einstehen muss und entsprechend selber dafür verantwortlich ist (E. 2.5 f. mit Hinweisen). 3.6.3. Mit der Staatsanwaltschaft ist im vorliegenden Fall nichts gegen die Konstituierung der Stadtpolizei Zürich als Privatklägerin einzuwenden (Urk. 177 S. 7). Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Beantwortung zu den Vorfragen richtig dargelegt hat, geht es im vorliegenden Verfahren unter anderem um den Vorwurf der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 Ziff. 1 StGB zum Teil durch die Offenbarung von POLIS-Daten an Unberechtigte. Geschädigte Person ist gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt wird. Unmittelbar verletzt ist, wer Träger des Rechtsgutes ist, welches durch die fragliche Strafnorm geschützt oder zumindest mitgeschützt ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_28/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 1.4). Das polizeiliche Informationssystem POLIS wird von der Kantonspolizei Zürich und den Stadtpolizeien Zürich und Winterthur gemeinsam betrieben (§ 54 PolG, LS 550.1 und § 2 POLIS-VO, LS 551.103; vgl. zum Zweck des POLIS § 4 POLIS-VO). § 15 der POLIS-VO legt fest, dass Benutzer im POLIS nur Zugriff auf diejenigen Daten haben, die sie zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe benötigen. Akteneinsichtsgesuche, die keine Anfragen im Sinne einer Amts- und Rechtshilfe nach § 10 POLIS-VO darstellen, werden von derjenigen Polizei bearbeitet, die für die entsprechenden Daten verantwortlich ist (§ 11 Abs. 4 POLIS-VO). Die Bekanntgabe von Daten im Rahmen der Amts- oder Rechtshilfe ist mit einem Hinweis zu versehen, wonach die Auskunft vertraulich zu behandeln ist und nicht an weitere Personen oder Stellen weitergegeben werden darf (§ 10 Abs. 3 POLIS-VO). Aus diesen Bestimmungen erhellt, dass die Betreiber des POLIS und damit unter anderem auch die Stadtpolizei Zürich Geheimnisherrinnen der im POLIS gespeicherten Daten sind. Durch eine unberechtigte Preisgabe dieser Daten wird die Stadtpolizei Zürich damit in ihren Rechten unmittelbar betroffen bzw. wie ein Privater verletzt (vgl. auch nachstehende Erw. 5.1.4.9). Entsprechend ist die Stadtpolizei Zürich legitimiert, sich bei einem Verdacht auf eine unberechtigte Preisgabe von POLIS-Daten in einem Strafverfahren wegen Amtsgeheimnisverletzung als Privatklägerin zu konstituieren.
- 31 - 4. Sachverhalt 4.1. Erster Anklagesachverhaltsteil: Zugriff auf POLIS und Herausgabe der Daten an E._____ (Dossier 1 Vorwurf 2) 4.1.1. Im ersten Anklagesachverhaltsteil wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, auf entsprechende Anfrage von E._____ am 4. Juli 2013 ohne den dazu nötigen dienstlichen Grund im polizeiinternen Rapportsystem POLIS auf Personenstämme von C._____, geboren am tt. Juni 1953, sowie auf den Personenstamm und ein Geschäft von E._____, geboren am tt. August 1976, zugegriffen zu haben und tags darauf E._____ ab seinem privaten Natel mit der Rufnummer 2 per SMS mitgeteilt zu haben, dass das POLIS in Bezug auf die von ihr gegenüber dem Beschuldigten erwähnten Probleme mit C._____ nichts Nützliches enthalte ([übersetzt]:"ich habe nichts gefunden von ihm/über ihn, aufgrund deiner Hilfe/wegen deiner/zu deiner Hilfe" [wörtlich: "encontrei nada de ele por sua ajuda]). In der Folge habe er sich das Geburtsdatum von C._____ rückbestätigen lassen. Als Gegenleistung für dieses Tun habe der Beschuldigte von E._____ die Weiterführung ihrer Beziehung mit weiteren sexuellen Zuwendungen im Sinne einer Wiederaufnahme der am 15. bzw. 18. Oktober 2012 durch E._____ aufgelösten intimen Beziehung anbegehrt (Urk. 75 S. 3 f., Urk. 107 S. 18 ff.). 4.1.2. Der diesem Anklagesachverhaltsteil zugrundeliegende ursprünglich in portugiesischer Sprache verfasste und ins Deutsche übersetzte SMS-Verkehr ist in den Akten dokumentiert und vom Beschuldigten anerkannt (Urk. 107 S. 26 mit Verweis auf Prot. I S. 9 und Urk. D1 67/5 S. 10, Urk. D1 56/3/5 S. 25 ff. und Beilage VI, Urk. 107 S. 29 ff., Urk. 175 S. 5). 4.1.3. Unbestritten und nachgewiesen ist sodann, dass der Beschuldigte, wie ihm dies zur Last gelegt wird, im polizeiinternen Rapportsystem POLIS am 4. Juli 2013 auf die Personenstämme 3 und 4 von C._____ und 5 von E._____ sowie deren Geschäft 6 zugegriffen hat (Urk. 75 S. 3, Urk. 107 S. 28 mit Verweis auf Urk. D1 56/3/5 S. 31, 34 und Urk. D1 67/7 S. 16 sowie Urk. 107 S. 31 f. mit Verweis auf Urk. D1 56/3/5 S. 32 und Prot. I S. 9, Urk. 175 S. 5). Im Zeitpunkt des
- 32 - Zugriffs unter den erwähnten Personendaten von C._____ sichtbar waren mit der Vorinstanz folgende Einträge (Urk. 107 S. 31 f., Urk. D1 56/3/5 S. 30): "NachEig" mit Info "Diebst J._____ Ntrag betr. E._____" und Erstelldatum 28. August 2003, "Betrug" mit Erstelldatum 9. Juli 2001, "BerAllg" mit Erstelldatum 30. Mai 2000 (bei beiden Personenstämmen je einmal aufgeführt), "Archiv" mit Erstelldatum 10. Mai 2000. 4.1.4. Gestützt auf die bei den Akten liegenden Kurznachrichten sowie die damit in Einklang stehenden Aussagen des Beschuldigten ist erstellt, dass der Zugriff auf die im POLIS gespeicherten Daten von C._____ auf Begehren von E._____ erfolgte (Urk. D1 52/1 S. 34; Urk. D1 67/7 S. 3 f., 6 f., 9; Urk. 75 S. 4; Urk. 107 S. 19, 29 ff., Urk. 175 S. 7). So schrieb sie dem Beschuldigten am 3. Juli 2013 (übersetzt): "ich habe viele Probleme, dies ist der Name C._____", woraufhin der Beschuldigte unter anderem geantwortet hatte (übersetzt): "Liebling, ich werde mit diesem Namen schauen, Kuss" (Urk. D1 56/3/5 Beilage VI S. 167). E._____ wollte sich in ihrer Einvernahme als Auskunftsperson im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO mit Ausnahme der Bestätigung der ihr zugeordneten Telefonnummer nicht zum Sachverhalt äussern (Urk. D1 69/2/15 S. 6 ff.). Der Beschuldigte erklärte, E._____ habe ihm damals sinngemäss mitgeteilt, dass sie von ihrem Ehemann C._____ missbraucht, geschlagen bzw. schlecht behandelt werde (Urk. D1 52/1 S. 34; Urk. D1 67/7 S. 3 f., 6 f.; Urk. 94 S. 13). Der Grund, weshalb sie nach Einträgen von C._____ im Polizeicomputer gefragt habe, seien ihre Probleme mit diesem gewesen (Urk. D1 67/7 S. 7). Er habe wissen wollen, was für eine Person C._____ sei, weil E._____ ihm gesagt habe, dass er gewalttätig sei (Prot. I S. 9). Er habe nach Hinweisen und Geschäften gesucht, wonach C._____ als gewalttätige Person mit dem Gesetz in Konflikt geraten sei (Urk. D1 52/1 S. 38). Der Zugriff auf das POLIS sei bei der Polizei fast eine Reflexhandlung, sobald man erfahre, dass eine Person möglicherweise eine strafbare Handlung begangen haben könnte. Unter Umständen hätte er – auch ohne Anzeige von E._____ – entsprechende Mittel ergreifen müssen. Dazu sei er als Polizist verpflichtet (Prot. I S. 9). Zum Beispiel wäre denkbar gewesen, eine Streife vorbeizuschicken (Urk. 107 S. 26 f. mit Verweis auf Urk. D1 67/5 S. 3 f.). Er habe als Polizist und nicht als Privatperson nachgeschaut. Er habe in Erfahrung bringen
- 33 wollen, ob er Massnahmen einleiten müsse (Urk. 107 S. 27 und 33 mit Verweis auf Urk. D1 67/7 S. 8 f.). Auch an der Berufungsverhandlung gab er als Grund für den Datenzugriff häusliche Gewalt an (Urk. 175 S. 6). 4.1.5. Die Vorinstanz erachtete den vom Beschuldigten angegebene Grund für die Konsultation des POLIS mangels Beweises des Gegenteils als erstellt (Urk. 107 S. 32, S. 34 f.). Die Staatsanwaltschaft sieht die Begründung des Beschuldigten, wonach er sich aufgrund der Aussagen von E._____ als Polizist verpflichtet gefühlt habe, im POLIS nachzuschauen, um gegebenenfalls Massnahmen zu ergreifen, als Schutzbehauptung des Beschuldigten (Urk. 177 S. 10). Ausser der Aussagen des Beschuldigten spricht in der Tat nichts dafür, dass die Anfrage von E._____ vor dem Hintergrund angeblich oder tatsächlich erlittener oder befürchteter häuslicher Gewalt erfolgte. Dem Chat-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und E._____ kann entsprechendes mit der Staatsanwaltschaft jedenfalls nicht entnommen werden (Urk. 177 S. 10 f., vgl. dazu Urk. 56/3/5 Beilage VI) und es wird auch nicht behauptet, dass E._____ Anzeige erstattet oder der Beschuldigte irgendwelche Massnahmen ergriffen hätte. Wie gesehen hat E._____ keine Aussagen gemacht und C._____ hat die Ausübung häuslicher Gewalt zum Nachteil von E._____ in Abrede gestellt (Urk. D1 69/1/3 S. 8 f.), was aber vor dem Hintergrund möglicher Konsequenzen nicht erstaunt, selbst wenn es nicht der Wahrheit entsprochen hätte. Jedenfalls hätte eine Nachschau im POLIS überhaupt keinen Sinn gemacht, wenn die Anfrage von E._____ tatsächlich darauf abgezielt hätte, in Erfahrung zu bringen, ob C._____ in der Vergangenheit im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt bei der Polizei verzeichnet worden war, bzw. ob eine ihrer Anzeigen oder Hilferufe bereits zu Konsequenzen geführt hatten, wie dies die Verteidigung glauben machen will (Urk. 175 S. 10, 16 f., 28). Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht bemerkte (Prot. II S. 17), waren die Eheleute C._____ / E._____ nämlich in K._____ SZ wohnhaft (vgl. Urk. D1 56/3/5 S. 31 und Urk. D1 69/2/15 S. 5) und hätten daher allfällige frühere Fälle von häuslicher Gewalt angesichts des Zuständigkeitsbereiches gar keinen Eingang in das von der Kantonspolizei Zürich und den Stadtpolizeien Zürich und Winterthur betriebene POLIS gefunden (§ 2 POLIS VO). Die Anfrage von E._____ musste demnach vor einem anderen Hintergrund erfolgt sein, als dass der Beschuldigte bzw. die Verteidigung glauben
- 34 machen will und von der Vorinstanz auch so übernommen wurde. Aber auch wenn die Konsultation des POLIS vor dem Hintergrund angeblicher häuslicher Gewalt erfolgt wäre, hätte es für den Beschuldigten mit der Vorinstanz jedenfalls keinen Grund gegeben, die aus dem POLIS gewonnenen Erkenntnisse E._____ mitzuteilen (vgl. Urk. 107 S. 39). 4.1.6. Nach erfolgtem Zugriff auf das POLIS antwortete der Beschuldigte E._____ auf portugiesisch: "…encontrei nada de ele por sua ajuda…". Im Auswertungsbericht wurde das übersetzt als "… ich habe nichts gefunden von ihm/über ihn auf Grund deiner Hilfe/wegen deiner Hilfe (Anm. evt. gemeint zu deiner Hilfe)", was so (ohne den Zusatz "anm. evt. gemeint") in die Anklageschrift übernommen wurde (Urk. 75 S. 3, Urk. D1 56/3/5 Beilage VI S. 170). Daraus folgerte die Staatsanwaltschaft in ihrer Anklageschrift, dass der Beschuldigte E._____ polizeiinterne, vertrauliche, für sie auf gesetzmässige Weise nicht erhaltbare Erkenntnisse verraten habe (Urk. 75 S. 3 f.). Der Beschuldigte wendet sich nicht gegen den Wortlaut der Übersetzung, stellt sich aber auf den Standpunkt, dass er keine Daten aus dem Polizeicomputer weitergegeben habe, da seine Information nicht richtig gewesen sei (Urk. D1 52/1 S. 37, 67/5 S. 3, 67/7 S. 8, 67/9 S. 2 f.; Urk. 107 S. 26, 28, 33). Mit seiner Mitteilung habe er – leider in seinem schlechten Portugiesisch – mitteilen wollen, dass er C._____ nicht gefunden habe (Urk. D1 67/7 S. 9, 22). Er habe sie angeschwindelt (Urk. D1 52/1 S. 37). Er habe gehofft, dass sie nicht mehr danach fragen würde, wenn er ihr sage, dass er ihn nicht gefunden habe (Urk. D1 52/1 S. 35, Urk. D1 67/7 S. 8). Er gebe zu, dass es die bessere Idee gewesen wäre, ihr zu sagen, dass er nicht nachschauen werde (Urk. D1 52/1 S. 35, Urk. D1 67/7 S. 8, Urk. 107 S. 28). Er habe ihr nichts von den effektiven Einträgen gesagt, da es ihm ja verboten sei, polizeiliche Daten unbefugt an Dritte weiterzugeben (Urk. D1 67/7 S. 24). Er habe keine geschützten Daten weitergegeben bzw. nie die Absicht gehabt, amtsgeheime Daten weiterzugeben (Urk. D1 52/1 S. 32, 35, 37; Urk. D1 67/5 S. 3; vgl. auch Urk. 107 S. 28). Er habe sicher nicht ein Amtsgeheimnis verraten wollen. Mit seinen Worten habe er sicherstellen wollen, dass er das Amtsgeheimnis gerade nicht verletze (Urk. 175 S. 7).
- 35 - 4.1.7. Mit der Vorinstanz vermag dies in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft nicht zu überzeugen. Wie gesehen wendet sich der Beschuldigte nicht gegen die Übersetzung und macht selbst geltend, dass er mit dem Passus "por sua ajuda" sinngemäss gemeint habe, "um dir zu helfen". Für ihn sei aber massgebend, dass er ihr inhaltlich nichts weitergegeben habe. Sie habe ihn um Hilfe gebeten und er habe ihr sinngemäss zurückgeschrieben, dass er ihr nicht helfen könne (Urk. D1 67/9 S. 2). Auch die Verteidigung betont, dass die Auskunft des Beschuldigten lediglich darin bestanden habe, dass er "diesbezüglich" nichts gefunden habe (Urk. 110 S. 5) bzw. dass er ihr mitgeteilt habe, nichts gefunden zu haben, was ihr helfen könnte (Urk. 176 S. 9, 17). Vor diesem Hintergrund trifft es aber gerade nicht zu, wenn der Beschuldigte behauptet, dass seine Auskunft nicht den Tatsachen entsprochen habe. Es ist nicht so, dass der Beschuldigte E._____ mitgeteilt hätte, dass er gar keine Einträge betreffend C._____ im Polis gefunden habe, sondern eben nichts, was ihr helfen könnte. Auch diese Rechtfertigungsversuche vermögen den Beschuldigten nicht zu entlasten. 4.1.8. Wie im Rahmen der rechtlichen Würdigung aufzuzeigen sein wird, handelte es sich bei der vom Beschuldigten übermittelten Information überdies um eine – wie in der Anklageschrift umschrieben (Urk. 75 S. 3) und entgegen der Verteidigung – polizeiinterne, vertrauliche und für E._____ auf gesetzmässige Weise nicht erhaltbare Erkenntnis (vgl. dazu nachstehende Erw. 5.1.4.4 - 5.1.4.9). 4.1.9. Wie gesehen wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift weiter zur Last gelegt, als Gegenleistung für die Informationen die Weiterführung ihrer Beziehung mit weiteren sexuellen Zuwendungen verlangt zu haben (vgl. vorstehende Erw. 4.1.1). Solches kann gestützt auf den in der Anklageschrift wiedergegebenen SMS-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und E._____ (vgl. Urk. 75 S. 4 ff., vgl. auch Urk. 107 S. 43 ff.) entgegen der Staatsanwaltschaft aber nicht erstellt werden. Ein Konnex zwischen der vom Beschuldigten preisgegebenen Information und den Versuchen des Beschuldigten zur Wiederaufnahme der Beziehung ist nicht gegeben. Mit der Vorinstanz ist insbesondere hervorzuheben, dass der Beschuldigte auch im Zeitraum zwischen dem 18. Oktober 2012 und dem 3. Juli 2013 (also seit der angeblichen Auflösung der [sexuellen] Beziehung durch
- 36 - E._____ bis zur Mitteilung betreffend den POLIS-Eintrag, vgl. dazu Urk. 75 S. 4) immer wieder um Treffen ersucht hatte und sich das (Schreib-)Verhalten des Beschuldigten auch nach dem 3. Juli 2013 nicht grundlegend verändert hat (Urk. 107 S. 49). So fällt etwa auf, dass er sich bereits am 3. März 2013 in einer Kurzmitteilung auf ein (angebliches) Versprechen von E._____ hinsichtlich eines Treffens berufen hat (Urk. 75 S. 7). Dass der Beschuldigte sich ein Treffen als Gegenleistung für die Information aus dem POLIS hat versprechen lassen bzw. ein Treffen als Gegenleistung gefordert oder angenommen hat, geht aus dem SMS-Verkehr – in Übereinstimmung mit der Verteidigung (Urk. 94 S. 18, Urk. 176 S. 11 ff.) – nicht hervor. Gestützt auf das Beweisergebnis kann dem Beschuldigten mit der Vorinstanz nicht nachgewiesen werden, dass er E._____ je zu verstehen gegeben hat, dass sie ihm aufgrund der Information über C._____ etwas schulde (Urk. 107 S. 49). 4.1.10. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der erste Anklagesachverhaltsteil mit Ausnahme der angeblich geforderten Gegenleistung erstellt ist. 4.2. Zweiter Anklagesachverhaltsteil: Bekanntgabe des Einbruchs in die L._____-Bar sowie der Spurensicherungsarbeiten (Dossier 1 Vorwurf 4) 4.2.1. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, F._____ am 2. Oktober 2013 ohne dienstlichen Grund und ohne die nötige Einwilligung der Bar-Betreiberin L._____ World AG um 13:57.48 Uhr per SMS mitgeteilt zu haben, dass tags zuvor in die L._____ Bar an der …-Strasse … in M._____ ZH eingebrochen worden sei und er – der Beschuldigte – als Stagier des Forensischen Instituts vor Ort die Spuren gesichert habe. Bei dieser Information habe es sich um eine der Öffentlichkeit nicht bekannte, amts- und privatgeheime Tatsache gehandelt. Eventualiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, dass die Bar-Betreiberin L._____ World AG an der Geheimhaltung zwar nicht interessiert gewesen sei, was der Beschuldigte bei seinem Tun aber nicht gewusst habe (Urk. 75 S. 13). 4.2.2. Dass der Beschuldigte F._____ die Kurznachricht mit entsprechendem Inhalt geschrieben hat, ist nicht bestritten und kann dem bei den Akten liegenden
- 37 - Auswertungsbericht der Stadtpolizei Zürich vom 20. Oktober 2014 entnommen werden (Urk. 107 S. 51 f. mit Verweis auf Urk. D1 56/3/5 S. 41, Urk. D1 67/19 S. 31 ff., vgl. auch Urk. D1 52/3 S. 9, Prot. I S. 11, Urk. 107 S. 19, Urk. 175 S. 7 f.). Da es sich bei F._____ um eine unbeteiligte Privatperson handelt, steht fest, dass die Mitteilung ohne dienstlichen Grund erfolgte, was überdies unbestritten ist. 4.2.3. Wie bereits die Vorinstanz dargelegt hat, kann die Darstellung des Beschuldigten, wonach F._____ im Zeitpunkt des SMS bereits Kenntnis vom Einbruchdiebstahl hatte (vgl. dazu Urk. D1 52/3 S. 9, Urk. D1 67/19 S. 31 ff., Urk. 94 S. 19, Urk. 176 S. 38 ff.), nicht widerlegt werden (Urk. 107 S. 52). N._____, der Betreiber der Bar und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der L._____ World AG, führte aus, dass er zwar nicht mehr konkret wisse, ob er mit F._____ über diesen Einbruchdiebstahl gesprochen habe, sie hätten aber verschiedentlich schon Einbrüche gehabt und er spreche dann auch mit seinen Gästen darüber. F._____ sei ein Freund von ihm und er spreche auch mit ihm über solche Vorkommnisse. Es sei kein Geheimnis. Jedermann dürfe es erfahren (Urk. D1 69/3/6 S. 4 ff.). Es sei möglich, dass F._____ im Zeitpunkt der Mitteilung des Beschuldigten bereits Kenntnis vom Einbruch gehabt habe (a.a.O. S. 12). Auch F._____ erklärte, dass er nicht mehr wisse, ob er bei jenem Einbruch die Information zuerst von N._____ oder dem Beschuldigten erhalten habe. Über N._____ habe er sicher von drei Einbrüchen erfahren und der Beschuldigte habe ihm von einem Einbruch berichtet (Urk. D1 69/4/11 S. 4). Es sei möglich, dass er dem Beschuldigten später gesagt habe, dass er es bereits gewusst habe, als dieser ihm vom Einbruch berichtet hatte (a.a.O. S. 6). Bei dieser Ausgangslage ist – mit der Vorinstanz – zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass F._____ im Zeitpunkt der Mitteilung des Beschuldigten über den Einbruch bereits Bescheid gewusst hatte, nicht aber über den Einsatz des Beschuldigten bei der Spurensicherung (Urk. 107 S. 52, Art. 82 Abs. 4 StPO). Dass F._____ auch Kenntnis über den Einsatz des Beschuldigten bei der Spurensicherung hatte, wird denn auch vom Beschuldigten nicht behauptet (Urk. D1 52/3 S. 9, D1 67/19 S. 35, 37) und auch N._____ gab an, über den Einsatz des Beschuldigten vor Ort keine Kenntnis gehabt zu haben (Urk. D1 69/3/6 S. 6, 9 f.).
- 38 - 4.2.4. Ob es sich bei den Informationen um amts- und privatgeheime Tatsachen handelte und welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass der juristische Vertreter der L._____ World AG, N._____, an der Geheimhaltung des erwähnten Einbruchdiebstahls nicht interessiert war, wird ihm Rahmen der rechtlichen Würdigung zu klären sein (vgl. nachstehende Erw. 5.2.4). 4.3. Vierter Anklagesachverhaltsteil: Zugriff auf POLIS und Herausgabe der Daten an B._____ (Dossier 2 Vorwurf 7) 4.3.1. Dem Beschuldigten wird kurz zusammengefasst vorgeworfen, am 12. Juni 2013 im Zeitraum von ca. 14.47.24 MESZ bis ca. 14.58.03 UHR MESZ (entspricht 12.47.24 bzw. 12.58.03 Uhr UTC) ohne den dazu nötigen dienstlichen Grund in dem polizeiinternen Rapportsystem POLIS nach der Telefonnummer einer Frau mit dem Vornamen O._____ und Jahrgang ca. 1979 bis ca. 1981 gesucht zu haben. Dabei habe er zweimal auf die Personendaten sowie Geschäfts- und Dokumentenlisten Stamm Nr. 7 von O._____ P._____, geboren am tt. Dezember 1979, zugegriffen. Gleichentags habe er dann von seiner privaten Telefonnummer 2 per WhatsApp.net eine Nachricht an die von B._____ - (nachfolgend: B._____), geboren am tt. Dezember 1971, benutzte Rufnummer 8 versandt, mit dem Inhalt "Hausfrau, 9 [Handynummer]", wobei er zu diesem Tun von B._____ veranlasst worden sei. Als Gegenleistung für die Information seien ihm von B._____ sexuelle Zuwendungen angeboten worden bzw. habe der Beschuldigte solche eingefordert (Urk. 75 S. 15 f.). 4.3.2. Die Anklagebehörde stützt sich bei der Begründung des Anklagevorwurfs auf den bei den Akten liegenden und in der Anklageschrift auszugsweise wiedergegebenen WhatsApp-Chat-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und B._____ (Urk. 75 S. 16 f., Urk. 93 S. 48 mit Verweis auf Urk. D1 68/42/10 S. 17 und 68/42/11/24). Der Chat-Verkehr zwischen dem Beschuldigten und B._____ ist unbestritten und damit erstellt (Urk. 107. S. 62 f., 69 f. mit Verweis auf Urk. D1 67/44 S. 35 ff.; Prot. I S. 13). Soweit die Verteidigung in der Berufungsverhandlung – erstmals im ganzen Verfahren, dafür aber immer wieder – bestreitet, dass der Beschuldigte die Nachricht "Hausfrau, 9 [Handynummer]" überhaupt versandt habe (Urk. 176 S. 56, 58 ff., 65) und auch der Beschuldigte dies heute erstmals in Fra-
- 39 ge stellte (Urk. 175 S. 9), ist zu bemerken, dass diese Vorbehalte nicht mit den früheren Aussagen des Beschuldigten in Einklang zu bringen sind. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung anerkannte der Beschuldigte den ganzen in der Anklageschrift aufgeführten WhatsApp-Verkehr mit B._____ ausdrücklich und vorbehaltlos (Prot. I S. 13). Auch auf separaten Vorhalt hin, ob er B._____ die Telefonnummer und das Wort "Hausfrau" mitgeteilt habe, stellte er das nicht in Abrede, sondern führte rechtfertigend aus, die Angaben seien B._____ bereits bekannt gewesen (Prot. I S. 13). Das veranlasste den Staatsanwalt zur Zusatzfrage, weshalb er denn B._____ die Telefonnummer und "Hausfrau" gesendet habe, wenn er davon ausgegangen sei, dass sie diese Angaben bereits hatte. Daraufhin erklärte der Beschuldigte, angenommen zu haben, B._____ habe die Nummer entweder gelöscht oder verloren, weshalb er sich zu seinem Vorgehen legitimiert gesehen habe (Prot. I S. 14). Nichts anderes ergibt sich auch aus der von der Verteidigung – fettgedruckt und unterstrichen – wiedergegebenen Antwort des Beschuldigten in der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme, wo er festgehalten hatte, er habe zu keiner Zeit beabsichtigt, B._____ sensible Informationen aus der Datenbank POLIS preiszugeben, und er habe dies auch nicht getan (Urk. 176 S. 60; vgl. Urk. D1 67/58 S. 11). Entgegen dem, was die Verteidigung sinnentstellend glauben machen möchte, bezieht sich nämlich die Aussage des Beschuldigten, er habe "dies auch nicht getan", offensichtlich nicht auf die WhatsApp-Mitteilung als Solche, sondern darauf, dass er auch dort die Auffassung vertrat, er habe keine sensible Information weitergegeben. Unbehelflich ist auch, wenn die Verteidigung mit Aussagen von B._____ in deren Einvernahmen vom 15. Juli 2016 und 18. November 2016 Zweifel daran säen möchte, dass die fragliche Mitteilung erfolgt sei (Urk. 176 S. 58 f.): Vielmehr muss festgehalten werden, dass B._____ bereits in der vorgängigen Einvernahme vom 8. Juli 2016 in keiner Weise in Abrede gestellt hatte, die fragliche Mitteilung des Beschuldigten erhalten zu haben (Urk. D1 69/7/5 S. 11) – was die Verteidigung geflissentlich verschweigt. Und gar aktenwidrig ist deren Behauptung, B._____ habe in Frage 20 (der Befragung vom 18. November 2016, Urk. D1 69/7/10) "NOCHMALS, zum x-ten Mal, [gesagt] dass sie KEINE Antwort vom Beschuldigten auf ihre Anfrage erhalten habe". Es bleibt das Geheimnis der Verteidigerin, wo sie in der angeführ-
- 40 ten Aktenstelle eine solche Aussage von B._____ sehen will. Dass B._____ die Nachricht "Hausfrau, 9 [Handynummer]" tatsächlich erhalten hatte, zeigt sich im Einklang mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft vor Vorinstanz auch im weiteren Chat-Verlauf (Urk. 93 S. 50, vgl. dazu Urk. D1 68/42/11/24 S. 9, Beschuldigter: "ach… hat sie also am Nachmittag angerufen?" B._____: "Es ist nicht diese nein und sie hat mich auch nicht angerufen"). Der Beschuldigte sagte dazu bloss, dass es offenbar die falsche Nummer gewesen sei (Urk. D1 67/44 S. 36, Urk. 93 S. 50). Im Sinne der Zugaben des Beschuldigten und der im Übrigen auch zweifelsfreien Datenauslese (Urk. D1 68/42/11/24 S. 9) ist damit der gesamte Chat-Verkehr und damit auch die Bekanntgabe der Telefonnummer sowie des Berufes von O._____ P._____ an B._____ gemäss Anklageschrift erstellt. Eine Datenanalyse des Privathandys von B._____, wie dies von der Verteidigung beantragt wurde (Urk. 176 S. 56, 58), erweist sich vor diesem Hintergrund als nicht notwendig. Anerkannt vom Beschuldigten ist sodann der Zugriff auf die POLIS- Datenbank (Prot. I S. 13, Urk. 175 S. 9, vgl. zu den POLIS Zugriffen Urk. D1 68/42/10 S. 18). 4.3.3. Der Beschuldigte bestreitet nicht, von B._____ veranlasst worden zu sein, das POLIS zu konsultieren bzw. ihr Informationen zukommen zu lassen, die er aus dieser Quelle bezogen hatte. Das wäre auch völlig unglaubhaft. Schon aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen der Anfrage von B._____ (12. Juni 2013 08.43.18 Uhr UTC "Amor nao tem os numeros registrado" [Urk. D1 68/4211/24 S. 8], 13.47.23 Uhr UTC "Se for ela mesmo entao recebe" vgl. für die Übersetzung Urk. 75 S. 16), dem Zugriff auf die Datenbank POLIS (12.57 und 13.38 Uhr UTC, Urk. D1 68/42/10 S. 18) sowie der Preisgabe durch den Beschuldigten (13.49.41 Uhr UTC) kann ein Zusammenhang zwischen der Anfrage und Mitteilung der Daten nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. 4.3.3.1. Daran vermögen auch die von B._____ – als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. f StPO – gemachten Aussagen in der Konfrontationseinvernahme vom 15. Juli 2016 nichts zu ändern. Gemäss ihrer Darstellung habe sie den Beschuldigten nie darum ersucht, die POLIS-Datenbank zu konsultieren, sondern ihn lediglich darum gebeten, bei Google bzw. im Internet die Nummer nachzufor-
- 41 schen, da sie bei der Arbeit keinen Internetzugang gehabt habe. Sie habe ihm die Nummer gegeben und gefragt, ob er im Internet herausfinden könne, wer diese Person sei. Sie habe dann – wie bereits zuvor – abermals erfolglos versucht, diese O._____ zurückzurufen. Da habe sie wiederum mit A._____ Kontakt aufgenommen und ihn gebeten, von seiner Nummer diese angebliche O._____ anzurufen, da diese bei ihren Anrufen das Telefon nicht abgenommen habe. Am Folgetag habe sie wiederum erfolglos versucht, O._____ zu erreichen. Am Abend habe sie dann vom Telefon ihres damaligen Freundes (und heutigen Ehemannes) Q._____ B._____ anzurufen versucht und als sie die Nummer eingegeben habe, habe sie festgestellt, dass diese in seinem Telefon unter einem Männername gespeichert war. Als sie dann angerufen habe, habe diese angebliche O._____ abgenommen und melodiös Hallo gesagt, woraufhin sie –B._____ – das Telefon aufgehängt habe. Damit konfrontiert habe ihr ihr jetziger Ehemann erklärt, dass er O._____ an einer Tankstelle kennengelernt und ihre Nummer unter einem Männername gespeichert habe, da sie –B._____ – zur Eifersucht neige (Urk. D1 69/7/6 S. 4 ff.). Auch in der Folge betonte B._____, dass sie den Beschuldigten lediglich gebeten habe, im Internet nachzuforschen. Sie glaube, sie habe ihm dann noch geschrieben, dass sie die Nummer im Internet registriert nicht gefunden habe, nachdem sie am Abend selbst nachgeschaut habe. Die Nummer habe sie von ihrem Display abgelesen, als diese O._____ sie angerufen habe. Sie habe A._____ die Nummer gegeben. Sie glaube, sie habe auch den Namen gegeben, könne sich aber nicht mehr erinnern (a.a.O. 9 f.). Die Nummer habe sie ja schon gehabt. Von einer Suche im Polizeisystem habe sie nichts gewusst. Wenn er dort gesucht habe, dann aus eigenem Willen, vielleicht aus Neugier (a.a.O. S. 20). Mit ihrer Nachricht "Liebling, die Nummern sind nicht registriert", habe sie gemeint, dass die Nummer im Google, im Internet, nicht registriert sei (a.a.O. S. 25). Mit den Aussagen des Beschuldigten konfrontiert, erklärte sie, dass er sie offenbar falsch verstanden habe. Sie habe die Frau ja gar nicht gekannt und nicht auf einen Anruf von ihr gewartet. Sie respektiere aber seine Interpretation. Sie verstehe auch nicht, weshalb A._____ gesagt habe, dass es dann offenbar die falsche Nummer gewesen sei, sie habe ihm ja die richtige Nummer gegeben. Darüber
- 42 könne sie nichts sagen, vielleicht sei es auch die falsche Nummer gewesen, die sie ihm gegeben habe (a.a.O. S. 31). 4.3.3.2. Nachvollziehbar und glaubhaft erscheint, dass B._____ offenbar einen Anruf erhalten hatte und sie mehr über diese Anruferin in Erfahrung bringen wollte. Dies wurde von Q._____, ihrem Ehemann, in der Zeugeneinvernahme vom 13. September 2016 insoweit bestätigt, als er in das Geschehen involviert war und entsprechend darüber berichten konnte. So bestätigte er, dass seine Frau damals von seinem Telefon aus die Rufnummer gewählt habe, von welcher sie offenbar angerufen worden sei und auf die sie dann von ihrem Telefon erfolglos versucht habe zurückzurufen, und dann der gespeicherte Kontakt erschienen sei und O._____ den Anruf entgegen genommen habe (Urk. D1 69/9/2 S. 8). 4.3.3.3. Damit steht gleichzeitig fest, dass B._____ die Nummer von dieser O._____ bei ihrer Anfrage an den Beschuldigten bereits gekannt hatte bzw. sie diese – wie von ihr geschildert – bei deren Anruf vom Display ablesen konnte. Davon geht auch die Verteidigung aus (Urk. 176 S. 57 ff.). Offenbar war dies aber eine andere Nummer, als jene, die der Beschuldigte ihr nach Konsultation der POLIS-Datenbank mitgeteilt hatte. So antwortete B._____ dem Beschuldigten am 13. Juni 2013 um 15.05.40 Uhr UTC "Es ist nicht diese nein und sie hat mich auch nicht angerufen :-(" (Urk. D1 68/42/11/24 S. 9). Das ergibt sich auch aus der Gegenüberstellung von Q._____ und O._____ P._____, der einstigen Inhaberin der vom Beschuldigten preisgegebenen Telefonnummer 9. Aus der Gegenüberstellung hat sich nämlich ergeben, dass sich die beiden noch nie getroffen haben (Urk. D1 69/8/6 5 ff. = Urk. D1 69/8/3 S. 5 ff.). Daraus kann aber nichts zugunsten des Beschuldigten abgeleitet werden. Wenn er vorbringt, davon ausgegangen zu sein, dass B._____ die Telefonnummer, wie auch die Berufsbezeichnung von O._____ bereits gekannt habe, weshalb er keine sensiblen Daten bekannt gegeben habe (Urk. 67/44 S. 35, Urk. 67/58 S. 13, Prot. I S. 13, Urk. 176 S. 60), widerspricht er sich zum einen selbst (an anderer Stelle führte er aus, dass B._____ ihn kontaktiert habe, da diese die Nummer von O._____ offenbar nicht anders erhältlich habe machen können [Urk. 67/44 S. 35 ff.]), und macht dies überdies auch keinen Sinn. Zwar trifft wie gesehen zu, dass B._____ die Rufnummer von
- 43 - O._____ gekannt hatte, da sie diese ja offenbar vom Display ablesen konnte. Dies war aber neben dem Vornamen die einzige Information, die B._____ von dieser Anruferin wusste. Es liegt auf der Hand, dass eine Anfrage zum Zweck erfolgte, daraus einen Erkenntnisgewinn zu erzielen. So ist denn auch erstellt, dass B._____ unter anderem in Erfahrung bringen wollte, welchen Beruf diese O._____ ausübt (vgl. Urk. D1 68/42/11/24 S. 9, Urk. 75 S. 17, Urk. 107 S. 63: "Qual beruf?" um 13.49.15 UTC, übersetzt "Welcher Beruf?"), was der Beschuldigte mitsamt einer Telefonnummer dann ja auch mitgeteilt hat. 4.3.3.4. Nicht zielführend erweist sich der Einwand der Verteidigung, wonach O._____ P._____ gemäss den Akten die Telefonnummer 9 bereits im Jahr 2009 abgegeben habe und insofern kritisiert, dass der oder dem Beteiligten nicht nachgegangen worden sei, welcher seit 2009 tatsächlich über diese Telefonnummer verfügt habe (Urk. 110 S. 4). Aufgrund der auf das Editionsbegehren der Staatsanwaltschaft erteilten Auskunft der Swisscom vom 21. Oktober 2016 sowie der Klarstellung vom 4. November 2016 steht fest, dass im anklagerelevanten Zeitpunkt die im vorliegenden Verfahren als Auskunftsperson einvernommene O._____ P._____ Inhaberin der Telefonnummer 9 war (Urk. D2 13/1, D2 13/5, D2 13/16 und Urk. 159 S. 4). 4.3.3.5. Als widerlegt gelten können sodann die Aussagen von B._____, wonach sie den Beschuldigten lediglich darum gebeten habe, im Internet – und nicht in der POLIS-Datenbank – nachzuforschen. Auch wenn sie – gemäss ihren nicht widerlegbaren Aussagen – offenbar während des Tages keinen Internetzugang hatte, war es ihr am Abend zu Hause möglich, eigene Nachforschungen im Internet zu tätigen (Urk. D1 69/7/6 S. 9). Ihre Anfrage an den Beschuldigten am Folgetag macht demnach nur Sinn, wenn sich diese auf eine vom Internet verschiedene Informationsquelle bezogen hat. Gemäss ihrer Nachricht an den Beschuldigten war die Nummer im Internet ja gerade nicht registriert (vgl. vorstehende Erw. 4.3.3.1). Überdies wäre auch nicht zu erwarten, dass – was noch zu erstellen sein wird – für eine allgemein zugängliche Information aus dem Internet eine Gegenleistung gefordert wird.
- 44 - 4.3.4. Dass der Beschuldigte von B._____ etwas verlangt und B._____ etwas in Aussicht gestellt hatte, kann dem unbestrittenen WhatsApp-Chat-Verkehr entnommen werden ("Se for ela mesmo entao recebe" 13:47.23 UTC, 13.47.34 Uhr UTC: promete! und 15 Sekunden später die Antwort "Se for ela eu prometo", vgl. dazu Urk. D1/68/42/10 S. 17, Urk. 75 S. 16 f. und Urk. 107 S. 62 f. und 77). Ebenso ergibt sich mit der Vorinstanz aus dem WhatsApp-Chat-Verkehr, dass das von B._____ in Aussicht Gestellte als Gegenleistung für die vom Beschuldigten abzugebenden Informationen verlangt worden war und er die Herausgabe der Informationen vom Versprechen dieser Gegenleistung abhängig gemacht hatte (Urk. 107 S. 77). Soweit dies vom Beschuldigten bzw. von B._____ pauschal in Abrede gestellt wird, vermag dies nicht zu überzeugen. Ebenso vermag den Beschuldigten nicht zu entlasten, wenn er angibt, sich nicht mehr erinnern zu können bzw. die Bedeutung des Geschriebenen nicht zu verstehen. Diesbezüglich sowie hinsichtlich der Zusammenfassung der vom Beschuldigten und B._____ hierzu gemachten Angaben kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 107 S. 69 ff., vgl. zu den Aussagen des Beschuldigten insbesondere Urk. D1 67/44 S. 38 ff., Urk. D1 67/58 S. 13, und zu den Aussagen von B._____ Urk. D1 69/7/5 S. 9 ff., Urk. D1 69/7/6 S. 8 ff.). 4.3.5. Zwar ist es prozessual das gute Recht eines Beschuldigten, die Aussage zu verweigern bzw. sich als ahnungslos bzw. nichtwissend auszugeben. Angesichts des bei den Akten liegenden Chat-Verkehrs wäre vom Beschuldigten indessen zu erwarten gewesen, sich wenigstens im Ansatz zu entlasten zu versuchen, anstatt sich – faktisch – einfach zu verweigern bzw. demonstrativ ahnungslos zu geben. Damit wird nicht etwa eine Beweislastumkehr vorgenommen oder vom Beschuldigten verlangt, sich selbst zu belasten: Vielmehr erachtet auch das Bundesgericht die Grenzen des "nemo tenetur"-Grundsatzes als dann erreicht, wenn sich ein Beschuldigter weigert, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte (Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 4.4). Dass der Beschuldigte verzichtet, sachdienliche Hinweise zu seiner Entlastung vorzubringen, kann nicht dazu führen, theoretische
- 45 - Entlastungsgründe zu seinen Gunsten zu unterstellen (Urteil des Bundesgerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.9). 4.3.6. Fest steht, dass der Beschuldigte und auch B._____ im Zeitpunkt des Nachrichtenaustausches genau gewusst hatten, was der Beschuldigte (als Gegenleistung für die Informationen) forderte (vgl. auch Urk. 107 S. 82 f.). Diesbezüglich ist mit der Staatsanwaltschaft darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte ohne jede Rückfrage auf das Ang