Zürich Obergericht Strafkammern 03.05.2017 SB160521

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB160521-O/U/cwo

Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. S. Volken, Präsident, und lic. iur. Ch. Prinz, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Kessler sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bärtsch

Urteil vom 3. Mai 2017

in Sachen

A._____, Beschuldigter und Berufungskläger erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli, Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend grobe Verletzung der Verkehrsregeln und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht, vom 1. Dezember 2016 (GG160019)

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Anklage Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 15. September 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 13). Urteil der Vorinstanz: (Urk. 30 S. 19 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten wird widerrufen. 5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'200.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung, Fr. 3'570.– Auslagen der Strafuntersuchung (Gutachten). Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. (Mitteilungen) 8. (Rechtsmittel)"

- 3 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 45 S. 1) 1. Der Berufungskläger sei vom Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrsregeln freizusprechen. 2. Eventualiter: Von einem Widderruf des bedingten Vollzuges bezüglich der mit Urteil des BG Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten sei abzusehen. b) Der Staatsanwaltschaft: (schriftlich, Urk. 37) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 30 S. 3; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 1. Dezember 2016 wurde der Beschuldigte A._____ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess er innert Frist mit Schreiben vom 3. Dezember 2016 Berufung anmelden (Urk. 24). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten in der Folge am 29. Dezember 2016 zugestellt (Urk. 29/2), woraufhin die Verteidigung mit Eingabe

- 4 vom 11. Januar 2017 fristgerecht die Berufungserklärung beim hiesigen Gericht einreichte (Urk. 32). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2017 wurde der Anklagebehörde Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 35). Daraufhin teilte diese mit Eingabe vom 23. Januar 2017 mit, sie verzichte auf die Erhebung einer Anschlussberufung und beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 37). 1.4. Mit ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 beantragte die Verteidigung, es sei die Gefreite B._____ zur Ausfertigung ihrer Fotografien eingehend zu befragen und die sich auf dem Mobiltelefon befindenden Originalbilder seien zu ermitteln (Urk. 32 S. 2). Die Anklagebehörde beantragte in ihrer entsprechenden Stellungnahme die Abweisung der betreffenden Beweisanträge (Urk. 37). Mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2017 wurden die gestellten Beweisanträge schliesslich abgewiesen (Urk. 39). 1.5. Am 3. Mai 2017 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._____ erschienen ist (Prot. II S. 5). 2. Umfang der Berufung 2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 sowie anlässlich der Berufungsverhandlung vom 3. Mai 2017 beantragte die Verteidigung des Beschuldigten einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 32 S. 2; Urk. 45 S. 1). 2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung schränkte die Verteidigung – auf Befragen hin – die Berufung insofern ein, als sie zu Protokoll erklärte, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung gemäss Dispositiv Ziffer 5 werde nicht angefochten (Prot. II S. 6). Dementsprechend ist Dispositiv Ziff. 5 des vorinstanzlichen Urteils nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).

- 5 - 2.3. Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition. 3. Verwertbarkeit von Beweismitteln 3.1. Wie bereits vor Vorinstanz machte die Verteidigung auch im Berufungsverfahren geltend, die Gefreite B._____ habe am Montag, dem 18. Mai 2015, mit ihrem privaten Handy eine Fotografie u.a. vom Berufungskläger angefertigt und diese selbst erstellte Fotografie habe als Vergleichsbild bei der Bildauswertung und dem Gutachten gedient. Ein Einverständnis hierzu sei gar nie gegeben worden und eine entsprechende Unterschrift könne den Akten nicht entnommen werden. Während die Verteidigung vor Vorinstanz noch geltend machte, bei jener Fotoaufnahme handle es sich um eine erkennungsdienstliche Erfassung i.S.v. Art. 260 StPO, führte sie im Berufungsverfahren aus, es handle sich dabei um eine Zwangsmassnahme. Eine solche sei ohne Anordnung durch die Staatsanwaltschaft unzulässig. Von einem Einverständnis könne keine Rede sein, weil eine entsprechende Unterschrift fehle und die blosse Mitwirkung eines Rechtsunkundigen bei polizeilichem Handeln könne nicht als Einverständnis betrachtet werden. Überdies sei nicht bekannt, mit welcher Art Mobiltelefon die Fotografie erstellt worden sei und inwiefern diese hätte bearbeitet werden können. Somit sei das im Kurzbericht und später im Gutachten verwendete Vergleichsfoto nicht verwertbar (Urk. 32 S. 3; Urk. 45 S. 1). 3.2. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass aus dem Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 23. Juli 2015 hervor geht, dass der Beschuldigte am 15. Mai 2015 auf dem Polizeiposten erschienen sei und angegeben habe, dass zum fraglichen Zeitpunkt nicht er selber, sondern entweder sein Bruder C._____ oder D._____, ein Angestellter der Firma E._____ GmbH, mit dem vom Radargerät fotografierten Auto gefahren sei. Daraufhin wurde der Beschuldigte gebeten, gemeinsam mit diesen beiden Personen auf dem Polizeiposten zu erscheinen, woraufhin der Beschuldigte am 18. Mai 2015 zusammen mit den Herren C._____ und D._____ freiwillig auf dem Polizeiposten in F._____ erschienen ist. Dies wird im Übrigen auch vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt (Urk. 44 S. 6). Während der Beschuldigte bestritten habe, das Fahrzeug in der fraglichen Nacht ge-

- 6 fahren zu sein, hätten die beiden anderen Herren je behauptet, sie seien gefahren und sie seien auch auf dem Foto zu sehen. In diesem Zusammenhang wurden denn auch die beanstandeten Fotografien erstellt, und zwar im Einverständnis aller Beteiligten (Urk. 1 S. 3). 3.2.1. Entgegen der Verteidigung handelt es sich bei diesen Fotografien nicht um eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO. Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen und dazu dienen, Beweise zu sichern, die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen oder die Vollstreckung des Entscheides zu gewährleisten (Art. 196 StPO). Entscheidend für die Begriffsbestimmung ist die Qualität der Massnahme als Eingriff in die Grundrechte (Weber, in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, [nachfolgend zit.: BSK StPO II-Autor], Art. 196 N 3). Selbst die erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StGB, bei welcher die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen werden, stellt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung lediglich einen leichten Eingriff in die Grundrechte dar (Urteil des Bundesgerichts 6B.1100/2015 vom 23. Juni 2016, E.1.3. mit weiteren Hinweisen; BSK StPO II-Werlen, Art. 206 N 1a), weshalb das blosse Fotografieren einer Person – im Gegensatz zu der von der Verteidigung zitierten Blutabnahme (Prot. II S. 8) – keinesfalls als Zwangsmassnahe zu qualifizieren ist und folglich auch keine Anordnung durch die Staatsanwaltschaft notwendig ist. 3.2.2. Sodann spricht vorliegend auch Einiges dagegen, diese Fotografien als erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO zu qualifizieren. Gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen. Klassischerweise wird dabei ein Signalement erhoben (Feststellung des Geschlechts, der Grösse, des Gewichts, der Statur, des Alters, der Hautfarbe sowie weitere körperliche Merkmale wie Defekte, Narben, Tätowierungen etc.) und Abdrücke von Fingern, Handballen, Füssen oder Zähnen etc. genommen. Auch Ganzkörperfotografien, 3D-Vermessungen zur Gesichtserkennung oder 3D-

- 7 - Ganzkörpervermessungen sind zulässig (BSK StPO II-Werlen, Art. 206 N 1). Ziel der Erfassung ist die Feststellung der Identität einer Person sowie die Schaffung von Vergleichsmaterial bei der Auswertung von Spuren (Hansjakob, in: Donatsch/ Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel/Genf 2014, Art. 260 N 1). Vorliegend war sowohl die Identität des Beschuldigten als auch seines Bruders C._____ sowie von D._____ bekannt. Es wurde denn auch bei keiner der drei fraglichen Personen ein Signalement erhoben oder Abdrücke wie beispielsweise Fingerabdrücke genommen, sondern bloss Fotografien der Gesichter erstellt. Der Zweck dieser Fotografien war mithin nicht die Feststellung der Identität dieser drei Personen, sondern vielmehr die Sicherung von Beweismitteln, wozu die Polizei gestützt auf Art. 306 StPO verpflichtet ist. Zu berücksichtigen ist nämlich, weshalb diese Fotografien überhaupt erstellt wurden: Der Beschuldigte brachte vor, er sei auf diesem Radarbild nicht erkennbar, woraufhin er mit seinem Bruder C._____ und D._____ auf dem Polizeiposten erschien, welche beide angaben, sich selber auf diesem Bild zu erkennen. Mithin brachte der Beschuldigte diese zwei Personen auf den Polizeiposten, um sich selber zu entlasten. Dementsprechend war die Polizei, welche den relevanten Sachverhalt festzustellen und die Beweismittel zu sichern hat (Art. 306 StPO), verpflichtet, die vom Beschuldigten angebotenen entlastenden Beweismittel abzunehmen. Daher wurden die Fotografien entgegen der von der Verteidigung zumindest sinngemäss vorgebrachte Behauptung, die drei Männer seien gegen ihren Willen durch die Polizei abgelichtet worden, auch in deren Einverständnis erstellt. So wurde bezeichnenderweise zu keinem Zeitpunkt von einer der betroffenen Personen behauptet, sie sei gegen ihren Willen fotografiert worden. Vielmehr lässt sich auf den fraglichen Fotografien ohne Weiteres erkennen, dass alle drei Personen wunschgemäss posierten und sich sowohl frontal wie rechtsseitig frontal fotografieren liessen. Wären sie mit der Erstellung der Fotografien nicht einverstanden gewesen, dann wäre es ein Leichtes gewesen, sich dagegen zu Wehr zu setzen, was sie indes nicht taten und auch nie behauptet haben. Anhaltspunkte dafür, dass die Fotografien – entgegen den betreffenden Feststellungen im Polizeirapport vom 23. Juli 2015 – ohne das Einverständnis der Beteiligten erstellt worden wären, liegen nach dem Gesagten nicht einmal ansatzweise vor.

- 8 - 3.2.3. Schlussendlich kann aber offen bleiben, ob es sich bei Fotografien der vorliegenden Art um eine erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO handelt. Selbst wenn diese nämlich als erkennungsdienstliche Erfassung zu qualifizieren wären, wären sie prozessual verwertbar. Gemäss Abs. 2 kann auch die Polizei die erkennungsdienstliche Erfassung anordnen, wobei es keiner Bestätigung des Zwangsmassnahmengerichts bedarf (BSK StPO II-Werlen, Art. 260 N 3). Die erkennungsdienstliche Erfassung ist in einem schriftlichen Befehl oder in dringenden Fällen auch mündlich anzuordnen und nachträglich schriftlich zu bestätigen (Art. 260 Abs. 3 StPO). Da jedoch erkennungsdienstliche Massnahmen immer von der Polizei vollzogen werden, erscheint eine schriftliche Anordnung nur sinnvoll, wenn diese von der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht stammt. Bei einer selbständigen Anordnung durch die Polizei findet in der Praxis lediglich eine entsprechende einfache Formulierung Eingang in die Fallakten (BSK StPO II- Werlen, Art. 260 N 6). Vorliegend ordnete die Polizeibeamtin die Erfassung mündlich an, führte diese gleich selber durch – wobei sich die Anwesenden dem Fotografiert werden auch nicht widersetzten – und hielt dies danach im Polizeirapport schriftlich fest (Urk. 1 S. 3). Damit ist den Anforderungen von Art. 260 StPO genüge getan, weshalb die Fotografien verwertbar sind. 3.3. Schliesslich kritisiert die Verteidigung, dass die Fotografien nicht im Original bei den Akten liegen würden, ohne jedoch zu begründen, was sie daraus ableiten will (Urk. 45 S. 1). Es ist unumstritten, dass auf den Fotografien in Urk. 6/1 der Beschuldigte und sein Bruder C._____ sowie auf der Fotografie in Urk. 6/2 D._____ zu erkennen sind. Dies hat der Beschuldigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung selber bestätigt (Urk. 44 S. 5). Somit ist nicht ersichtlich, welchen Mehrwert sich die Verteidigung aus den Originalfotos erhofft. Gleiches gilt für die von der Verteidigung beantragte Information, mit welcher Art Mobiltelefon diese Fotografien aufgenommen worden seien. Zwar erklärte die Verteidigung, es gebe diverse Programme, um Bilder zu bearbeiten, wobei sie gleichzeitig aber selber festhielt, sie wolle nicht unterstellen, dass das vorliegend gemacht worden sei (Urk. 45 S. 1 i.V.m. Prot. II S, 9). Wie vorstehend erwähnt hat der Beschuldigte die Personen auf den Fotografien ohne Weiteres erkannt, weshalb eine Manipula-

- 9 tion der Fotografien ausgeschlossen werden kann. Somit ist auch nicht erheblich, mit welchem Mobiltelefon diese erstellt wurden. 3.4. Damit sind zur Erstellung des Sachverhaltes neben dem Radarfoto der Kantonspolizei Zürich (Urk. 2) und den Aussagen des Beschuldigten – soweit dieser überhaupt Aussagen machte – (Urk. 4, 5, 18 und 44) selbstredend auch die Kurzberichte zum morphologischen Bild-Bild-Vergleich des Forensischen Instituts Zürich vom 19. und 26. Mai 2015 (Urk. 6/1-2) sowie das Gutachten zum morphologischen Bild-Bild-Vergleich des Forensischen Instituts Zürich vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7) heranzuziehen. II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 4. Sachverhalt 4.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe am 5. Mai 2015, um 01.14 Uhr, das Fahrzeug Audi R8 mit den Kennzeichen ZH … lautend auf die E._____ GmbH, innerorts auf der G._____-Strasse in H._____ in Fahrtrichtung I._____ gelenkt und dabei auf Höhe des Fabrikareals die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 38 km/h (nach Abzug der Toleranz von 5 km/h) überschritten. Durch dieses Verhalten habe die nahe abstrakte Gefahr bestanden, dass andere, sich im Bereich der Strasse aufhaltende Verkehrsteilnehmer in einen Unfall hätten verwickelt werden und an Leib und Leben hätten Schaden nehmen können. Dies habe der Beschuldigte durch sein Verhalten in Kauf genommen (Urk. 13 S. 2). 4.2. Der Beschuldigte stellte in tatsächlicher Hinsicht einzig in Abrede, zum fraglichen Zeitpunkt der fehlbare Lenker des Audi R8 gewesen zu sein (Urk. 18 S. 2). 4.3. Am 5. Mai 2015, wurde um 01.14 Uhr, auf der G._____-Strasse in H._____, Höhe …fabrik, in Fahrtrichtung I._____, innerorts mittels eines automatischen Verkehrsüberwachungsgerätes eine Geschwindigkeitsüberschreitung von netto 38 km/h festgestellt. Bei dem vom fehlbaren Lenker verwendeten Fahrzeug handelte es sich um einen Audi R8 mit der Kontrollschild-Nr. ZH …. Halter dieses

- 10 - Fahrzeuges war im Deliktszeitpunkt die E._____ GMBH mit Sitz an der J._____- Strasse … in F._____ (Urk. 2 und Urk. 3). Soweit ist der eingeklagten Sachverhalt allseits unbestritten. 4.4. Die Vorinstanz gelangte gestützt auf die Kurzberichte des Forensischen Instituts Zürich vom 19. und 26. Mai 2015 (Urk. 6/1-2), das Gutachten vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7) sowie ihre eigenen Wahrnehmungen anlässlich der Hauptverhandlung vom 1. Dezember 2016 zum Schluss, es bestünden keine vernünftigen Zweifel daran, dass es sich beim fraglichen Lenker um den Beschuldigten handle (Urk. 30S. 5 ff.). Die Verteidigung wendet demgegenüber im Berufungsverfahren ein, die persönliche Wahrnehmung des Gerichts in der erstinstanzlichen Verhandlung könne nicht als Beweis dienen, da diese es unterlassen habe, eine Ausweiskontrolle durchzuführen und damit die Identität des Beschuldigten bzw. der anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung anwesenden Person zu überprüfen. Somit könne nicht mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass es sich beim Beschuldigten um den fraglichen Lenker handle (Urk. 32 S. 3 und Urk. 45 S. 1). 4.5. Vorab ist festzuhalten, dass im Rahmen der Berufungsverhandlung die Identität des Beschuldigten überprüft und eine Kopie seines Passes zu den Akten genommen wurde (Prot. II S. 6; Urk. 43). Der Beschuldigte selber bestätigte sodann, dass er persönlich anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor der Vorinstanz anwesend gewesen sei (Prot. II S. 6), womit sich weitere Ausführungen zu den entsprechenden Vorbringen der Verteidigung in diesem Zusammenhang erübrigen. In Bezug auf den vorliegend zu erstellenden Sachverhalt wurde die gemessene Geschwindigkeitsüberschreitung durch die automatische Verkehrsüberwachungsanlage fotografisch festgehalten. Auf dem betreffenden Bildmaterial ist der fehlbare Lenker deutlich erkennbar. Es handelt sich dabei zweifelsfrei um den Beschuldigten. Abgesehen davon, dass die Gutachter des Forensischen Instituts Zürich in ihrer Expertise vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7) zusammenfassend zum Schluss kommen, die vergleichende morphologische Bewertung des Fahrzeuglenkers, dargestellt auf dem Messbild einer Geschwindigkeitsmessanlage vom 5. Mai 2015 mit Aufnahmen des Beschuldigten, werde

- 11 mit dem Prädikat "eine Identität ist sehr wahrscheinlich" beurteilt (Urk. 6/7 S. 10), konnte sich das Berufungsgericht – wie bereits die Vorinstanz (vgl. Urk. 30 S. 7 f.) – auch anlässlich der Berufungsverhandlung zweifelsfrei davon überzeugen, dass der vor Schranken stehende Beschuldigte und die auf dem Messbild abgebildete Person identisch sind. Dass angesichts des aktenkundigen Bildmaterials weder der Bruder des Beschuldigten, C._____ (Urk. 6/1), noch dessen Mitarbeiter D._____ (Urk. 6/2) als Täter in Frage kommen, erschliesst sich auch dem morphologisch nicht geschulten Laien ohne Weiteres. Nachdem der Beschuldigte keinen eineiigen Zwillingsbruder hat (vgl. Urk. 44 S. 5) besteht mit der Vorinstanz – und unter Verweis auf deren zutreffende Erwägungen (Urk. 30 S. 5 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO) – kein vernünftiger Zweifel daran, dass es sich beim fehlbaren Lenker des Personenwagens Audi R8 um den Beschuldigten handelte. Der eingeklagte Sachverhalt ist damit erstellt. 5. Rechtliche Würdigung 5.1. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, indem der Beschuldigte die Geschwindigkeit innerorts um 38 km/h, d.h. um mehr als 25 km/h, überschritt habe, seien sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG ohne Weiteres erfüllt. Die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Anklagebehörde treffe daher zu und der Beschuldigte sei dementsprechend der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV schuldig zu sprechen (Urk. 30 S. 9 ff.). 5.2. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz (Prot. I. S. 4 ff.), noch im Berufungsverfahren zur rechtlichen Würdigung (Urk. 32 S. 2 ff., Urk. 45 und Prot. II. S. 7 ff.). 5.3. In seinem Leitentscheid vom 29. November 1996 hat das Bundesgericht unter anderem erwogen, innerorts sei ungeachtet der konkreten Umstände objektiv immer dann von einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG […] auszugehen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um

- 12 - 25 km/h oder mehr überschritten worden sei (BGE 123 II 37 S. 40 f. E. 1d). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither konstant festgehalten, weshalb die Vorinstanz diese auch richtigerweise ihren Erwägungen zugrunde legte. Nachdem erstellt ist, dass der Beschuldigte innerorts sage und schreibe 38 km/h zu schnell fuhr, steht ausser Frage, dass er durch sein deliktisches Verhalten den objektiven Straftatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG erfüllt hat. In subjektiver Hinsicht vertritt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass derjenige Verkehrsteilnehmer, welcher die Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 25 km/h oder mehr überschreite, in der Regel vorsätzlich, jedenfalls aber mindestens grobfahrlässig handle. Der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung sei unter solchen Voraussetzungen regelmässig zu bejahen. Eine Ausnahme komme etwa da in Betracht, wo der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint habe, er befindet sich noch nicht, oder nicht mehr im Innerortsbereich (BGE 123 II 37 E 1 f). Etwas derartiges wurde weder seitens des Beschuldigten, noch der Verteidigung jemals geltend gemacht. Dementsprechend ist mit Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz der angefochtene Schuldspruch wegen der vorsätzlichen groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV vollumfänglich zu bestätigen. III. Sanktion und Widerruf 6. Strafzumessung 6.1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, das Tatverschulden des Beschuldigten könne insgesamt betrachtet nicht mehr als leicht bezeichnet werden. Unter dem Titel Täterkomponente kam die Vorinstanz sodann zum Schluss, der Beschuldigte weise einen massiv getrübten strassenverkehrsrechtlichen Leumund auf, was straferhöhend zu gewichten sei. Das Nachtatverhalten hingegen wirke sich – ebenso wie die persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten – strafzumessungsneutral aus. Nachdem beim Beschuldigten schliesslich keine besondere Strafempfindlichkeit auszumachen sei, erscheine es

- 13 dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen, ihn für die zu beurteilende Delinquenz mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten zu bestrafen. Das Ausfällen einer Freiheitsstrafe erweise sich deshalb als tunlich, weil der Beschuldigte bei seinen diversen Verurteilungen jeweils mit Geldstrafen belegt worden sei, welche allesamt hätten vollzogen werden müssen. Es zeige sich daher, dass eine erneute Geldstrafe nicht mehr zweckmässig sei, um den Beschuldigten von neuerlicher Delinquenz abzuhalten. Folglich sei eine Freiheitsstrafe als Sanktionsart unumgänglich (Urk. 30 S. 17 ff.). 6.2. Die Verteidigung äusserte sich weder im vorinstanzlichen Verfahren (Prot. I S. 4 ff.) noch im Berufungsverfahren (Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 45 und Prot. II S. 7 ff.) zur Frage der Strafzumessung. 6.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen zum Strafrahmen sowie die theoretischen Ausführungen zur Strafzumessung sind vollständig und korrekt und können vorab ohne Weiteres übernommen werden (Urk. 30 S. 10 f.). 6.4. Tatverschulden 6.4.1. Mit Blick auf das objektive Tatverschulden ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit seinem Geschwindigkeitsexzess die am Tatort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h netto um sage und schreibe 38 km/h, d.h. um 76 % überschritten hat. Der Beschuldigte beging die durch ihn zu verantwortende Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts und auf einem Strassenabschnitt, welcher in Fahrtrichtung I._____ rechtsseitig durch Industriegebäude und linksseitig durch diverse Wohnhäuser mit entsprechenden Ein-/Ausfahrten sowie Fussgängerstreifen gesäumt ist. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, schuf der Beschuldigte durch sein verantwortungsloses Verhalten eine erhebliche abstrakte Gefahr für allfällige weitere Verkehrsteilnehmer. Wenn der Vorderrichter dieses Verhalten als äusserst verwerflich bezeichnet, so ist ihm darin vollumfänglich zuzustimmen. Immerhin kann aber festgehalten werden, dass zum Tatzeitpunkt, es war bekanntlich kurz nach 01.00 Uhr nachts, nicht mit einem grossen Verkehrsaufkommen zu rechnen war, was den Kreis potentieller Geschädigter einschränkt.

- 14 - Insgesamt ist das objektive Tatverschulden dennoch nicht mehr als leicht zu bezeichnen. 6.4.2. In subjektiver Hinsicht fällt zunächst ins Gewicht, dass der Beschuldigte die fragliche Strecke bestens kannte, zumal er gemäss eigenen Angaben dort regelmässig vorbeifährt (vgl. Urk. 44 S. 4), und es ihm bewusst sein musste, dass er sich innerorts befand. Dennoch überschritt er die massgebliche Höchstgeschwindigkeit massiv. Wenn die Vorinstanz hier von einem eventualvorsätzlichen Handeln ausging, so fällt diese Einschätzung bestimmt nicht zum Nachteil des Beschuldigten aus. Das vom Beschuldigten zu verantwortende Fehlverhalten muss insgesamt als verwerflich und rücksichtslos bezeichnet werden, dies umso mehr, als keinerlei nachvollziehbaren Gründe zu diesem unsinnigen und sehr riskanten Fahrverhalten führten. 6.4.3. Das subjektive Tatverschulden vermag nach dem Gesagten das objektive Tatverschulden in keiner Art und Weise zu relativieren, sodass zusammenfassend und mit der vorinstanzlichen Auffassung von einem nicht mehr leichten Tatverschulden auszugehen ist. Entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben hat es die Vorinstanz unterlassen, nach Ermittlung des Gesamttatverschuldens eine hypothetische Einsatzstrafe festzulegen, was entsprechend nachzuholen ist. Angesichts des Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen sowie unter Berücksichtigung des nicht mehr leichten Tatverschuldens erscheint eine Einsatzstrafe von 4 Monaten als angemessen. 6.5. Täterkomponente 6.5.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt zusammenfasst und wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 30 S. 13 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zudem, er erziele nach wie vor ein Bruttoeinkommen von rund Fr. 5'800.– monatlich, wobei er auch einen 13. Monatslohn erhalte. Seine Wohnsituation sei ebenfalls unverändert und er werde voraussichtlich im August zum zweiten Mal Vater. Er habe Fehler begangen, als er noch jung gewesen sei, aber er habe daraus etwas gelernt. Heute sei er Familienvater, habe sieben Angestell-

- 15 te, welchen er einen Lohn bezahle, und bilde auch Lehrlinge aus (Urk. 44 S. 1 f.). Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten lässt sich nichts entnehmen, was für die Strafzumessung von Relevanz wäre. 6.5.2. Dem Strafregisterauszug des Beschuldigten lassen sich vier Einträge entnehmen. Zunächst wurde der Beschuldigte am 11. Februar 2008 wegen Begünstigung zu einer Geldstrafe und einer Busse verurteilt. Die bedingt ausgesprochene Sanktion musste in der Folge widerrufen werden. Mit Strafbefehlt der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 20. August 2008 wurde er wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe verurteil. Auch diesbezüglich erfolgte ein Widerruf, was den Vollzug der Sanktion zur Folge hatte. Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 1. September 2009 wurde der Beschuldigte wegen Vergehens gegen das Waffengesetz, Entwendung zum Gebrauch und Fahrens ohne Führerausweis erneut zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe verurteilt. Auch der bedingte Vollzug dieser Geldstrafe musste in der Folge widerrufen werden. Schliesslich wurde der Beschuldigte am 11. Mai 2012 durch das Bezirksgericht Bülach wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 9 Monaten und einer Busse von Fr. 2'000.– verurteilt. Die Probezeit wurde auf 5 Jahre angesetzt. Die vorliegend zu beurteilende Delinquenz beging der Beschuldigte damit während laufender Probezeit, was unter dem Titel Widerruf nachfolgend noch zu weiteren Erörterungen Anlass geben wird. Wie die Vorinstanz richtigerweise festhielt, resultierte der letzte Strafregistereintrag gestützt auf das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 aus einem Rennen des Beschuldigten mit einem anderen Fahrzeuglenker auf der Autobahn, bei welchem der Beschuldigte bei einer Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h eine Geschwindigkeit von mindestens 172 km/h aufwies (vgl. Urk. 26 der Beizugsakten A). Drei der vier Vorstrafen des Beschuldigten beschlagen damit das Strassenverkehrsrecht und sind mithin als einschlägig zu bezeichnen. Der Umstand, dass sämtliche bedingt ausgesprochenen Sanktionen ausnahmslos widerrufen werden mussten, weil der Beschuldigte erneut delinquierte, wirft ein ausgesprochen schlechtes Licht auf ihn. Offenkundig legt er namentlich im Strassenverkehr eine gewisse Unbelehrbarkeit an den Tag. Wenn die Vorinstanz in automobilistischer Hinsicht von einem massiv getrübten Leumund

- 16 spricht, so ist ihr in dieser Einschätzung vollumfänglich zuzustimmen. Dem ADMAS-Auszug des Beschuldigten lässt sich zudem entnehmen, dass er bereits mehrfach verwarnt wurde und bei ihm insbesondere auch schon vier Fahrausweisentzüge verfügt werden mussten (Urk. 9/4). Ein derartig uneinsichtiges und gleichgültiges Verhalten müsste sich zweifelsohne erheblich straferhöhend auswirken. 6.5.3. Weder unter dem Titel Nachtatverhalten, noch unter dem Titel Strafempfindlichkeit kann der Beschuldigte etwas zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegenteil zeugt es gar von einer gewissen Unverfrorenheit, wenn der Beschuldigte, um sich selber zu entlasten, zwei unschuldige Personen als mögliche Fahrzeuglenker nennt und mit diesen auch bei der Polizei erscheint, welche dadurch selber riskieren, sich einer Strafverfolgung auszusetzen. Dies hat bereits die Vorinstanz zutreffend erwogen. Auf deren Erwägungen kann daher vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 30 S. 13 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 6.6. Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Einsatzstrafe von 4 Monaten aufgrund der – namentlich einschlägigen – Vorstrafen und des schlechten automobilistischen Leumunds des Beschuldigten erheblich zu erhöhen gewesen wäre. Strafmindernde Faktoren hingegen ergeben sich nicht. Als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessene Sanktion wäre daher ein Strafe in der Höhe von rund 6 Monaten zu veranschlagen gewesen. Nachdem jedoch lediglich der Beschuldigte Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, ist das in Art. 391 Abs. 2 StPO statuierte Verschlechterungsverbot zu beachten und es muss bei der durch die Vorinstanz ausgefällten milden Sanktion von 3 Monaten sein Bewenden haben. Dass unter den vorliegend zu beurteilenden Voraussetzungen die Ausfällung einer Geldstrafe nicht mehr in Frage kommt und der Beschuldigte demnach mit einer Freiheitsstrafe zu belegen ist, ist offenkundig und wurde durch die Vorinstanz zutreffend dargetan (Urk. 30 S. 14; Art. 82 Abs. 4 StPO). In Bestätigung des angefochtenen Entscheides ist der Beschuldigte daher für die begangene vorsätzliche grobe Verkehrsregelverletzung mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten zu bestrafen.

- 17 - 7. Vollzug 7.1. Mit Blick auf die Frage des Vollzugs erwog die Vorinstanz dass der Beschuldigte in den letzten 5 Jahren mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 9 Monaten bestraft worden sei, weshalb bereits objektive Gründe gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen würden. Zudem spreche auch der einschlägig getrübte strafrechtliche Leumund des Beschuldigten in subjektiver Hinsicht gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Folglich sei die ausgefällte Freiheitsstrafe für vollziehbar zu erklären (Urk. 30 S. 15 f.). 7.2. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz (Prot. I S. 5 ff.) noch im Berufungsverfahren (Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 45 und Prot. II S. 7 ff.) zur Frage des Vollzugs. 7.3. Der bedingte Vollzug ist nach Art. 42 Abs. 1 StGB zu gewähren, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter indes innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Nachdem der Beschuldigte rund drei Jahre vor der vorliegend zu beurteilenden Tat mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 zu einer bedingten Freiheitsstrafe vom 9 Monaten verurteilt wurde und bei ihm angesichts seiner an den Tag gelegten Unbelehrbarkeit und seines bedenklichen automobilistischen Leumundes keine Rede von besonders günstigen Umständen sein kann, ist der Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe anzuordnen. 8. Widerruf 8.1. Zur Frage des Widerrufs erwog die Vorinstanz zusammengefasst, da der Beschuldigte bereits mehrfach einschlägig vorbestraft sei und bisher praktisch alle der ausgefällten Strafen wegen neuerlicher Delinquenz während der jeweiligen Probezeiten hätten widerrufen werden müssen, sei nicht davon auszugehen, dass er sich künftig wohl verhalten werde. Die vorliegend zu beurteilende und innert

- 18 laufender Probezeit begangene Straftat zeige vielmehr, dass ihn sogar eine drohende Freiheitsstrafe nicht von weiteren Strassenverkehrsdelikten abgehalten habe. Dies obwohl er im Zusammenhang mit seiner letzten Verurteilung 24 Tage in Polizei- bzw. U-Haft gesessen sei, was ihn indes offensichtlich nicht beeindruckt habe. Längerfristig sei daher nicht davon auszugehen, dass ihm die vorliegend auszufällende Freiheitsstrafe eine Lehre sein und er sich inskünftig wohl verhalten werde. Angesichts dieser ungünstigen Prognose sei der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten zu widerrufen (Urk. 30 S. 16 ff.). 8.2. In ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 brachte die Verteidigung wörtlich was folgt vor: "Abgesehen davon, dass seit der letzten Verurteilung schon fast 5 Jahre her sind (V.2, S.16) ist in den Erwägungen nicht klar dargelegt, inwiefern der Leumund getrübt sein solle, inwiefern ein Konnex zum SVG- Delikt besteht und weshalb man dem Berufungskläger keine gute Legalprognose stellen könne; das vorliegende SVG- Delikt liegt schliesslich auch schon wieder bald zwei Jahre zurück, was der Bewährungsfrist bei der administrativrechtlichen Verwarnung entspricht. Ihm deswegen eine derart ungünstige Prognose wie in V.2.2. zu stellen, ist dementsprechend nicht angemessen. Vom Widerruf jenes bedingten Strafvollzugs vom 11. Mai 2012 sei deshalb abzusehen" (Urk. 32 S. 4). Anlässlich der Berufungsverhandlung anerkannte sodann allerdings selbst die Verteidigung, dass der Beschuldigte einen "sehr massiv getrübten" automobilistischen Leumund habe. Aufgrund des zu erwartenden Administrativverfahrens – der Beschuldigte müsse mit einem Ausweisentzug auf unbestimmte Zeit rechnen – werde der Beschuldigte aber weitgehend am Begehen solcher oder ähnlicher Delikte gehindert. Es sei nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte trotz Ausweisentzug fahren werde, weil dies im Strafregisterauszug lediglich mit Eintrag vom 4. Februar 2009 verzeichnet sei. Deshalb sei im Hinblick auf gefährliche SVG-Delikte entgegen der Vorinstanz nicht einfach von einem erneuten Delinquieren auszugehen (Urk. 45 S. 2 f. i.V.m. Prot. II S. 9). 8.3. Was die Verteidigung vorbringt, ist nicht nur schwer verständlich, sondern auch über weite Teile nicht nachvollziehbar. Wenn die Verteidigung zum Beispiel

- 19 moniert, seit der letzten Verurteilung seien schon fast fünf Jahre her, so bleibt offen, was sie damit zum Ausdruck bringen will. Will sie damit geltend machen, dass zwischenzeitlich die Probezeit fast abgelaufen sei, so ist sie daran zu erinnern, dass nicht der Entscheidzeitpunkt, sondern der Zeitpunkt der neuerlichen Tatbegehung massgeblich ist für die Frage, ob eine Delinquenz während der Probezeit vorliegt. Sodann hat auch die Verteidigung inzwischen erkannt, dass der automobilistische Leumund des Beschuldigten angesichts seiner Vorstrafen und der aktenkundigen administrativen Verfahren massiv getrübt ist. Bloss weil der Beschuldigte mit einem Administrativverfahren zu rechnen hat, ist nicht von einem fehlenden Strafbedürfnis auszugehen. Überdies ist durch einen allfälligen Ausweisentzug auch nicht ausgeschlossen, dass der Beschuldigte weitere SVG- Delikte begeht, zumal er bereits eine Vorstrafe wegen Fahren ohne Führerausweis aufweist (Urk. 31 S. 2). Der Beschuldigte hat gezeigt, dass er sich durch die bisherigen Administrativverfahren überhaupt nicht hat beeindrucken lassen. Insgesamt betrachtet gehen die Vorbringen der Verteidigung somit an der Sache vorbei und sind unbehelflich. Was demgegenüber die Vorinstanz erwogen hat, ist in allen Teilen zutreffend und überzeugend. Darauf kann ohne Weiteres verwiesen werden, wobei sich Weiterungen hierzu erübrigen (Urk. 30 S. 16 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zwar ist bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges einer Freiheitsstrafe im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140, E. 4.5). Mit der Vorinstanz ist dem Beschuldigten aber zwingend eine ungünstige Prognose zu stellen, selbst wenn die heute auszufällende Strafe zu vollziehen ist. Obwohl der Beschuldigte bereits 24 Tage in Untersuchungshaft verbracht hatte (Urk. 31 S. 2), liess er sich nicht davon abhalten, während laufender Probezeit und trotz drohendem Strafvollzug zu delinquieren, was zeigt, dass er sich nicht einmal durch einen Freiheitsentzug beeindrucken lässt. Folglich ist nicht davon auszugehen, dass der Vollzug einer 3-monatigen Freiheitsstrafe ausreicht, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Insbesondere war der Beschuldigte im Tatzeitpunkt am 5. Mai 2015 bereits Familienvater – er erklärte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 1. Dezember 2016, er habe ein zweijähriges Kind (Urk. 18

- 20 - S. 5) –, weshalb ihm entgegen seinen Beteuerungen anlässlich der Berufungsverhandlung auch nicht geglaubt werden kann, dass er aufgrund dessen heute eine andere Person und nicht mit weiteren Delikten zu rechnen sei (vgl. Urk. 44 S. 2 f.). Dementsprechend ist der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten zu widerrufen. IV. Kosten- und Entschädigung 9. Kosten der Vorinstanz Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage vollumfänglich zu bestätigen (Urk. 30 S. 18 f.; Art. 426 Abs. 1 StPO). 10. Kosten des Berufungsverfahrens 10.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen. 10.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss aufzuerlegen sind.

- 21 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 1. Dezember 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. - 4. (…) 5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'200.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung, Fr. 3'570.– Auslagen der Strafuntersuchung (Gutachten). Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. (…) 7. (Mitteilungen) 8. (Rechtsmittel)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

- 22 - 4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von 9 Monaten wird vollzogen. 5. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung zuhanden des Beschuldigten (vorab per Fax) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich (PIN-Nr. …) − das Bezirksgericht Bülach (in die Akten des Verfahrens Nr. GG120011) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

- 23 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer

Zürich, 3. Mai 2017

Der Präsident:

lic. iur. S. Volken

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bärtsch

Urteil vom 3. Mai 2017 "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten wird widerrufen. 5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. (Mitteilungen) 8. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: 1. Der Berufungskläger sei vom Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrsregeln freizusprechen. 2. Eventualiter: Von einem Widderruf des bedingten Vollzuges bezüglich der mit Urteil des BG Bülach vom 11. Mai 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe von 9 Monaten sei abzusehen. Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 30 S. 3; Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Einzelgericht in Strafsachen, vom 1. Dezember 2016 wurde der Beschuldigte A._____ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil liess er in... 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 18. Januar 2017 wurde der Anklagebehörde Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 35). Daraufhin teilte diese mit Eingabe vom 23. Januar 20... 1.4. Mit ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 beantragte die Verteidigung, es sei die Gefreite B._____ zur Ausfertigung ihrer Fotografien eingehend zu befragen und die sich auf dem Mobiltelefon befindenden Originalbilder seien zu ermitteln (Ur... 1.5. Am 3. Mai 2017 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines erbetenen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur. X._____ erschienen ist (Prot. II S. 5). 2. Umfang der Berufung 2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 sowie anlässlich der Berufungsverhandlung vom 3. Mai 2017 beantragte die Verteidigung des Beschuldigten einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 32 S. 2; Urk. 45 S. 1). 2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung schränkte die Verteidigung – auf Befragen hin – die Berufung insofern ein, als sie zu Protokoll erklärte, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung gemäss Dispositiv Ziffer 5 werde nicht angefochten (Prot. II S. 6)... 2.3. Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition. 3. Verwertbarkeit von Beweismitteln 3.1. Wie bereits vor Vorinstanz machte die Verteidigung auch im Berufungsverfahren geltend, die Gefreite B._____ habe am Montag, dem 18. Mai 2015, mit ihrem privaten Handy eine Fotografie u.a. vom Berufungskläger angefertigt und diese selbst erstellt... 3.2. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass aus dem Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 23. Juli 2015 hervor geht, dass der Beschuldigte am 15. Mai 2015 auf dem Polizeiposten erschienen sei und angegeben habe, dass zum fraglichen Zeitpunkt nicht... 3.2.1. Entgegen der Verteidigung handelt es sich bei diesen Fotografien nicht um eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 196 StPO. Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen und dazu ... 3.2.2. Sodann spricht vorliegend auch Einiges dagegen, diese Fotografien als erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO zu qualifizieren. Gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung die Körpermerkmale ei... 3.2.3. Schlussendlich kann aber offen bleiben, ob es sich bei Fotografien der vorliegenden Art um eine erkennungsdienstliche Erfassung im Sinne von Art. 260 StPO handelt. Selbst wenn diese nämlich als erkennungsdienstliche Erfassung zu qualifizieren w... 3.3. Schliesslich kritisiert die Verteidigung, dass die Fotografien nicht im Original bei den Akten liegen würden, ohne jedoch zu begründen, was sie daraus ableiten will (Urk. 45 S. 1). Es ist unumstritten, dass auf den Fotografien in Urk. 6/1 der Bes... 3.4. Damit sind zur Erstellung des Sachverhaltes neben dem Radarfoto der Kantonspolizei Zürich (Urk. 2) und den Aussagen des Beschuldigten – soweit dieser überhaupt Aussagen machte – (Urk. 4, 5, 18 und 44) selbstredend auch die Kurzberichte zum morpho... II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 4. Sachverhalt 4.1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe am 5. Mai 2015, um 01.14 Uhr, das Fahrzeug Audi R8 mit den Kennzeichen ZH … lautend auf die E._____ GmbH, innerorts auf der G._____-Strasse in H._____ in Fahrtrichtung I._____ gelenkt und dabei auf Höhe... 4.2. Der Beschuldigte stellte in tatsächlicher Hinsicht einzig in Abrede, zum fraglichen Zeitpunkt der fehlbare Lenker des Audi R8 gewesen zu sein (Urk. 18 S. 2). 4.3. Am 5. Mai 2015, wurde um 01.14 Uhr, auf der G._____-Strasse in H._____, Höhe …fabrik, in Fahrtrichtung I._____, innerorts mittels eines automatischen Verkehrsüberwachungsgerätes eine Geschwindigkeitsüberschreitung von netto 38 km/h festgestellt. ... 4.4. Die Vorinstanz gelangte gestützt auf die Kurzberichte des Forensischen Instituts Zürich vom 19. und 26. Mai 2015 (Urk. 6/1-2), das Gutachten vom 10. Juni 2016 (Urk. 6/7) sowie ihre eigenen Wahrnehmungen anlässlich der Hauptverhandlung vom 1. Deze... 4.5. Vorab ist festzuhalten, dass im Rahmen der Berufungsverhandlung die Identität des Beschuldigten überprüft und eine Kopie seines Passes zu den Akten genommen wurde (Prot. II S. 6; Urk. 43). Der Beschuldigte selber bestätigte sodann, dass er persön... 5. Rechtliche Würdigung 5.1. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, indem der Beschuldigte die Geschwindigkeit innerorts um 38 km/h, d.h. um mehr als 25 km/h, überschritt habe, seien sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der groben Verkehrsregelver... 5.2. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz (Prot. I. S. 4 ff.), noch im Berufungsverfahren zur rechtlichen Würdigung (Urk. 32 S. 2 ff., Urk. 45 und Prot. II. S. 7 ff.). 5.3. In seinem Leitentscheid vom 29. November 1996 hat das Bundesgericht unter anderem erwogen, innerorts sei ungeachtet der konkreten Umstände objektiv immer dann von einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG […] auszugehe... III. Sanktion und Widerruf 6. Strafzumessung 6.1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, das Tatverschulden des Beschuldigten könne insgesamt betrachtet nicht mehr als leicht bezeichnet werden. Unter dem Titel Täterkomponente kam die Vorinstanz sodann zum Schluss, der Beschuldigte weise... 6.2. Die Verteidigung äusserte sich weder im vorinstanzlichen Verfahren (Prot. I S. 4 ff.) noch im Berufungsverfahren (Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 45 und Prot. II S. 7 ff.) zur Frage der Strafzumessung. 6.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen zum Strafrahmen sowie die theoretischen Ausführungen zur Strafzumessung sind vollständig und korrekt und können vorab ohne Weiteres übernommen werden (Urk. 30 S. 10 f.). 6.4. Tatverschulden 6.4.1. Mit Blick auf das objektive Tatverschulden ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit seinem Geschwindigkeitsexzess die am Tatort zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h netto um sage und schreibe 38 km/h, d.h. um 76 % überschritten hat. D... 6.4.2. In subjektiver Hinsicht fällt zunächst ins Gewicht, dass der Beschuldigte die fragliche Strecke bestens kannte, zumal er gemäss eigenen Angaben dort regelmässig vorbeifährt (vgl. Urk. 44 S. 4), und es ihm bewusst sein musste, dass er sich inner... 6.4.3. Das subjektive Tatverschulden vermag nach dem Gesagten das objektive Tatverschulden in keiner Art und Weise zu relativieren, sodass zusammenfassend und mit der vorinstanzlichen Auffassung von einem nicht mehr leichten Tatverschulden auszugehen ... 6.5. Täterkomponente 6.5.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt zusammenfasst und wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 30 S. 13 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte zude... 6.5.2. Dem Strafregisterauszug des Beschuldigten lassen sich vier Einträge entnehmen. Zunächst wurde der Beschuldigte am 11. Februar 2008 wegen Begünstigung zu einer Geldstrafe und einer Busse verurteilt. Die bedingt ausgesprochene Sanktion musste in ... 6.5.3. Weder unter dem Titel Nachtatverhalten, noch unter dem Titel Strafempfindlichkeit kann der Beschuldigte etwas zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegenteil zeugt es gar von einer gewissen Unverfrorenheit, wenn der Beschuldigte, um sich selber zu ent... 6.6. Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass die Einsatzstrafe von 4 Monaten aufgrund der – namentlich einschlägigen – Vorstrafen und des schlechten automobilistischen Leumunds des Beschuldigten erheblich zu erhöhen gewesen wäre. Strafmind... 7. Vollzug 7.1. Mit Blick auf die Frage des Vollzugs erwog die Vorinstanz dass der Beschuldigte in den letzten 5 Jahren mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 9 Monaten bestraft worden sei, weshalb bereits objektive Gründe gegen die Gewährung des be... 7.2. Die Verteidigung äusserte sich weder vor Vorinstanz (Prot. I S. 5 ff.) noch im Berufungsverfahren (Urk. 32 S. 2 ff.; Urk. 45 und Prot. II S. 7 ff.) zur Frage des Vollzugs. 7.3. Der bedingte Vollzug ist nach Art. 42 Abs. 1 StGB zu gewähren, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Wurde der Täter indes innerhalb der letzten fünf Jah... 8. Widerruf 8.1. Zur Frage des Widerrufs erwog die Vorinstanz zusammengefasst, da der Beschuldigte bereits mehrfach einschlägig vorbestraft sei und bisher praktisch alle der ausgefällten Strafen wegen neuerlicher Delinquenz während der jeweiligen Probezeiten hätt... 8.2. In ihrer Berufungserklärung vom 11. Januar 2017 brachte die Verteidigung wörtlich was folgt vor: "Abgesehen davon, dass seit der letzten Verurteilung schon fast 5 Jahre her sind (V.2, S.16) ist in den Erwägungen nicht klar dargelegt, inwiefern d... 8.3. Was die Verteidigung vorbringt, ist nicht nur schwer verständlich, sondern auch über weite Teile nicht nachvollziehbar. Wenn die Verteidigung zum Beispiel moniert, seit der letzten Verurteilung seien schon fast fünf Jahre her, so bleibt offen, wa... IV. Kosten- und Entschädigung 9. Kosten der Vorinstanz Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage vollumfänglich zu bestätigen (Urk. 30 S. 18 f.; Art. 426 Abs. 1 StPO). 10. Kosten des Berufungsverfahrens 10.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen. 10.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss aufzuerlegen sind. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 1. Dezember 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. - 4. (…) 5. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird angesetzt auf: Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. (…) 7. (Mitteilungen) 8. (Rechtsmittel)" 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 und 5 VRV. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 Monaten Freiheitsstrafe. 3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2012 bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von 9 Monaten wird vollzogen. 5. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an  die Verteidigung zuhanden des Beschuldigten (vorab per Fax)  die Staatsanwaltschaft See/Oberland  die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten  die Staatsanwaltschaft See/Oberland  die Vorinstanz  den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste  das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich (PIN-Nr. …)  das Bezirksgericht Bülach (in die Akten des Verfahrens Nr. GG120011)  die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.