Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140496-O/U/cw
Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst und Dr. Mazan sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Schneeberger
Urteil vom 16. Januar 2015
in Sachen
A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 2. Juli 2014 (GG140123)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 7. Mai 2014 (Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Die Beschuldigte ist schuldig − der mehrfachen Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 al. 4 aBetmG sowie − der Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 117 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 21. Juli 2010 beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Winterthur gelagerten (Lagernummer ...) insgesamt ca. 11 Gramm Kokaingemisch samt Verpackungsmaterial werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen. 5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. Gebühr Anklagebehörde Fr. 2'500.– Auslagen Untersuchung Fr. 5'520.95 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
- 3 - 6. Rechtsanwalt lic.iur. X._____ wird als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten mit Fr. 5'520.95 aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 33 S. 1) 1. Das vorinstanzliche Urteil vom 2. Juli 2014 sei mit Ausnahme des Strafpunktes, der Anordnung des unbedingten Strafvollzuges sowie der Kostenauflage an die Beschuldigte, also mit Ausnahme der Dispositiv- Ziffern 2, 3 und 7, zu bestätigen bzw. für rechtskräftig zu erklären. 2. Die Beschuldigte sei mit einer wesentlich tieferen Strafe zu belegen als von der Staatsanwaltschaft beantragt und von der Vorinstanz ausgesprochen, unter Anrechnung der bisher erstandenen Haft. 3. Es sei nochmals der bedingte Strafvollzug zu gewähren. 4. Die Kosten des gesamten bisherigen Verfahrens seien einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich: (Urk. 29 S. 1, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
- 4 - Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Am 2. Juli 2014 fand im vorliegenden Strafverfahren die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung-Einzelgericht, statt (Prot. I S. 4 ff.). Gleichentags fällte das Bezirksgericht Zürich das obgenannte Urteil (Prot. I S. 15 ff.). Das Urteil wurde mündlich eröffnet sowie im Dispositiv der Beschuldigten übergeben (Urk. 16) und der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 18). Am 8. Juli 2014 meldete die Beschuldigte beim Bezirksgericht Zürich Berufung an (Urk. 19). Das begründete Urteil (Urk. 21 [=Urk. 25]) wurde von der Beschuldigten bzw. ihrem Verteidiger am 6. Oktober 2014 entgegengenommen (Urk. 24/2). 2. Im Anschluss an die Zustellung des begründeten Urteils reichte die Beschuldigte dem Obergericht rechtzeitig die Berufungserklärung ein (Urk. 26). Darin führte sie aus, dass das Urteil im Schuldpunkt anerkannt werde; angefochten werde in erster Linie die Höhe der Freiheitsstrafe, aber auch die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges und die Kostenauflage (Urk. 26). 3. Mit Präsidialverfügung vom 7. November 2014 wurde die Staatsanwaltschaft über die Berufungserklärung in Kenntnis gesetzt; ferner wurde ihr Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären bzw. Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 27). Am 14. November 2014 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass sie auf eine Anschlussberufung verzichte und dass sie die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantrage (Urk. 29). 4. Das Gesuch der Staatsanwaltschaft um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung wurde am 25. November 2014 bewilligt (Urk. 29). 5. Am 25. November 2014 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 16. Januar 2015 vorgeladen (Urk. 32). 6. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 16. Januar 2015 stellte die Beschuldigte die oben aufgeführten Anträge (Urk. 33 S. 1).
- 5 - II. Prozessuales 1. In der Berufungserklärung beschränkte die Beschuldigte ihre Berufung auf die Strafzumessung, die Frage des Vollzugs der Freiheitsstrafe und die Kostenauflage. Der erstinstanzliche Schuldspruch (Dispositivziffer 1) wurde ausdrücklich nicht angefochten (Urk. 26). Ferner blieb auch die Einziehung (Dispositivziffer 4), die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 5) und die Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Dispositivziffer 6) unangefochten. 2. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Soweit das Urteil nicht angefochten wurde, ist es bezogen auf das Datum des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen (Art. 437 StPO). Das erstinstanzliche Urteil ist daher bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 4 (Einziehung), 5 (Kostenfestsetzung) und 6 (Entschädigung amtlicher Verteidiger) in Rechtskraft erwachsen. III. Anwendbares Recht 1. Am 1. Juli 2011 ist die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) vom 20. März 2008 in Kraft getreten. Nach neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Eine vorher verübte Tat wird nur dann nach neuem Recht beurteilt, wenn dieses für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). 2. Die der Beschuldigten zur Last gelegten Delikte, welche diese vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts beging (mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG in der Zeit zwischen ca. Mitte Februar 2010 und dem 9. März 2010), sind nach dem bisherigen Recht zu beurteilen (fortan: aBetmG). Die Vorinstanz hielt zutreffend fest (vgl. Urk. 25 S. 3), dass die am 1. Juli 2011 in Kraft getretene Gesetzesänderung nur redaktioneller, nicht aber inhaltlicher Natur sei (BBl 2006 S. 8611 f.), weshalb das neue Recht für die Beschuldigte nicht milder als das zur Tatzeit geltende Recht sei.
- 6 - 3. Das der Beschuldigten zur Last gelegte Delikt, welches diese nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts beging (Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vom 4. Mai 2012), ist nach neuem Recht zu beurteilen. IV. Strafzumessung 1. Grundsätzliches 1.1. Für die Strafzumessung ist zunächst der Strafrahmen festzusetzen. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Das Gericht darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die schwerste Straftat ist im vorliegenden Fall die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (ND: Anstaltentreffen zur Kokainverschaffung vom 4. Mai 2012). Der ordentliche Strafrahmen reicht demzufolge von mindestens einem Jahr bis maximal 20 Jahren Freiheitsstrafe, allenfalls verbunden mit einer Geldstrafe von einem bis zu 360 Tagessätzen (Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie Art. 40 StGB und Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB), wobei das Gericht in Fällen des Anstaltentreffens die Strafe nach freiem Ermessen mildern kann (Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG) und damit als unterer Strafrahmen nicht an eine Mindeststrafe (Art. 48a Abs. 1 StGB), immerhin aber an das Mindestmass der Strafart gebunden ist bzw. auch auf eine andere Strafart erkennen kann (Art. 48a Abs. 2 StGB). Folglich reicht der Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von 20 Jahren, wobei mit einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe bis maximal 360 Tagsätzen verbunden werden könnte. 1.2. Innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen. Das Gericht berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen
- 7 - Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betreffenden Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Beschuldigten sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). 1.3. Für die Bemessung des Verschuldens (Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB) sind sämtliche Tatkomponenten zu berücksichtigen. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass einerseits die objektiven Tatkomponenten wie die Schwere der Verletzung bzw. Gefährdung des betreffenden Rechtsgutes (bei Betäubungsmitteldelikten z.B. die Drogenmenge) und die Verwerflichkeit des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolges, kriminelle Energie) zu berücksichtigen sind. Andererseits sind für die Bewertung des Verschuldens subjektive Tatkomponenten wie die Beweggründe und Ziele des Täters (Tatmotiv) sowie das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter von Bedeutung. 1.4. In einem weiteren Schritt sind sodann die Täterkomponenten gemäss Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB zu würdigen. In diesem Zusammenhang sind das Vorleben des Täters, seine persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren zu berücksichtigen. 1.5. Gemäss Art. 50 StGB muss das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände sowie deren Gewichtung festhalten (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20). Die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten sind so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Es muss ersichtlich werden, ob und in welchem Mass sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (ZR 113/2014 Nr. 6 S. 20).
- 8 - 2. Strafzumessung im konkreten Fall 2.1. Allgemeines In einem ersten Schritt ist für das mit der höchsten Strafe bedrohte Delikt die verschuldensangemessene Einsatzstrafe unter Berücksichtigung aller Tatkomponenten (objektive und subjektive Tatschwere) festzusetzen (E. 2.2). In einem zweiten Schritt ist aufgrund der weiteren Delikte eine dem Gesamtverschulden angemessene Strafe festzusetzen (E. 2.3). Und schliesslich sind in einem dritten Schritt die massgebenden Täterkomponenten straferhöhend oder strafmindernd zu berücksichtigen (E. 2.4). 2.2. Festsetzen der Einsatzstrafe für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (ND: Anstaltentreffen zur Kokainverschaffung vom 4. Mai 2012) 2.2.1. Objektive Tatschwere a. Die Beschuldigte traf Anstalten zum Erwerb von 100g Kokain. Im Kontext des qualifizierten Tatbestandes gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG ist von einer geringen Drogenmenge auszugehen. Nicht überzeugend ist hingegen die von der Beschuldigten vertretene Auffassung, bei der Strafzumessung sei überdies auch dem geringen Reinheitsgrad von angeblich 20% bis 30% bzw. dem Umstand, dass die bestellte Menge sehr nahe bei der Grenze von 18g und damit einem leichten Fall liege, Rechnung zu tragen (Urk. 15 S. 4; Urk. 33 S. 2). Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass der Reinheitsgrad der von der Beschuldigten bestellten Betäubungsmittel unbekannt ist, weil die Drogen gar nicht geliefert wurden. Entscheidend ist jedoch, dass der Vorsatz der Beschuldigten auf den Erwerb von 100g Betäubungsmittel unabhängig von der Qualität gerichtet war. Die Beschuldigte bestellte im Auftrag ihrer Tochter ca. 100g Kokain ohne Angaben zur Qualität der Betäubungsmittel. Aus diesen Gründen ist der Reinheitsgrad nur für die Qualifikation als schwerer Fall, nicht aber für die Strafzumessung von Bedeutung.
- 9 b. Zu Lasten der Beschuldigten ist sodann zu berücksichtigen, dass ihr das hohe Suchtpotential von Kokain und damit die Gefährlichkeit der Betäubungsmittel bekannt sein mussten. c. Weiter fällt in Betracht, dass die von der Beschuldigten bestellten Drogen nur deshalb nicht geliefert wurden, weil deren Tochter dem Drogenlieferanten den geforderten Kaufpreis für die 100g Kokain nicht (vollständig) übergeben konnte. Somit ist nur aufgrund von Umständen ausserhalb des Einflussbereichs der Beschuldigten von einem blossen "Anstaltentreffen" auszugehen. d. Immerhin ist zugunsten der Beschuldigten zu berücksichtigen, dass sie beim Anbahnen des Drogengeschäfts nicht die treibende Kraft war, sondern auf Veranlassung ihrer Tochter handelte. Entsprechend ist der Beschuldigten auch keine grosse kriminelle Energie anzulasten. 2.2.2. Subjektive Tatschwere a. In Bezug auf das Motiv führte die Vorinstanz aus, dass die Beschuldigte aus rein finanziellen Motiven gehandelt habe. Die Beschuldigte sei nicht drogensüchtig, weshalb der geplante Betäubungsmittelkauf nicht im Zusammenhang mit einem eigenen Konsum gesehen werden könne (Urk. 25 S. 8). Finanzielle Motive dürften bei der Beschuldigten nicht im Vordergrund gestanden haben, vielmehr handelte es sich um eine Gefälligkeitshandlung für ihre Tochter, ohne dass jene in erster Linie finanzielle Absichten verfolgte. b. Zutreffend ging die Vorinstanz von einem direktvorsätzlichen Handeln der Beschuldigten aus (Urk. 25 S. 8). c. Nicht überzeugend ist die Darstellung der Beschuldigten, sie sei in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihrer Tochter gestanden und habe dem Verlangen ihrer Tochter nach Mitwirkung beim Drogenerwerb nicht widerstehen können (Urk. 15 S. 3; Urk. 33 S. 3). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die im Tatzeitpunkt im Mai 2012 rund 45-jährige, lebenserfahrene und selbständige Beschuldigte nicht in der Lage gewesen sein soll, dem Wunsch ihrer Tochter bezüglich Mitwirkung beim Kauf von Kokain zu widerstehen. Ebenso wenig erscheinen die
- 10 - Ausführungen der Verteidigung plausibel, wonach die Beschuldigte als Sprachrohr der Tochter missbraucht worden sein soll, indem die Tochter sie während eines Festes überrascht, ihr ein Telefon in die Hand gedrückt und vorgesagt haben soll, was jene zu sagen habe (Urk. 33 S. 2). d. Auch der Hinweis der Beschuldigten, sie sei im Tatzeitpunkt betrunken gewesen (Urk. 15 S. 4; Urk. 33 S. 3), kann nicht strafmindernd berücksichtigt werden. Nach der Rechtsprechung kann im Sinn einer groben Faustregel davon ausgegangen werden, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von unter 2 Gewichtspromillen von keiner, bei einer solchen im Bereich zwischen 2 und 3 Promillen von einer verminderten Schuldfähigkeit und beim Vorliegen von mehr als 3 Promillen von Schuldunfähigkeit auszugehen ist (BGE 122 IV 49 E. 1b S. 50 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass für die Annahme - und es wird auch nicht geltend gemacht -, dass die Beschuldigte derart angetrunken gewesen sein soll, dass der Alkoholwert 2 Promille überschritten hätte. 2.2.3. Zwischenergebnis Unter Berücksichtigung der genannten objektiven und subjektiven Tatkomponenten ist das Verschulden der Beschuldigten im Kontext des schweren Falles als noch leicht einzustufen. Insbesondere ist auch dem blossen Anstaltentreffen strafmindernd Rechnung zu tragen. Insgesamt ist der objektiven und subjektiven Tatschwere eine Einsatzstrafe von 10 Monaten angemessen. 2.3. Berücksichtigung der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 al. 4 aBetmG (HD: Kokainverkäufe in der Zeit zwischen ca. Mitte Februar 2010 und dem 9. März 2010) 2.3.1. Objektive Tatschwere Der Beschuldigten ist im Zeitraum von ca. Mitte Februar 2010 bis 9. März 2010 der Handel mit insgesamt 7 Gramm Kokaingemisch unbekannten Reinheitsgrades zur Last zu legen. Es ist also von einer geringen Drogenmenge auszugehen. Allerdings wirkt sich die mehrfache Tatbegehung leicht straferhöhend aus.
- 11 - 2.3.2. Subjektive Tatschwere In subjektiver Hinsicht ist aus den bereits genannten Gründen (vgl. E. 2.2.2 lit. a) von einer Gefälligkeit der Beschuldigten gegenüber ihrer Tochter auszugehen. Ferner handelte die Beschuldigte direktvorsätzlich. 2.3.3. Zwischenergebnis Unter Berücksichtigung der genannten Tatkomponenten ist das Verschulden als noch leicht einzustufen. 2.4. Fazit Ausgehend von einer Einsatzstrafe von 10 Monaten für das Hauptdelikt (Anstaltentreffen zur Kokainverschaffung vom 4. Mai 2012) und unter Berücksichtigung der weiteren Delikte (Kokainverkäufe in der Zeit zwischen ca. Mitte Februar 2010 und dem 9. März 2010) erscheint in Beachtung des Aspirationsprinzips eine Einsatzstrafe für alle Delikte von 11 Monaten dem Gesamtverschulden angemessen. 2.5. Berücksichtigung der Täterkomponente Nachdem sich ergeben hat, dass aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten dem Gesamtverschulden der Beschuldigten angemessen ist, ist im Folgenden zu prüfen, wie sich die Täterkomponenten auswirken. Das Gesetz schreibt diesbezüglich vor, dass nebst dem Verschulden (Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB) die sogenannten Täterkomponenten wie das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB). a. Die Vorinstanz würdigte die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten sorgfältig und hielt zutreffend fest, dass sich diese Umstände auf die Strafzumessung neutral auswirkten. Auf diese Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 25 S. 9 ff.). b. In Bezug auf das Vorleben sind zwei einschlägige Vorstrafen (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur vom 10. März 2006 und Urteil des Bezirks-
- 12 gerichts Winterthur vom 18. Oktober 2007) straferhöhend zu berücksichtigen (HD 8/1). c. In Ergänzung zum erstinstanzlichen Urteil ist sodann erheblich straferhöhend zu berücksichtigen, dass die Beschuldigte das Hauptdelikt (Anstaltentreffen zur Kokainverschaffung vom 4. Mai 2012) während des laufenden Strafverfahrens (Kokainverkäufe zwischen ca. Mitte Februar 2010 und 9. März 2010) beging. Es zeugt von einer bedenklichen Geringschätzung der Rechtsordnung, dass sich die Beschuldigte trotz hängigem Strafverfahren nicht davon abhalten liess, wiederum ein einschlägiges und gravierendes Betäubungsmitteldelikt zu begehen. Dies wirkt sich erheblich straferhöhend aus. d. Nur leicht strafmindernd ist demgegenüber das Geständnis der Beschuldigten zu werten. Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass das Geständnis unter dem Eindruck der Telefonkontrolle, den belastenden Aussagen ihrer Tochter und der erdrückenden Beweislage erfolgt sei und sich daher nur geringfügig strafmindernd auswirke (Urk. 25 S. 10). 3. Ergebnis Insgesamt erweist sich unter Würdigung aller Tatkomponenten eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten für die von der Beschuldigten begangenen Straftaten als verschuldensangemessen. Die Täterkomponenten wirken sind insgesamt klar straferhöhend aus, da die Vorstrafen und insbesondere das Delinquieren während eines laufenden Strafverfahrens klar straferhöhend, das Geständnis jedoch nur geringfügig strafmindernd zu berücksichtigen ist. Damit wäre auch eine Freiheitsstrafe vertretbar, die über der maximalen Strafkompetenz des Einzelgerichts von 12 Monaten liegt. Aufgrund des Verschlechterungsverbot fällt aber die Ausfällung einer höheren Strafe ausser Betracht, und es bleibt bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 12 Monaten. Die Untersuchungshaft von 117 Tagen ist anzurechnen (Art. 51 StGB).
- 13 - V. Vollzug 1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Materiell ist demnach das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt. Die günstige Prognose wird vermutet. Diese Vermutung kann jedoch widerlegt werden (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5 f., 134 IV 97 E. 7.3 S. 117). 2.1. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind in objektiver Hinsicht erfüllt. 2.2. In subjektiver Hinsicht liegen verschiedene Umstände vor, aufgrund welcher der Beschuldigten nur schwer eine günstige Prognose gestellt werden kann. So weist sie wie erwähnt zwei einschlägige Vorstrafen auf (HD 8/1 [Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur vom 10. März 2006 und Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 18. Oktober 2007]). Weiter kommt hinzu, dass die mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 18. Oktober 2007 angeordnete gemeinnützige Arbeit von 720 Stunden mit Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 30. März 2010 nachträglich in eine unbedingte Geldstrafe von 180 Tagsätzen zu Fr. 30.00 umgewandelt werden musste, weil sich die Beschuldigte weigerte, die gemeinnützige Arbeit ordnungsgemäss zu leisten (HD 8/6). Schliesslich liess sich die Beschuldigte trotz hängigem Strafverfahren (betreffend Kokainverkäufe zwischen ca. Mitte Februar 2010 und 9. März 2010) nicht davon abhalten, erneut und in gravierender Weise gegen des Betäubungsmittelgesetz zu verstossen (Anstaltentreffen zur Kokainverschaffung vom 4. Mai 2012), was wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.5 c), eine Geringschätzung der Rechtsordnung manifestiert. 2.3. Demgegenüber ist der Beschuldigten zugute zu halten, dass die von ihr begangenen Taten bereits knapp fünf Jahre (Kokainverkäufe zwischen ca. Mitte Februar 2010 und 9. März 2010) bzw. etwa drei Jahre zurückliegen (Anstaltentreffen zur Kokainverschaffung vom 4. Mai 2012) und sie sich seither wohlverhalten hat (Prot. II S. 9). Insofern ist der Verteidigung zuzustimmen, wenn sie ausführt,
- 14 das Strafverfahren und die von der Beschuldigten erstandene Untersuchungshaft hätten ihre Wirkung getan (Urk. 33 S. 4). Ebenso spricht die von der Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung geltend gemachte Entwicklung für eine günstige Prognose. So führt diese derzeit ein arbeitsames und geregeltes Leben. Es ist ihr gelungen, eine nahezu vollzeitige Arbeitstätigkeit als Reinigungskraft für zwei verschiedene Unternehmen zu etablieren und dadurch der Unterstützung durch das Sozialamt zu entkommen und ihre Schuldenabzahlung zu regeln (Prot. II S. 7-9; Urk. 33 S. 5 f.). Hinzukommend dürfte auch unter der Verneinung eines eigentlichen Abhängigkeitsverhältnisses der Beschuldigten zu ihrer Tochter (vgl. vorstehend Erw. IV. 2.2.2. lit. c) die Tatsache, dass sich diese mittlerweile nicht mehr in der Schweiz befindet und keinen unmittelbaren Einfluss mehr auf die Beschuldigte nehmen kann, positiv auf die Legalprognose jener auswirken. Im Übrigen wurde die Tochter der Beschuldigten unterdessen aus der Schweiz weggewiesen, so dass sie die Beschuldigte nicht mehr zu weiteren Betäubungsmitteldelikten veranlassen dürfte, was sich positiv auf die Legalprognose auswirkt. 3. Aus dem vorstehend Ausgeführten erhellt, dass die Vermutung der guten Prognose nicht vollends widerlegt ist. Es erscheint demnach nicht notwendig, die der Beschuldigten auferlegte Freiheitsstrafe zu vollziehen, um dieser vor der Begehung weiterer Vergehen oder Verbrechen abzuhalten. Vielmehr könnte der Vollzug der Freiheitsstrafe den positiv eingeschlagenen Weg der Beschuldigten, mithin insbesondere ihre Arbeitstätigkeit gefährden, weshalb ihr im Sinne einer letzten Chance der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren ist. 4. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt sich die Ansetzung einer maximalen Probezeit von fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). VI. Kostentragungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren 1. Gemäss Art. 426 StPO sind die Verfahrenskosten - mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung - der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Gemäss Art. 425 StGB können die Kosten unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Partei herabgesetzt oder erlassen werden. Da-
- 15 raus wird geschlossen, dass bereits bei der Festsetzung der Kosten durch das Gericht von einer Zahlungspflicht abgesehen werden kann, um das wirtschaftliche Fortkommen des Beschuldigten nicht zu gefährden (BSK StPO-Domeisen, 2. Auflage, Art. 425 N. 3 mit Hinweisen). 2. Die Beschuldigte ist arbeitstätig und hat ein regelmässiges Einkommen (Prot. I S. 7; Prot. II S. 7 f.). Die Lebenshaltungskosten sind tief und können mit dem laufenden Einkommen gedeckt werden (Prot. I S. 7 f.; Prot. II S. 7). Und es bestehen auch keine Unterhaltspflichten (Prot. I S. 8). Der Beschuldigten ist daher zuzumuten, die überschaubaren Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens - mit Ausnahme der amtlichen Verteidigung - zu tragen. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffern 7 und 8) ist demnach zu bestätigen. VII. Kostenfolgen im Rechtsmittelverfahren 1. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens. 2. Da die Beschuldigte im Wesentlichen unterliegt, sind ihr die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.– aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 2'818.80 (inkl. MwSt.; Urk. 34) sind unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts des Staates auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 StPO). Aus den bereits geschilderten Gründen (vgl. E. VI) besteht kein Anlass, der Beschuldigten die Kosten für das Berufungsverfahren zu erlassen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 2. Juli 2014 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 4 (Einziehung), 5 (Kostenfestsetzung) und 6 (Entschädigung amtlicher Verteidiger) in Rechtskraft erwachsen ist.
- 16 - 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 117 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf fünf Jahre festgesetzt. 3. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffern 7 und 8) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'818.80 amtliche Verteidigung 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz
- 17 - − das Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und LöschungsdatenLöschung des DNA-Profils. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Zürich, 16. Januar 2015
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Schneeberger
Urteil vom 16. Januar 2015 Anklage: Urteil der Vorinstanz: 1. Die Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 al. 4 aBetmG sowie der Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 117 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 21. Juli 2010 beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Winterthur gelagerten (Lagernummer ...) insgesamt ca. 11 Gramm Kokaingemisch samt Verpackungsmaterial werden eingezogen und d... 5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Rechtsanwalt lic.iur. X._____ wird als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten mit Fr. 5'520.95 aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. 8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: 1. Das vorinstanzliche Urteil vom 2. Juli 2014 sei mit Ausnahme des Strafpunktes, der Anordnung des unbedingten Strafvollzuges sowie der Kostenauflage an die Beschuldigte, also mit Ausnahme der Dispositiv-Ziffern 2, 3 und 7, zu bestätigen bzw. für rec... 2. Die Beschuldigte sei mit einer wesentlich tieferen Strafe zu belegen als von der Staatsanwaltschaft beantragt und von der Vorinstanz ausgesprochen, unter Anrechnung der bisher erstandenen Haft. 3. Es sei nochmals der bedingte Strafvollzug zu gewähren. 4. Die Kosten des gesamten bisherigen Verfahrens seien einschliesslich jener der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen. Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Erwägungen: I. Verfahrensgang II. Prozessuales III. Anwendbares Recht IV. Strafzumessung 1. Grundsätzliches 2. Strafzumessung im konkreten Fall 2.1. Allgemeines 2.2. Festsetzen der Einsatzstrafe für die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (ND: Anstaltentreffen zur Kokainverschaffung vom 4. Mai 2012) 2.2.1. Objektive Tatschwere 2.2.2. Subjektive Tatschwere 2.2.3. Zwischenergebnis Unter Berücksichtigung der genannten objektiven und subjektiven Tatkomponenten ist das Verschulden der Beschuldigten im Kontext des schweren Falles als noch leicht einzustufen. Insbesondere ist auch dem blossen Anstaltentreffen strafmindernd Rechnung ... 2.3. Berücksichtigung der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 al. 4 aBetmG (HD: Kokainverkäufe in der Zeit zwischen ca. Mitte Februar 2010 und dem 9. März 2010) 2.3.1. Objektive Tatschwere Der Beschuldigten ist im Zeitraum von ca. Mitte Februar 2010 bis 9. März 2010 der Handel mit insgesamt 7 Gramm Kokaingemisch unbekannten Reinheitsgrades zur Last zu legen. Es ist also von einer geringen Drogenmenge auszugehen. Allerdings wirkt sich di... 2.3.2. Subjektive Tatschwere In subjektiver Hinsicht ist aus den bereits genannten Gründen (vgl. E. 2.2.2 lit. a) von einer Gefälligkeit der Beschuldigten gegenüber ihrer Tochter auszugehen. Ferner handelte die Beschuldigte direktvorsätzlich. 2.3.3. Zwischenergebnis 2.4. Fazit 2.5. Berücksichtigung der Täterkomponente 3. Ergebnis V. Vollzug VI. Kostentragungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren VII. Kostenfolgen im Rechtsmittelverfahren Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 2. Juli 2014 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 4 (Einziehung), 5 (Kostenfestsetzung) und 6 (Entschädigung amtlicher Verteidiger) in ... 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Beschuldigte A._____ wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 117 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf fünf Jahre festgesetzt. 3. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffern 7 und 8) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten (übergeben) die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich das Bundesamt für Polizei die Vorinstanz das Migrationsamt des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und LöschungsdatenLöschung des DNA-Profils. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.