Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110493-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, Ersatzoberrichterin lic. iur. Affolter und Ersatzoberrichter lic. iur. Flury sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bruggmann Urteil vom 23. August 2012
in Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin
betreffend mehrfache Urkundenfälschung im Amt
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Februar 2011 (DG100039)
- 2 - Inhaltsverzeichnis: Urteil der Vorinstanz ........................................................................................... 4 Berufungsanträge ............................................................................................... 6 Erwägungen ....................................................................................................... 7 I. Verfahrensgang ......................................................................................... 7 II. Prozessuales / Umfang der Berufung bzw. Anschlussberufung ................. 9 A. Anwendbares Verfahrensrecht .......................................................... 9 B. Vereinigung der Verfahren ................................................................ 9 C. Ausreichende Verteidigung .............................................................. 10 D. Umfang der Berufung bzw. der Anschlussberufung ........................ 13 III. Sachverhalt / Rechtliche Würdigung ........................................................ 15 A. Gründung von 171 Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien und Partizipationsscheinen der 1._____ AG als Sacheinlage ..................................................................................... 15 1. Anklagevorwurf allgemein ....................................................... 15 2. Anklagevorwurf bezüglich Urkundenfälschung im Amt ........... 18 3. Anklagevorwurf bezüglich Erschleichung einer falschen Beurkundung (Handelsregisterführer) .................................... 19 4. Anklagevorwurf zu Vorsatz, unrechtmässiger Vorteils- und Bereicherungsabsicht .............................................................. 20 5. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................... 20 6. 2._____ AG als Sacheinlegerin ............................................... 22 7. Aktien und Partizipationsscheine der 1._____ AG als Sacheinlage / Liberierung des Gesellschaftskapitals der neu gegründeten Aktiengesellschaften ............................. 23 8. Urkundenfälschung im Amt ..................................................... 36 9. Rechtsirrtum ............................................................................ 38 10. Zusammenfassung .................................................................. 42 B. Gründung von 29 Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien der 3._____ AG als Sacheinlage .......................................... 42 1. Anklagevorwurf allgemein ....................................................... 42 2. Anklagevorwurf bezüglich Urkundenfälschung im Amt ........... 44 3. Anklagevorwurf bezüglich Erschleichung einer falschen Beurkundung (Handelsregisterführer) ..................................... 45 4. Anklagevorwurf zu Vorsatz, unrechtmässiger Vorteils- und Bereicherungsabsicht .............................................................. 46 5. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................... 47 6. Aktien der 3._____ AG als werthaltige Sacheinlage ............... 48 7. 4._____ AG als Sacheinlegerin / Liberierung des Gesellschaftskapitals .............................................................. 52 8. 5._____ AG und 6._____ AG als Sacheinlegerinnen / Liberierung des Gesellschaftskapitals ..................................... 58 9. Fazit ........................................................................................ 60 10. Urkundenfälschung im Amt ..................................................... 61 11. Zusammenfassung .................................................................. 61 C. Gründung von 26 Aktiengesellschaften unter Verwendung von
- 3 - Aktien der 7._____ AG als Sacheinlage .......................................... 62 1. Anklagevorwurf allgemein ....................................................... 62 2. Anklagevorwurf bezüglich Urkundenfälschung im Amt ........... 64 3. Anklagevorwurf bezüglich Erschleichung einer falschen Beurkundung (Handelsregisterführer) ..................................... 64 4. Anklagevorwurf zu Vorsatz, unrechtmässiger Vorteils- und Bereicherungsabsicht .............................................................. 65 5. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................... 66 6. Aktien der 7._____ AG als Sacheinlage / Rechtszuständigkeit der Sacheinleger / Liberierung des Aktienkapitals / Wissen des Beschuldigten ............................. 67 D. Zusammenfassung Schuldpunk (Urkundenfälschung im Amt [Art. 317 Ziff. 1 StGB]) ..................................................................... 73 IV. Sanktion ................................................................................................... 74 1. Anwendbares Recht ........................................................................ 74 2. Strafrahmen ..................................................................................... 76 3. Allgemeine Grundsätze der Strafzumessung .................................. 76 4. Umsetzung auf den konkreten Fall .................................................. 79 V. Vollzug ..................................................................................................... 85 VI. Einziehung / Ersatzforderung ................................................................... 85 VII. Beschlagnahme ....................................................................................... 87 VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen.......................................................... 88 1. Allgemeines ......................................................................................... 88 2. Kostenauflage ...................................................................................... 89 3. Entschädigung ..................................................................................... 91 Dispositiv .......................................................................................................... 91 Anklageschrift
- 4 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 31. Dezember 2009 (act. 004301) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf − der Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 StGB bezüglich 4 Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 1._____ AG (Anhang 1 der Anklage, Nr. 3-6) sowie bezüglich 26 Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 7._____ AG (Anhang 3 der Anklage, Nr. 1- 26) und bezüglich Beglaubigungen von Unterschriften auf Handelsregisteranmeldungen, − der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB, − der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe im Sinne von Art. 152 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. 5. Von der Anordnung eines Berufsverbots wird abgesehen. 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 76'780.- zu bezahlen.
- 5 - 7. Von den auf dem Treuhandkonto Nr. … der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 aus dem Vermögen des Beschuldigten beschlagnahmten Fr. 107'510.- (Sachkaution Nr. …) werden Fr. 76'780.- zur Deckung der Ersatzforderung in gleicher Höhe herangezogen und vom Rest werden die Verfahrenskosten gedeckt. Ein allfälliger Restbetrag wird dem Beschuldigten herausgegeben. 8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007 beschlagnahmten Gegenstände (Hausdurchsuchungsprotokoll Pos. 2.1 bis 2.71) werden nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Beschuldigten herausgegeben. 9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 10'000.-- ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zu 9/10 auferlegt. 1/10 der Kosten wird auf die Gerichtskasse genommen. 11. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 5'390.- (inkl. MwSt) für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
- 6 - Berufungsanträge: A) Des Verteidigers des Beschuldigten: (Urk. 75 S. 34) 1. Es seien die Ziffern 1., 3., 4., 6., 7., 9., 10. und 11. des angefochtenen Strafurteils der Vorinstanz vom 24.2.2011 aufzuheben, dies in Abweisung der Anschlussberufungsanträge der Staatsanwaltschaft, und es sei der Berufungskläger in sämtlichen Anklagepunkten von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Es sei dem verurteilten Berufungskläger der von der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gemäss deren Schreiben vom 23.10. und 29.10.2007 zur Einziehungssicherstellung der vereinnahmten Honorare verlangte und vom Berufungskläger weisungsgemäss auf das auf die Staatsanwaltschaft III lautende Konto bei der …-Bank Nr. … geleistete Betrag von Fr. 107'510.– samt Zins zurückzuerstatten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in erster und zweiter Instanz einschl. Kosten der Verteidigung zu Lasten der Staatskasse. B) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 77 S. 1) 1. Der Beschuldigte sei in Abänderung des Urteils der Vorinstanz vom 24.02.2011 zusätzlich der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 StGB bezüglich 26 Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 7._____ AG (Anhang 3 der Anklage, Nr. 1-26) schuldig zu erklären. 2. Der Beschuldigte sei mit 27 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen.
- 7 - 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfang von 18 Monaten aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre festzusetzen. Die Restfreiheitsstrafe von neun Monaten sei zu vollziehen. 4. Dem Beschuldigten seien die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens vollumfänglich aufzuerlegen. 5. Von der Zusprechung einer Prozessentschädigung für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse sei abzusehen. 6. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen.
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Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Was den Gang des Verfahrens vor den Untersuchungsbehörden und dem Bezirksgericht Zürich anbelangt, kann auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 56 S. 6 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Februar 2011 wurde der Beschuldigte A._____ der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Freigesprochen wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Amt bezüglich vier Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 1._____ AG (Anhang 1 der Anklage, Nr. 3-6) und bezüglich 26 Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 7._____ AG (Anhang 3 der Anklage, Nr. 1-26) sowie bezüglich Beglaubigungen von Unterschriften auf Handelsregisteranmeldungen. Des Weiteren
- 8 wurde er freigesprochen vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe. Der Beschuldigte wurde bestraft mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Von der Anordnung eines Berufsverbots wurde abgesehen. Des Weiteren wurde der Beschuldigte verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 76'780 zu bezahlen. Von dem auf einem Treuhandkonto der Staatsanwaltschaft aus dem Vermögen des Beschuldigten beschlagnahmten Fr. 107'510 wurden Fr. 76'780 zur Deckung der Ersatzforderung und der Rest zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogen, wobei ein allfälliger Restbetrag dem Beschuldigten herauszugeben sei. Letztlich wurde entschieden, diverse beschlagnahmte Gegenstände nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils dem Beschuldigten herauszugeben, und es wurde dem Beschuldigten eine Prozessentschädigung von Fr. 5'390 (inkl. MwSt) für anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen (Urk. 56, insb. S. 78 f.). 2. Gegen das am 1. März 2011 mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 25) liess der Beschuldigte durch seinen Verteidiger mit Eingabe vom 3. März 2011 rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 51). Mit Eingabe vom 2. August 2011 reichte die Verteidigung fristgerecht eine schriftliche Berufungserklärung ein (Urk. 55/2 und Urk. 57; Art. 399 Abs. 3 StPO). Mit Präsidialverfügung vom 1. September 2011 wurde der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Ausserdem wurde der Beschuldigte aufgefordert, innert zehn Tagen das (ausgefüllte) Datenerfassungsblatt sowie Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen ins Recht zu reichen (Urk. 59). Innert Frist liess der Beschuldigte eine Kopie des Datenerfassungsblattes sowie diverse Unterlagen einreichen (Urk. 60/2, Urk. 63/1-3, Urk. 64); im Übrigen liess er um Fristerstreckung ersuchen (Urk. 64). Die Frist wurde dem Beschuldigten antragsgemäss bis 3. Oktober 2011 erstreckt (Urk. 64). Innert nochmals erstreckter Frist (bis 3. November 2011) liess der Beschuldigte dem Gericht weitere Unterlagen zukommen (Urk. 65- 69). Fristgerecht hatte der Vertreter der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich
- 9 mit Eingabe vom 15. September 2011 Anschlussberufung erhoben (Urk. 60/1, Urk. 61). Am 5. März 2012 wurde an den erbetenen Verteidiger des Beschuldigten eine Kopie der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zur Kenntnisnahme versandt (vgl. Urk. 61A). 3. Am 15. März 2012 wurden die Parteien auf den 21. / 22. August 2012 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 70). Dazu erschienen der Vertreter der Anklägerin sowie der Beschuldigte in Begleitung seines Verteidigers. Die Berufungsverhandlung im vorliegenden Prozess wurde zusammen mit jener in den sachlich zusammenhängenden Verfahren gegen B._____ und C._____ durchgeführt. Die Berufungsverhandlung fand am 21. August 2012 statt, die interne Urteilsberatung am 22. und 23. August 2012 (Prot. II S. 4 sowie 21 f.).
II. Prozessuales / Umfang der Berufung bzw. Anschlussberufung A. Anwendbares Verfahrensrecht 1. Das vorliegende Berufungsverfahren richtet sich nach der seit 1. Januar 2011 geltenden eidgenössischen Strafprozessordnung (Art. 454 Abs. 1 StPO). 2. Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung angeordnet oder durchgeführt wurden, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO). Diese Verfahrenshandlungen richten sich nach dem zürcherischen Verfahrensrecht (StPO ZH und GVG ZH).
B. Vereinigung der Verfahren Unter Hinweis auf die Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 56 S. 7, Erw. 3.3.; Art. 82 Abs. 4 StPO) rechtfertigt es sich ebenso wenig, das zweitinstanzliche ge-
- 10 richtliche Verfahren gegen den Beschuldigten mit denjenigen gegen die Mitbeschuldigten B._____ und C._____ zu vereinigen.
C. Ausreichende Verteidigung 1. Sowohl nach zürcherischer Praxis wie auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der amtliche Verteidiger die Interessen des Beschuldigten in ausreichender und wirksamer Weise wahrnehmen (Grundsatz der effektiven bzw. effizienten Verteidigung). Das gilt auch für einen erbetenen Verteidiger, jedenfalls sofern ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt (vgl. dazu Art. 130 StPO). Im Rahmen der Hauptverhandlung hat sich die Verteidigung insbesondere mit den wesentlichen Punkten der Anklage ausreichend auseinanderzusetzen (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 4. A., Zürich 2004, N 500). Dabei muss der Verteidiger einseitig und nur zugunsten und im Interesse der beschuldigten Person tätig werden, um für diese ein möglichst günstiges Urteil zu erreichen. Es kommt ihm bei der Führung der Verteidigung und der Bestimmung der Verteidigungsstrategie aber ein erhebliches Ermessen zu. Ein klar fehlerhaftes Prozessverhalten kann auch in einer unterbliebenen oder offenkundig ungenügenden Stellungnahme zu den Strafanträgen der Staatsanwaltschaft liegen. Grundsätzlich ist aber nicht zu beanstanden, wenn sich die Verteidigung, die ihren Hauptantrag auf Freisprechung nicht mit Ausführungen über das Strafmass für den Fall einer Verurteilung schwächen will (sog. Verteidigerdilemma), in ihrem Plädoyer auf Ausführungen zum Schuldpunkt beschränkt und darauf verzichtet, in einem Eventualstandpunkt zur Strafzumessung Stellung zu nehmen. Dies gilt jedenfalls, wenn der Verzicht auf Ausführungen zum Strafpunkt für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar auf einer durchdachten und klar umrissenen Verteidigungsstrategie beruht. Von einer offenkundigen und schwerwiegenden Vernachlässigung der Verteidigerpflichten kann in einem solchen Fall nicht die Rede sein. Das hat zur Folge, dass der Richter nicht eingreifen und den Verteidiger zur Stellungnahme zum Strafpunkt anhalten muss. Denn die richterliche Fürsorgepflicht kann naturgemäss nur dort zum Tragen kommen, wo nicht bloss verteidigungstaktische Fragen zur Diskussion stehen, sondern wo ein eklatanter Verstoss gegen allgemein anerkannte
- 11 - Verteidigerpflichten vorliegt. Das Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden aufgrund ihrer Fürsorgepflicht knüpft an eine Pflichtverletzung des Verteidigers an, an welcher es bei dieser Konstellation gerade fehlt (BGE 6B_172/2011 vom 23. Dezember 2011, Erw. 1.3.2, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 6B_100/2010 vom 22. April 2010, Erw. 3.1). 2. Unstrittig handelt es sich vorliegend um einen Fall notwendiger Verteidigung. Der erbetene Verteidiger stellte in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Antrag auf Freisprechung des Beschuldigten von Schuld und Strafe. Zum Strafmass machte der Verteidiger keine (substantiierten) Ausführungen für den Fall eines (teilweisen) Schuldspruches; er beschränkte sich auf die Bemerkung, die Anträge der Staatsanwaltschaft würden weit über das Ziel hinaus schiessen und sich in jeder Hinsicht als völlig überrissen erweisen. Zum (teil-)bedingten Strafvollzug äusserte er sich nicht konkret. Bezüglich des von der Staatsanwaltschaft beantragten fünfjährigen Berufsverbots bemerkte der Verteidiger, angesichts der jahrzehntelangen untadeligen Berufspraxis des Beschuldigten zeige das beantragte Maximum, dass seitens der Anklagevertretung jedes Augenmass verloren gegangen sei, zumal ein Berufsverbot die Existenzgrundlage des Beschuldigten vollkommen ruinieren würde (vgl. Urk. 46 S. 34). Mit den dem Beschuldigten gemachten Vorwürfen der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe setzte sich der Verteidiger hingegen in einem ca. 35-seitigen Plädoyer und unter Hinweis auf ein von ihm eingeholtes Privatgutachten (vgl. Urk. 40) eingehend auseinander und legte seinen Standpunkt einlässlich dar (vgl. Urk. 46). Ebenso äusserte er sich duplicando zu den Replikausführungen der Staatsanwaltschaft (Prot. I S. 18 f.). In seinem Schlusswort bemerkte der Beschuldigte, er sei angesichts der enormen Anschuldigungen und des ihm unverständlichen Strafantrages sehr aufgewühlt und fühle sich persönlich verletzt. Er könne unter Hinweis auf das Gutachten von Prof. D._____ die Vorwürfe des Staatsanwaltes überhaupt nicht nachvollziehen. Er sei überzeugt, bei allen Gesellschaftsgründungen den ihm als Urkundsperson obliegenden Prüfungspflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein (Prot. I S. 19). Angesichts dieser Sachlage durfte die Vorinstanz davon ausgehen, der Verzicht auf Ausführungen
- 12 zur Strafzumessung für den Eventualfall einer (teilweisen) Verurteilung beruhe auf einer bewusst gewählten und vom Beschuldigten mitgetragenen Verteidigungsstrategie. Dieser betonte in seinem Schlusswort - wie erwähnt - denn auch nochmals seine Unschuld. Mithin kann nicht von einem fehlerhaften Verteidigerverhalten gesprochen werden, das die Vorinstanz zu einer Ausübung ihrer Fürsorgepflicht hätte veranlassen müssen. 3. Selbst wenn in den unterbliebenen Ausführungen des Verteidigers zum Strafmass für den Fall eines (teilweisen) Schuldspruches eine unzureichende Verteidigung zu erblicken wäre, was die Vorinstanz dazu hätte veranlassen müssen, die Verteidigung aufzufordern, für den Fall einer Verurteilung zum Strafmass zu plädieren, was vorliegend nicht geschehen ist (vgl. Prot. I S. 14), hätte dies keine Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz zur Folge. 3.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung ist eine Heilung von Verfahrensmängeln im Rechtsmittelverfahren zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition wie die untere Instanz verfügt und dem Beschuldigten kein Nachteil daraus erwächst; umgekehrt ist die Heilung dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt (BGE 126 I 68, Erw. 2). Von der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist gemäss Praxis des Bundesgerichts selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs jedenfalls dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Person an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 133 I 201, Erw. 2.2.). Gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf, sofern das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Hug in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, N 2 zu Art. 409 StPO).
- 13 - 3.2. Würde die ungenügende Verteidigung vor Vorinstanz mit Bezug auf die Folgen eines (teilweisen) Schuldspruches einen Verfahrensmangel bedeuten, könnte gleichwohl offen bleiben, ob es sich dabei um einen wesentlichen Mangel handelt, nachdem dieser im Verfahren vor der Berufungsinstanz, welche dieselbe Kognition hat wie das Bezirksgericht (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO), ohne Weiteres geheilt werden könnte. Eine Rückweisung würde sich jedenfalls nicht rechtfertigen, da damit eine unverhältnismässige Verzögerung des Verfahrens verbunden wäre und der Beschuldigte vor Vorinstanz bezüglich des Schuldpunktes zweifellos ausreichend (über 30 Seiten Plädoyernotizen in Urk. 44 unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten sowie Duplik in Prot. I S. 18) verteidigt war (vgl. zur zurückhaltenden Rückweisungspraxis auch BGE 6B_100/2010 vom 22. April 2010, Erw. 3.1).
D. Umfang der Berufung bzw. der Anschlussberufung 1. Der Beschuldigte verlangt einen vollumfänglichen Freispruch. Seine Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung im Amt, die ausgesprochene Sanktion, die ihm auferlegte Ersatzforderung, die Heranziehung der beschlagnahmten Geldsumme zur Deckung der Ersatzforderung sowie der Verfahrenskosten, die Höhe der Entscheidgebühr, die Kostenauflage sowie die zugesprochene Prozessentschädigung (Urk. 57; vgl. Art. 399 Abs. 3 und Abs. 4 StPO). Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den Freispruch vom Vorwurf der (mehrfachen) Urkundenfälschung im Amt bezüglich 26 Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 7._____ AG (Anhang 3 der Anklage, Nr. 1-26), das Strafmass sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 61; vgl. Art. 401 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 399 Abs. 3 und Abs. 4 StPO), nachdem die Staatsanwaltschaft anlässlich der Berufungsverhandlung vom 21. August 2012 ihre Anschlussberufung in Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB (Dispositiv Ziff. 2, 2. Lemma) zurückzog (Urk. 77 S. 3). 2. Mit der Berufung nicht angefochten wurden demnach der Freispruch vom Vorwurf der (mehrfachen) Urkundenfälschung im Amt bezüglich vier Gesell-
- 14 schaftsgründungen mittels Aktien der 1._____ AG (Anhang 1 der Anklage, Nr. 3- 6) und der Beglaubigungen von Unterschriften auf Handelsregisteranmeldungen, der Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie der Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe (Dispositiv Ziff. 2, teilweise 1. Lemma, 2. Lemma und 3. Lemma). Nicht angefochten sind sodann auch das Absehen von der Anordnung eines Berufsverbotes (Dispositiv Ziff. 5) und die Herausgabe diverser beschlagnahmter Gegenstände (Dispositiv Ziff. 8). 3. Somit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 24. Februar 2011 bezüglich Dispositivziffern 2, teilweise 1. Lemma, 2. Lemma und 3. Lemma [Freispruch vom Vorwurf der (mehrfachen) Urkundenfälschung im Amt bezüglich vier Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 1._____ AG sowie bezüglich Beglaubigungen von Unterschriften auf Handelsregisteranmeldungen, Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe], 5 [Absehen von der Anordnung eines Berufsverbots] und 8 [Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände an den Beschuldigten] in Rechtskraft erwachsen ist (dazu auch Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, a.a.O., N 2 zu Art. 402 StPO).
- 15 - III. Sachverhalt / Rechtliche Würdigung A. Gründung von 171 Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien und Partizipationsscheinen der 1._____ AG als Sacheinlage 1. Anklagevorwurf allgemein 1.1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten ganz grundsätzlich vor, zusammen mit B._____, C._____, E._____, F._____, G._____, H._____ und I._____ aufgrund gemeinsamer Planung und durch gleich massgebliches und arbeitsteiliges Zusammenwirken bei der Tatausführung gehandelt zu haben, wobei jeder mit den Tathandlungen der andern einverstanden gewesen sei und/oder diese zumindest billigend in Kauf genommen habe (Anklage S. 2). Mit der Vorinstanz (Urk. 56 S. 8, Erw. 1.1.) ist zu präzisieren, dass es - wie sich auch aus den nachfolgenden einzelnen Anklagevorwürfen ergibt - hierbei jedoch nicht die Meinung der Anklage sein kann, all diese Personen hätten sich zusammengetan, um Schwindelgründungen vorzunehmen. Vielmehr muss aufgrund der einzelnen Tatvorwürfe geschlossen werden, dass die Anklagebehörde mit dieser Einleitung das Grundsätzliche am Zusammenwirken der von der Anklage erwähnten Personen bei den einzelnen Tathandlungen dartun wollte. Auf jeden Fall kann aus dem einleitenden Passus kein weiter gehender Anklagevorwurf abgeleitet werden, als er bei den einzelnen konkreten Tathandlungen umschrieben wird. Insbesondere wird dem Beschuldigten bezüglich der Gesellschaftsgründungen mittels Aktien der 1._____ AG nirgends vorgeworfen, ausser mit B._____ auch mit den weiteren genannten Personen direkt zusammengewirkt zu haben. 1.2. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe sich spätestens im Juni 2004 am bereits früher gefassten Tatentschluss von B._____ beteiligt, eine unbestimmte Anzahl von Aktiengesellschaften zu gründen, wobei im Rahmen von simulierten Verträgen hierfür die 250 Aktien und 235 Partizipationsscheine der 1._____ AG im Wert von angeblich insgesamt Fr. 4'850'000 hätten verwendet werden sollen, was der Beschuldigte gewusst habe. Zudem habe er gewusst bzw. zumindest in
- 16 - Kauf genommen, dass das Aktienkapital dieser Gesellschaften in Wirklichkeit überhaupt nicht liberiert werden sollte. 1.3. Diesbezüglich wirft die Anklageschrift dem Beschuldigten vor, gewusst oder zumindest in Kauf genommen zu haben, dass die Darstellung in den Gründungsunterlagen der neu zu gründenden Aktiengesellschaften mit Aktien oder Partizipationsscheinen der 1._____ AG als Sacheinlage, wie sie in der Anklage Ziffer 2. geschildert wird, falsch sei, weil die als Sacheinlagen verwendeten Aktien und Partizipationsscheine der 1._____ AG weder den behaupteten Wert aufgewiesen noch der 2._____ AG gehört hätten und schliesslich den neu gegründeten Aktiengesellschaften auch nie als Eigentum zur freien Verfügung gestanden seien. Entsprechend sei das Aktienkapital der auf diese Weise neu gegründeten Aktiengesellschaften nie liberiert gewesen, was der Beschuldigte gewusst oder zumindest in Kauf genommen habe. 1.4. Dabei hält die Anklage u.a. fest, aus den für die Gründung der jeweiligen Gesellschaft erforderlichen Belegen sei jeweils u.a. hervorgegangen, dass der jeweils vereinbarte Übernahmepreis durch die Ausgabe und Übernahme von Inhaberaktien der Aktiengesellschaft in Gründung durch die als Sacheinlegerin auftretende 2._____ AG sowie durch Übernahme je einer Inhaberaktie durch den 'Angeklagten', die 8._____ AG und/oder weitere Gründungspersonen getilgt würde (Anklage Ziff. 2 S. 4). Wie die Verteidigung vor Vorinstanz zu Recht einwandte, findet ein solcher Vorwurf in den Akten keine Stütze (Urk. 46 S. 17). Aufgrund von Anhang 1 ist jedoch offensichtlich, dass mit 'Angeklagten' nur B._____ gemeint sein kann. Bei der fraglichen Stelle handelt es sich offensichtlich um eine Passage aus der Anklage gegen B._____, die in die Anklage gegen den Beschuldigten hineinkopiert wurde, ohne dass der Begriff 'Angeklagter' durch 'B._____' ersetzt wurde. Mithin ist mit der Verteidigung von einem Verschrieb der Anklagebehörde auszugehen. 1.5. Nachdem der Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Amt bezüglich der Gesellschaftsgründungen Nr. 3-6 gemäss Anhang 1 der Anklageschrift unangefochten geblieben ist (vorne Erw. II/D/2.), ist im Berufungsverfahren der Vorwurf an den Beschuldigten zu prüfen, er habe als öffentlicher Notar des
- 17 - Kantons J1._____ bei 171 Sacheinlagegründungen von Aktiengesellschaften mittels Aktien und Partizipationsscheinen der 1._____ AG (gemäss Anhang 1 Nrn. 7 - 177) mitgewirkt. In diesem Sinne wirft die Anklage dem Beschuldigten weiter vor, bei 171 von B._____ zwischen dem 25. Juni 2004 und dem 29. August 2005 auf diese Weise gegründeten Aktiengesellschaften mit einem Aktienkapital zwischen Fr. 100'000 und Fr. 1'600'000 als öffentlicher Notar mitgewirkt zu haben, wobei er mit B._____ sowie mit C._____, E._____, I._____ und H._____ aufgrund gemeinsamer Planung und in gleich massgeblicher Weise zusammengewirkt habe und jeder mit den Tathandlungen des andern einverstanden gewesen sei und diese gebilligt habe. Dieser pauschal gehaltene Vorwurf des Zusammenwirkens der genannten Personen kann mit der Vorinstanz (Urk. 56 S. 10, Erw. 1.5.) auch hier nur insoweit von Bedeutung sein, als konkrete Tathandlungen der einzelnen Personen umschrieben sind. Der Anklage lässt sich in der Folge lediglich ein Zusammenwirken mit B._____ entnehmen. Worin das Zusammenwirken des Beschuldigten mit den andern genannten Personen bestanden haben soll, ist in der Anklage - auch unter Zuhilfenahme von Anhang 1, aus dem lediglich hervorgeht, wer als Gründungsprüfer handelte - jedoch nirgends beschrieben, so dass ein gemeinsames Planen und Handeln bezüglich aller 171 Neugründungen nicht Inhalt des Anklagevorwurfs sein kann. 1.6. Schliesslich wirft die Anklage dem Beschuldigten vor, gewusst zu haben, dass B._____ die neu gegründeten Aktiengesellschaften nach erfolgter Eintragung ins Handelsregister ohne die Sacheinlagen für Preise zwischen Fr. 4'000 bis Fr. 10'000 pro Aktienmantel an Dritte verkauft habe und dass B._____ als jeweils einziger Verwaltungsrat der zu verkaufenden Aktiengesellschaft spätestens beim Verkauf die Sacheinlage im Rahmen einer unzulässigen Einlagerückgewähr an die 2._____ AG zurückgewährt und durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt habe. Schliesslich habe der Beschuldigte - gemäss Anklage - darüber Bescheid gewusst, dass B._____ mit den Käufern jeweils eine schriftliche Vereinbarung getroffen habe, gemäss welcher die jeweilige Sacheinlage von den Käufern nicht übernommen, sondern durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt würde, wobei der Käufer die Darlehensschuld des Verkäufers gegenüber der Gesellschaft übernehmen würde.
- 18 -
2. Anklagevorwurf bezüglich Urkundenfälschung im Amt 2.1. Nachdem - wie bereits erwähnt - der Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Amt bezüglich der Gesellschaftsgründungen Nr. 3-6 gemäss Anhang 1 der Anklageschrift unangefochten geblieben ist, bleibt im Berufungsverfahren der Vorwurf an den Beschuldigten zu prüfen, er habe als öffentlicher Notar des Kantons J1._____ bei 171 Sacheinlagegründungen von Aktiengesellschaften mittels Aktien und Partizipationsscheinen der 1._____ AG (gemäss Anhang 1 Nrn. 7 - 177) mitgewirkt, indem er die von B._____ zugeschickten Gründungsunterlagen der zu gründenden Aktiengesellschaften in seinem Notariatsbüro in … auf ihre formelle Richtigkeit und Vollständigkeit hin überprüft habe. Gemäss nunmehr noch zur Beurteilung stehender Anklage habe der Beschuldigte als Notar zwischen dem 25. Juni 2004 und 29. August 2005 die Gründung der 171 Aktiengesellschaften beurkundet, wobei er in der Gründungsurkunde wider besseres Wissen festgehalten habe, dass aufgrund sorgfältiger Prüfung der Gründungsbelege alle gesetzlichen Voraussetzungen für die von den Gründern gewünschte Gründung einer Aktiengesellschaft erfüllt seien. Weiter habe der Beschuldigte jeweils wider besseres Wissen die unrichtige Feststellung der Gründer, dass die dem Ausgabebetrag aller Aktien entsprechenden Einlagen vollständig erbracht und die gesetzlichen und statutarischen Anforderungen an die Leistung der Einlagen erfüllt seien, sowie die falsche Bestätigung, dass die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister über die Sacheinlage frei verfügen könne, beurkundet. 2.2. Die dem Beschuldigten des Weiteren vorgeworfene Beurkundung der von B._____ oder weiteren Personen als Verwaltungsrat der jeweiligen (gegründeten) Aktiengesellschaften unterzeichneten Handelsregisteranmeldungen ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, da der entsprechende Freispruch durch die Vorinstanz unangefochten geblieben ist (vgl. vorne Erw. II/D/2.).
- 19 - 3. Anklagevorwurf bezüglich Erschleichung einer falschen Beurkundung (Handelsregisterführer) 3.1. Unter diesem Titel wirft die Anklage dem Beschuldigten vor, mit seiner Handlungsweise habe er es den als Verwaltungsrat und Gründer dieser Aktiengesellschaften auftretenden Personen, vorab B._____, ermöglicht, mit Hilfe der notariell beglaubigten Gründungsunterlagen, insbesondere der öffentlichen Urkunden sowie der Handelsregisteranmeldungen, den Handelsregisterführern in den Kantonen J1._____, J2._____, J3._____, J4._____, J5._____ und J6._____ die Erfüllung der in Wirklichkeit fehlenden gesetzlichen Voraussetzungen für eine Sacheinlagegründung vorzuspiegeln und diese so zur Eintragung der Aktiengesellschaften in das Handelsregister zu bewegen. Wie oben gezeigt, umfasste die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft zunächst zwar auch den diesbezüglichen vorinstanzlichen Freispruch. Nachdem die Staatsanwaltschaft ihre Anschlussberufung in Bezug auf diesen Vorwurf nunmehr zurückgezogen hat, ist dieser Punkt nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. 3.2. Der weitere, unter dem Titel 'unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe' erhobene Vorwurf der Anklage, der Beschuldigte habe es auch ermöglicht, dass mit der Anmeldung bei den Handelsregisterämtern der vorgenannten Kantone im öffentlichen Handelsregister sowie im Schweizerischen Handelsregisterblatt (recte: Schweizerisches Handelsamtsblatt) [SHAB] falsche Angaben über die in Wirklichkeit fehlende Liberierung des Aktienkapitals der Aktiengesellschaften gemacht worden seien, was dazu geeignet gewesen sei, Dritte, namentlich Gläubiger, über die fehlende Kapitalausstattung dieser Aktiengesellschaften zu täuschen und damit zu geschäftlichen Fehldispositionen zu verleiten, ist zufolge unangefochten gebliebenen vorinstanzlichen Freispruchs ebenfalls nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens (vgl. vorne Erw. II/D/2.).
- 20 - 4. Anklagevorwurf zu Vorsatz, unrechtmässige Vorteils- und Bereicherungsabsicht 4.1. Im subjektiven Bereich wird dem Beschuldigten vorgeworfen, die erwähnten notariellen Beglaubigungen der vorgenannten Gründungsurkunden vorgenommen zu haben, obwohl er aufgrund des gemeinsam mit B._____ gefassten Tatentschlusses gewusst oder aufgrund der ihm bekannten und in der Anklage (S. 6 f.) aufgelisteten Umstände zumindest in Kauf genommen habe, dass die von B._____ vorgelegten Gründungsunterlagen und die von ihm selbst aufgesetzten Gründungsurkunden inhaltlich falsch gewesen seien, weil das Aktienkapital der mit Aktien bzw. Partizipationsscheinen der 1._____ AG als Sacheinlagen gegründeten Aktiengesellschaften nicht liberiert gewesen sei. 4.2. Dabei habe er in der Absicht gehandelt, einerseits B._____ die Gründung der entsprechenden Aktiengesellschaften zu ermöglichen und anderseits als Notar Honorareinnahmen zu erzielen, wobei er von B._____ im Zusammenhang mit Sacheinlagegründungen von Aktiengesellschaften mittels Aktien und Partizipationsscheinen der 1._____ AG Fr. 68'850 bezahlt erhalten habe.
5. Unbestrittener Sachverhalt 5.1. Der Beschuldigte anerkannte, zwischen Juni 2004 und Ende August 2005 die noch zur Diskussion stehenden 171 Gründungen von Aktiengesellschaften mit Aktien bzw. Partizipationsscheinen der 1._____ AG als Sacheinlage (gemäss Anhang 1 Nrn. 7 - 177) öffentlich beurkundet zu haben (Urk. 042020 S. 2, Urk. 042033 S. 2, Urk. 43 S. 2), wobei er die ihm von B._____ vorbereiteten und in der Regel vorgängig per Post zugestellten Gründungsunterlagen vor der Beurkundung grob prüfte (Urk. 042008 S. 5, Urk. 042020 S. 5 und S. 31). Ebenso anerkannte der Beschuldigte, im Zusammenhang mit diesen Gesellschaftsgründungen von B._____ Fr. 68'850 (als Honorar) erhalten zu haben (Urk. 003003 S. 15). 5.2. Unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass bei der Gründung der 171 Aktiengesellschaften Aktien bzw. Partizipationsscheine der 1._____ AG als Sach-
- 21 einlagen verwendet wurden. Ausserdem wurde vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt, dass die gleichen Aktiennummern der 1._____ AG teilweise für verschiedene Gründungen als Sacheinlage verwendet wurden (Urk. 042008 S. 9 f., Urk. 042020 S. 16 f. und S. 25; Urk. 042033 S. 3 und S. 13). In diesem Zusammenhang bestritt der Beschuldigte - insbesondere auf Vorhalt verschiedener Verträge über Gesellschaftsverkäufe - grundsätzlich auch nicht, gewusst zu haben, dass die neu gegründeten Aktiengesellschaften von den Aktionären (Sacheinleger/Gründer) ohne Sacheinlage an Dritte für einige tausend Franken verkauft wurden (Urk. 042008 S. 10, Urk. 042020 S. 18 und S. 21, Urk. 042033 S. 3). 5.3. Des Weiteren ist unbestritten und aktenkundig, dass die 2._____ AG - vertreten durch B._____ als einzigem Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift - bei den Neugründungen jeweils als Gründerin und Sacheinlegerin der Aktien bzw. Partizipationsscheine der 1._____ AG fungierte. Als weitere Gründer traten in der Regel B._____ persönlich sowie die 8._____ AG auf, Letztere ebenfalls wiederum vertreten durch B._____ als einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat. In den weitaus meisten Fällen unterzeichnete somit B._____ den Sacheinlagevertrag sowohl für die Sacheinlegerin wie auch für die zu gründende Aktiengesellschaft, den Gründungsbericht namens aller drei Gründer und die Statuten sowohl in eigenem Namen wie auch als Vertreter der weiteren beteiligten juristischen Personen. Er wurde auch in den weitaus meisten Fällen als einziger Verwaltungsrat der neu gegründeten Gesellschaften gewählt und unterzeichnete in dieser Funktion auch in deren Namen die Anmeldung fürs Handelsregister.
6. 2._____ AG als Sacheinlegerin 6.1. Das Bezirksgericht hat sich zutreffend zu den Modalitäten der am 23. Februar 2004 mit einem Aktienkapital von Fr. 300'000 erfolgten Gründung der 2._____ AG verbreitet (Urk. 56 S. 13 f., Erw. 6.1.). Darauf sei verwiesen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Mit der Vorinstanz festzuhalten ist, dass diese Gründung mittels eines Schuldbriefes als Sacheinlage, welcher gemäss B._____ ca. drei bis vier Wochen später durch ein sogenanntes Aktionärsdarlehen (Darlehensschuld der
- 22 - Sacheinlegerin 8._____ AG gegenüber der 2._____ AG) ersetzt wurde (B._____ in Urk. 042012 S. 19), nicht Gegenstand der vorliegenden Anklage bildet und deshalb nicht zur Diskussion steht. Eine Geschäftstätigkeit übte die 2._____ AG im Wesentlichen lediglich bezüglich der vorliegend zur Diskussion stehenden Gesellschaftsgründungen aus (B._____ in Urk. 042012 S. 15 und S. 17). 6.2. Mit dem Bezirksgericht (Urk. 56 S. 14) ist nicht ersichtlich, wie bzw. unter welchem Rechtstitel und mit welchem wirtschaftlichen Hintergrund die 2._____ AG ursprünglich, d.h. vor den ersten Gründungen mit Aktien bzw. Partizipationsscheinen der 1._____ AG als Sacheinlage am 10. Juni 2004, Eigentümerin der jeweiligen für die Gründung verwendeten Aktien und Partizipationsscheine der 1._____ AG wurde. Gründer der am 29. Januar 2004 ins Handelsregister eingetragenen 1._____ AG waren am 14. Januar 2004 die 8._____ AG (als Sacheinlegerin von drei Schuldbriefen; dazu unten Erw. III/A/7.2.) sowie die 9._____ AG und die 10._____ AG, wobei letztere Gründer lediglich je eine Pflichtaktie zeichneten (Urk. 151382 ff.). Der Beschuldigte konnte nicht angeben, von wem die 1._____ AG die Sacheinlage (drei Schuldbriefe) übernommen hatte (Urk. 042020 S. 6). Mit anderen Worten wusste der Beschuldigte auch nicht, an wen praktisch das gesamte Aktienkapital und die Partizipationsscheine der 1._____ AG als Gegenleistung für die Sacheinlage gingen. Die 2._____ AG konnte es nicht gewesen sein, da diese erst am 23. Februar 2004 gegründet wurde (Urk. 151754 ff.). B._____ seinerseits verneinte die Frage des die Untersuchung führenden Staatsanwalts, ob die 2._____ AG über eigene Vermögenswerte verfügt habe (Urk. 042012 S. 16). Entgegen der Behauptung von B._____ (Urk. 042012 S. 16) führte die 2._____ AG offenkundig keine Buchhaltung; entsprechende Unterlagen finden sich in den (einstmals) versiegelten Akten jedenfalls nicht (dazu B._____ in Urk. 042012 S. 16). Von einem allfällig treuhänderischen Wirken der 2._____ AG bei den Gesellschaftsgründungen hatte der Beschuldigte - gemäss glaubhafter Beteuerung - jedenfalls keine Kenntnis (Urk. 042033 S. 11 f.). 6.3. Da dem Beschuldigten ein Wissen um Verdacht erregende Umstände (vermögenslose 2._____ AG; inexistente Buchhaltung der 2._____ AG) nicht nachgewiesen werden kann bzw. nicht erstellt werden kann, dass der Beschuldigte
- 23 von Gegebenheiten Kenntnis hatte, welche eine Rechtszuständigkeit der 2._____ AG bezüglich des Gesellschaftskapitals der 1._____ AG zwingend ausschloss, kann ihm auch kein Wissen oder Wissenmüssen bezüglich des Unvermögens der 2._____ AG, den zu gründenden Aktiengesellschaften das Eigentum an der Sacheinlage bei der erstmaligen Verwendung verschaffen zu können, nachgewiesen werden.
7. Aktien und Partizipationsscheine der 1._____ AG als Sacheinlage / Liberierung des Gesellschaftskapitals der neu gegründeten Aktiengesellschaften 7.1. Wie sich aus den Akten ergibt und vom Beschuldigten auch nicht bestritten wird, wurden bei allen Neugründungen von Aktiengesellschaften analoge Sacheinlageverträge verwendet, die lediglich bezüglich Anzahl der übertragenen Aktien der 1._____ AG je nach Höhe des Aktienkapitals variierten oder anstelle von Aktien Partizipationsscheine als Sacheinlage nannten. Als Sacheinlegerin trat jeweils die 2._____ AG auf, die durch B._____ als einzigem Verwaltungsrat vertreten wurde. 7.2. Gemäss diesen Sacheinlageverträgen (z.B. Urk. 200008 ff.) verfügte die 1._____ AG über drei Inhaberschuldbriefe im 2., 3. und 4. Rang über insgesamt Fr. 4'850'000 (Vorgang 1. Rang: Fr. 5'050'000), errichtet auf einer Gewerbe- Liegenschaft (in …), die im Juli 2003 durch K._____ auf Fr. 12'300'000 und im August 2001 durch L._____ auf Fr. 15'300'000 geschätzt worden war und bezüglich welcher nach eigener Besichtigung von B._____ ein Mittelwert von Fr. 13'000'000 angenommen wurde. Entsprechend den drei Inhaberschuldbriefen wurden gemäss Sacheinlagevertrag im Nominalwert von total Fr. 4'850'000 für insgesamt Fr. 2'500'000 Inhaberaktien und für Fr. 2'350'000 Partizipationsscheine herausgegeben, wobei deren Wert nominal 1 : 1 bewertet wurde, d.h., die Aktie bzw. der Partizipationsschein wurde nominal mit je Fr. 10'000 bewertet. Als Gegenleistung für die Sacheinlage in Form von Aktien bzw. Partizipationsscheinen der 1._____ AG im Wert von Fr. 100'000 wurden im Rahmen dieser Gesellschaftsgründungen bis auf zwei Stück die Aktien bzw. Partizipationsscheine zu je
- 24 - Fr. 1'000 der neu gegründeten Gesellschaft von der Sacheinlegerin und je eine (Pflicht-)Aktie von den zwei andern Gründern übernommen. 7.3. Die Anklagebehörde behauptet, die Aktien der 1._____ AG seien entgegen der Angabe in den Sacheinlageverträgen nicht werthaltig gewesen (Urk. 004301, S. 4, Ziff. 3, und S. 7, Ziff. 9). Das Bezirksgericht hat insbesondere unter Hinweis auf die (ursprünglich) errichtete Schuldbriefsumme von Fr. 9,9 Mio. und die dabei gewährten Hypothekarkredite zutreffend ausgeführt, es lasse sich der Wert der Gewerbeliegenschaft in … nicht belegen bzw. sinngemäss, es sei nicht zu erstellen, dass bzw. allenfalls in welchem Umfang es den Aktien bzw. Partizipationsscheinen der 1._____ AG an Wert gemangelt habe (Urk. 56 S. 18 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu ergänzen ist, dass ausserdem eine Prämienabrechnung der … [Versicherungsgesellschaft] vom 21. Mai 2002, ausgehend von einem Versicherungswert der Gebäude von ca. Fr. 11,65 Mio., aktenkundig ist (Urk. 031196), was ebenfalls auf einen Wert der besagten Grundstücke im Bereich von Fr. 10 Mio. hindeutet. Der Beschuldigte räumte ein, entsprechend seiner formellen Prüfungspflicht den materiellen Wert der Sacheinlage und die Frage, ob die Inhaberschuldbriefe im Eigentum der 1._____ AG gestanden seien, nicht geprüft zu haben (Urk. 042020 S. 6). Entsprechende Korrespondenz zwischen B._____ und Dr. M._____ welche Hinweise auf eine fehlende Rechtszuständigkeit der 1._____ AG an den drei Inhaberschuldbriefen über Fr. 4,85 Mio. enthielten (vgl. Urk. 065065, Urk. 065099 f.) und damit den Wert des Gesellschaftskapitals der 1._____ AG als fraglich hätten erscheinen lassen, waren dem Beschuldigten - wie er glaubhaft angab - nicht bekannt (vgl. Urk. 042033 S. 8). Da dem Beschuldigten Anhaltspunkte und damit ein Wissen bzw. Wissenmüssen um eine allenfalls nicht vorhandene grundsätzliche Werthaltigkeit der Sacheinlage jedenfalls nicht nachgewiesen werden können - immerhin war der Beschuldigte im Besitz der erwähnten Schatzungen K._____ und L._____ (Urk. 042020 S. 9; Urk. 063123 ff.) -, hat es mit diesen Ausführungen sein Bewenden. 7.4. Die immer gleiche Vorgehensweise von B._____ im Zusammenhang mit den Gründungen der 171 zur Diskussion stehenden Aktiengesellschaften zeigt eindrücklich, dass es B._____ allein darum ging, nach der Gründung die leeren Ge-
- 25 sellschaften (Aktienmäntel) an Dritte zu verkaufen und daraus Mittel - allenfalls zur Finanzierung des Kaufes der 11._____ AG bzw. der Kühlhausgründstücke zu generieren. Insofern kann von einem eigentlichen Geschäftsmodell von B._____ gesprochen werden. 7.4.1. B._____ verkaufte sämtliche neu gegründeten Aktiengesellschaften ohne die Sacheinlage (Urk. 003001 S. 22, Urk. 042013 S. 22 und S. 26, Urk. 042030 S. 9). In den von B._____ verfassten Verträgen mit den Erwerbern der Aktienmäntel findet sich folgender Passus (dazu auch B._____ in Urk. 042013 S. 27 und S. 28 i.V.m. Urk. 020161 und Urk. 083305; vgl. auch Verträge über Aktienverkäufe in Urk. 031051, Urk. 031052, Urk. 050003, Urk. 061107.13, Urk. 061138.1, Urk. 063029 und Urk. 085034; vgl. auch Schreiben von B._____ an das Handelsregisteramt J4._____ mit Faxkopie an den Beschuldigten vom 4. September 2004 in Urk. 063014): "Besondere Vereinbarungen: die Sacheinlage (10 Aktien) der 1._____ AG werden von den Käufern der AG nicht übernommen. Der Käufer ersetzt diese Sacheinlage durch eigene Sachwerte oder es wird ein Aktionärsdarlehen gewährt. Die Bilanz weist somit zum Zeitpunkt der Übergabe der Aktien bei einem Aktienkapital von 100'000 CHF (...) als einziges Aktivum ein Darlehen an die Aktionäre aus. Auf der Passivseite ist das Aktienkapital von 100'000 CHF verzeichnet. Der Käufer übernimmt die Darlehensschuld des Verkäufers gegenüber der Gesellschaft. Der Käufer ist für die Verzinsung und Rückzahlung des Darlehens persönlich verantwortlich. Der Verkäufer garantiert das die Bilanz vollständig, richtig ist, das keinerlei Forderungen fällig sind." Daraus geht jedenfalls hervor, dass der Käufer der Aktien (der neu gegründeten Gesellschaft) die Sacheinlage [i.d.R. zehn Aktien der 1._____ AG] nicht übernimmt, d.h. dass die Sacheinlage nicht Gegenstand der Vereinbarung bildet. Auf den ersten Blick widersprüchlich erscheint die Abrede insofern, als nicht klar scheint, zu welchem Zeitpunkt die Sacheinlage durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt wird. So ist zunächst die Rede davon, der Käufer ersetze die Sacheinlage durch eigene Sachwerte oder durch ein sog. Aktionärsdarlehen (Darlehen der Gesellschaft an deren Käufer). Dies würde bedeuten, dass die Sacheinlage bei Vertragsschluss und Erfüllung des Kaufvertrages noch im Eigentum der neu gegründeten Aktiengesellschaft wäre und durch den Käufer entweder durch Einbrin-
- 26 gungen eigener Sachwerte oder indem ihm von der Gesellschaft ein (Aktionärs- )Darlehen gewährt werde, abgelöst würde. Demgegenüber heisst es in der Abrede weiter, die Bilanz weise somit im Zeitpunkt der Übergabe der Aktien als einziges Aktivum ein Darlehen an die Aktionäre aus, wobei auf der Passivseite das Aktienkapital von Fr. 100'000 verzeichnet sei und der Käufer die Darlehensschuld des Verkäufers gegenüber der Gesellschaft übernehme. Dies würde bedeuten, dass die Sacheinlage zumindest bei der Erfüllung (und damit angesichts des Verkaufspreises wohl auch beim Vertragsabschluss) nicht (mehr) im Eigentum der neu gegründeten Aktiengesellschaft stand und bereits durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt wurde, das vom Käufer zu übernehmen wäre. Diese fehlende Akkuratesse erklärt sich ohne Weiteres damit, dass es sich beim Verfasser der Vereinbarungen, B._____ (Urk. 042030 S. 7), um einen juristischen Laien handelt. Klar für B._____ war indessen, dass die Sacheinlage nicht mit der Gesellschaft verkauft werden sollte [so B._____ in Urk. 042013 S. 27 und Urk. 003001 S. 22: "(…) dass mir sehr daran gelegen war, die Sacheinlage von CHF 100'000 wieder ins eigene Büro zu kriegen bzw. zu schützen. Ohne diesen Passus hätte ich riskiert, dass ein Kunde diese werthaltige Sacheinlage später vielleicht für sich hätte reklamieren können"]. Wenn B._____ des Weiteren angab, er habe sich gegenüber dem neuen Eigentümer der Aktiengesellschaft absichern müssen, da dieser einen leeren Aktienmantel übernommen habe und im Prinzip in das Aktionärsdarlehen habe eintreten müssen (Urk. 042013 S. 27), lässt dies auf einen im Zeitpunkt des Aktienverkaufs bereits erfolgten Ersatz der Sacheinlage durch ein sog. Aktionärsdarlehen schliessen. Dies alles weist darauf hin, dass B._____ von Anfang an plante, die Aktien der 1._____ AG nur zum Schein als Sacheinlage für die zu gründenden Aktiengesellschaften zu verwenden. Unter Hinweis auf diese Ausführungen ist die Anklageschrift bezüglich der Frage, wann die Sacheinlage durch ein sog. Aktionärsdarlehen ersetzt wurde, ausreichend präzis und wird ihrer Informationsfunktion gerecht, wenn sie behauptet, spätestens beim Verkauf sei die Sacheinlage durch ein sog. Aktionärsdarlehen ersetzt worden (Urk. 004301, S. 4, Ziff. 5 und S. 7, Ziff. 9). 7.4.2. Vor diesem Hintergrund vermag die Darstellung von B._____, es sei eigentlich seine Absicht gewesen, die neuen Aktiengesellschaften mit den Sacheinlagen
- 27 an Dritte zu verkaufen, und erst, als die Käufer die Sacheinlage nicht gewollt hätten, sei es zu den Vereinbarungen mit dem Aktionärsdarlehen gekommen (Urk. 042013 S. 27, Urk. 042030 S. 9), nicht zu überzeugen. B._____ gab denn auch zu Protokoll, die Praxis habe ihn leider gelehrt, dass die Leute immer nur den Mantel gewollt hätten, obwohl er versuchte habe, ihnen auch die Sacheinlagen anzudrehen (Urk. 042030 S. 24). Damit erklärte B._____ indirekt und sinngemäss, dass er nicht ernsthaft daran glaubte, die Sacheinlage zusammen mit der gegründeten Aktiengesellschaft verkaufen zu können. Dies wiederum lässt den Schluss zu, dass B._____ bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Gesellschaftsgründung davon ausging, lediglich einen Käufer zu finden, der den (leeren) Aktienmantel kaufen werde. Darauf deutet unmissverständlich auch der Umstand hin, dass beispielsweise bei den Gründungen am 25. Juni 2004 in drei Fällen (12._____ AG, 13._____ AG, 14._____ AG) die Aktien Nr. … … und … der 1._____ AG, welche bereits am 10. Juni 2004 als Sacheinlage gedient hatten, erneut als Sacheinlage verwendet wurden (vgl. Anhang 1 zur Anklageschrift). Auch in den Fällen, in welchen B._____ Gesellschaften unter Berücksichtigung 'spezieller Wünsche' gründete (dazu B._____ in Urk. 042013 S. 29), war vor der Gründung klar, dass der Auftraggeber bzw. Käufer die Sacheinlage nicht übernehmen werde. Demzufolge wusste B._____ auch, dass die Sacheinlage (Aktien bzw. Partizipationsscheine der 1._____ AG) nach der Gründung umgehend durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt werde. 7.4.3. Auch der Internetauftritt der 2._____ AG (vgl. Urk. 085072 ff.; Urk. 062285 ff.), für den B._____ verantwortlich war (Urk. 042030 S. 21), zeigt mit jeder nur wünschbaren Deutlichkeit, dass B._____ von Anfang an plante, die gegründeten Aktiengesellschaften ohne die Sacheinlage zu verkaufen. Auf der entsprechenden Homepage wurden Aktiengesellschaften mit einem Gesellschaftskapital von Fr. 100'000 ('Vorratsgesellschaften') für pauschal Fr. 5'500 bzw. (mit Sitz in … [J6._____]) für Fr. 6'000 angeboten (Urk. 085072 f.) bzw. ist erkennbar, dass Gesellschaften mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000 für Fr. 5'500 bzw. Fr. 6'000 verkauft wurden (Urk. 062286). Dass dieser Preis keine Sacheinlage beinhaltete (so auch B._____ in Urk. 042030 S. 21), bedarf keiner Weiterung.
- 28 - 7.4.4. Letztlich stellt auch die Kadenz, mit welcher B._____ - teilweise unter (grundsätzlich nicht unzulässiger; dazu auch der Gutachter Prof. D._____ in Urk. 40 S. 14, Ziff. 70) mehrmaliger Verwendung derselben Aktien der 1._____ AG - die Gründung von Dutzenden von Aktiengesellschaften innerhalb von ca. 15 Monaten veranlasste, ein Indiz dar, dass es ihm von Anbeginn an nur darum ging, Aktienmäntel zu verkaufen. 7.5. Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz, der sich namentlich bei der Gründung (und der Kapitalerhöhung) in dem Sinne auswirkt, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten und im Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich vollständig zur Verfügung gestellt wird. Dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen unter anderem die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und Art. 635 OR). Sacheinlagen gelten nur dann als Deckung, wenn die Gesellschaft sofort nach der Eintragung im Handelsregister darüber als Eigentümerin verfügen kann und wenn sie entsprechend werthaltig sind (BGE 132 III 668, Erw. 3.2., mit weiteren Hinweisen). Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär ein Recht, den eingezahlten Betrag zurückzufordern, nicht zu. Diese Bestimmung schliesst nicht nur die eigentliche Rückforderung durch den Aktionär aus. Die Norm ist nach klarer Lehre und Praxis vielmehr zweiseitig und verbietet der Gesellschaft zusätzlich, aus dem geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen an den Aktionär vorzunehmen. In den Anwendungsbereich dieses Verbotes der Einlagerückgewähr fallen nicht nur eigentliche Ausschüttungen aus dem Sperrvermögen, sondern gegebenenfalls auch andere Finanztransaktionen der Gesellschaft, die eine Kapitalrückgewähr herbeiführen können, wie Darlehen an Aktionäre oder der Erwerb eigener Aktien. Das Verbot der Einlagenrückgewähr erstreckt sich über das gesamte Nennkapital (Aktienkapital und Partizipationsscheinkapital) (Kurer, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. A., Basel 2012, N 17 und N 18 zu Art. 680 OR, mit weiteren Hinweisen). 7.5.1. Wie erwähnt, ersetzte B._____ - als allein handelnder Verwaltungsrat der 2._____ AG - jeweils die Sacheinlage (in Form von Aktien der 1._____ AG) nach der Gründung der jeweiligen Gesellschaft, aber vor deren Verkauf, durch ein so-
- 29 genanntes Aktionärsdarlehen. In diesem Zusammenhang sprach B._____ von 'magischer Minute', wo die Aktien ausgebucht und durch andere Beteiligungen ersetzt worden seien (Urk. 042030 S. 8). Andernorts erwähnte er, man habe das Prinzip des Aktionärsdarlehens angewendet (Urk. 042015 S. 7) bzw. die jeweilige Sacheinlage sei nur zum Zweck der Gründung verwendet und nach der Gründung wieder zurückgegeben bzw. durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt worden (Urk. 042012 S. 22). Obwohl mit dem Begriff 'Aktionärsdarlehen' gemeinhin ein Darlehen eines Aktionärs an die Gesellschaft verstanden wird (vgl. auch Urk. 40 S. 4, Ziff. 10), meinte B._____ damit die umgekehrte Konstellation, nämlich ein Darlehen der Gesellschaft an einen Aktionär [dazu B._____ in Urk. 042001 S. 3 und Urk. 042012 S. 23: "der Aktionär schuldet der Firma (…)"]. Es wurde bereits erwogen, dass die 2._____ AG den zu gründenden Gesellschaften kein Eigentum und damit keine freie Verfügungsmacht an den als Sacheinlage formell eingebrachten Aktien der 1._____ AG verschaffen konnte (vorne Erw. III/A/6.2.). 7.5.2. In Frage steht, ob sich diese unterbliebene Liberierung durch das von B._____ ins Feld geführte sogenannte Aktionärsdarlehen beheben liess. Ob dabei von einer eigentlichen Einlagenrückgewähr gesprochen werden kann (dazu die etwas semantische Bemerkung im Privatgutachten D._____ in Urk. 40 S. 6, Ziff. 24), kann unter Hinweis auf die nachfolgenden Erwägungen offen bleiben. Offenkundig ist, dass im Rahmen der 'Ablösung' der Sacheinlage die jeweilige neu gegründete Aktiengesellschaft der Sacheinlegerin (2._____ AG) kein Darlehen im eigentlichen Sinne [vgl. dazu Art. 312 OR ("Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes")] gewährte. B._____ behauptet solches denn auch nicht. Vielmehr wurde gemäss B._____ zwischen der gegründeten Aktiengesellschaft und der 2._____ AG, je vertreten durch B._____, im Rahmen der 'Rückerstattung' der Sacheinlage vereinbart, dass die ehemalige Sacheinlegerin der neu gegründeten Aktiengesellschaft unter dem Titel Darlehen Fr. 100'000 schulde. Solche Formen der Sacheinlagerückerstattungen sind nicht a priori unzulässig bzw. verstossen nicht in jedem Fall gegen das Verbot der Einlagerückgewähr. Ein solcher Verstoss wird allerdings dann angenommen, wenn entweder nie eine ernst zu nehmende Rückzahlungsabsicht bestand (fiktives Darlehen) oder der Aktionär von Anfang an nicht in der Lage war, das Darlehen zurückzuzahlen (Kurer, a.a.O.,
- 30 - N 22 zu Art. 680 OR mit Hinweisen). Vorliegend kann im Ernst nicht behauptet werden, die 2._____ AG, vertreten durch B._____, habe sich gegenüber den Dutzenden von neu gegründeten Gesellschaften verpflichten wollen, das 'Aktionärsdarlehen' von jeweils zwischen Fr. 100'000 und Fr. 1'500'000 (insgesamt rund 20 Millionen Franken) jederzeit vor dem Abschluss des Vertrages betreffend Verkauf der Aktien der gegründeten Gesellschaft (zurück-)zuzahlen. Solches macht B._____ auch nicht geltend und würde unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten auch keinen Sinn machen, nachdem die gegründete Gesellschaft jeweils für wenige tausend Franken verkauft werden sollte. Auch die im Zusammenhang mit dem sog. Aktionärsdarlehen bemühten Umschreibungen von B._____ machen den fiktiven Charakter seines Konstrukts deutlich. Im Übrigen wäre fraglich, ob die 2._____ AG diesbezüglich als solvent zu bezeichnen wäre, verneinte doch B._____ die Frage gegenüber der Staatsanwaltschaft, ob die 2._____ AG über eigene Vermögenswerte verfüge (Urk. 042012 S. 16). Somit erfolgte die im Rahmen der Sacheinlage unterbliebene Liberierung auch durch das nachfolgend installierte sog. Aktionärsdarlehen nicht. Der fehlende Leistungswille bzw. die nicht vorhandene Leistungsfähigkeit bezüglich des sog. Aktionärsdarlehens - mithin die fehlende Werthaltigkeit dieses sog. Aktionärsdarlehens - wird in der Anklage zureichend umschrieben mit der Behauptung eines in Wirklichkeit nicht liberierten Aktienkapitals bzw. einer 'fehlenden Kapitalausstattung dieser Aktiengesellschaften' (Urk. 004301 S. 4, Ziff. 3 und S. 6, Ziff. 8). 7.5.3. Letztlich ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Der Erwerber der (faktisch) von B._____ gegründeten Aktiengesellschaften verpflichtete sich jeweils wohl, die Schuld aus dem sog. Aktionärsdarlehen zu übernehmen. Eine Bereitschaft, diese Forderung der Gesellschaft tatsächlich zu erfüllen, kann indessen ausgeschlossen werden angesichts des Umstandes, dass der Erwerber - gegen ein Entgelt von in der Regel einigen tausend Franken - neben der Schuldverpflichtung bloss einen leeren Aktienmantel erhielt. 7.6. Zusammengefasst verwendete B._____ die Aktien der 1._____ AG lediglich zum Schein als Sacheinlage der zu gründenden Aktiengesellschaften. Auch durch die nachfolgende Installierung einer Aktionärsverpflichtung im Umfang des Ge-
- 31 sellschaftskapitals standen den gegründeten Gesellschaften keine werthaltigen Forderungen zur Verfügung. 7.7. Zu prüfen ist, ob bzw. in welchem Umfang der Beschuldigte um die dargelegten Vorgänge und Umstände wusste bzw. wissen musste. Die Vorinstanz gelangte nach Würdigung der Aktenlage zum Schluss, der Beschuldigte habe ab dem 25. Juni 2004 gewusst, dass die jeweilige Sacheinlage nur pro forma bzw. zum Schein der neu zu gründenden Gesellschaft übereignet worden sei, so dass das Aktienkapital der neu gegründeten Gesellschaft nie liberiert gewesen sei (Urk. 56 S. 15-28). 7.7.1. Das Bezirksgericht hat zutreffend bemerkt, dass - nachdem die ersten vier Gesellschaftsgründungen unter Mitwirkung des Beschuldigten am 10. Juni 2004 erfolgt waren - der Beschuldigte am 25. Juni 2004 acht weitere Gründungen beurkundete, wobei - wie erwähnt - in drei Fällen (12._____ AG, 13._____ AG, 14._____ AG) die Aktien Nr. …, … und … der 1._____ AG, welche bereits am 10. Juni 2004 als Sacheinlage gedient hatten, erneut als Sacheinlage verwendet wurden (Urk. 56 S. 15, Erw. 6.3.). Dies war dem Beschuldigten bewusst. Er räumte selber ein, gewusst zu haben, dass die Aktien der 1._____ AG nur für die Gründungen der Aktiengesellschaften verwendet wurden und anschliessend an die Sacheinlegerin, die 2._____ AG, zurückgingen (der Beschuldigte in Urk. 042020 S. 16). Mit der Vorinstanz (Urk. 56 S. 15, Erw. 6.3.) ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschuldigte, nachdem teilweise innerhalb von sieben Tagen [Handelsregistereintrag der 15._____ AG am 16. Juni 2004 (Urk. 200218) und Gründungsbericht betreffend der 12._____ AG vom 23. Juni 2004 (Urk. 200166 ff.)] dieselben Aktien Nr. … von der 2._____ AG für eine weitere Gründung verwendet wurden, bereits bei den Gründungen vom 25. Juni 2004 Kenntnis davon hatte, dass die Sacheinlage jeweils nicht bei der gegründeten Gesellschaft verblieb (vgl. dazu auch der Beschuldigte in Urk. 042008 S. 10 und Urk. 042020 S. 16). 7.7.2. Es ist unstrittig, dass der Verwaltungsrat der jeweils neu gegründeten Aktiengesellschaft, in casu der einzige Verwaltungsrat B._____, grundsätzlich die Kompetenz hatte, die der Gesellschaft übertragene Sacheinlage wieder zu ver-
- 32 äussern (dazu auch der Beschuldigte in Urk. 042008 S. 9: "Der neue Verwaltungsrat hat je die Verpflichtung darauf zu achten, dass wenn ein Sachwert hinausgeht, ein neuer Sachwert hineinkommt"). Damit sprach der Beschuldigte den Aspekt der Werthaltigkeit an, dessen er sich offenkundig bewusst war. Der Beschuldigte behauptete anlässlich der Einvernahme vom 13. März 2008, nicht zu wissen, wie bzw. unter welchen Umständen es zur Rückübertragung der Sacheinlage an die 2._____ AG gekommen sei (Urk. 042020 S. 16: "Wie er [B._____] das gemacht hat, weiss ich nicht"). Gleichlautend äusserte er sich auch in der Schlusseinvernahme vom 18. November 2009 (Urk. 003003 S. 2). Diese apodiktische Behauptung relativierte der Beschuldigte indes in der Befragung vom 13. März 2008, als er auf Vorhalt eines auch an ihn per Fax (Urk. 063026) gegangenen Schreibens von B._____ an das Handelsregisteramt des Kantons J3._____ vom 15. Juni 2004 (recte: 15. Juni 2005) und dem staatsanwaltschaftlichen Hinweis, daraus sei ersichtlich, dass er von den 'besonderen Vereinbarungen' Kenntnis gehabt habe, meinte, ja logischerweise, wenn er das so in den Akten habe (Urk. 042020 S. 18). Der Beschuldigte wusste aber nicht erst seit Juni 2005 von der Vorgehensweise des faktisch für die involvierten Gesellschaften handelnden B._____ im Zusammenhang mit der 'Ablösung' der Sacheinlage. In den sichergestellten Unterlagen des Beschuldigten fand sich ein Faxschreiben von B._____ vom 4. September 2004 an das Handelsregisteramt des Kantons J4._____, in welchem B._____ seine Vorgehensweise im Zusammenhang mit der Sacheinlage ('besondere Vereinbarungen') darlegte (Urk. 063014; dazu auch der Beschuldigte in Urk. 042033 S. 15). Mithin wusste der Beschuldigte bereits anfangs September 2004, unter welchen Umständen es zur Rückübertragung der Sacheinlage an die Aktionäre bzw. Sacheinlegerin (2._____ AG) kam. Weitere entsprechende Schriftstücke wurden dem Beschuldigten im Oktober 2004 (Urk. 063118), im Juni 2005 (Urk. 063026, Urk. 063029, Urk. 063043) und im Oktober 2005 (Urk. 063228) zur Kenntnis gebracht. Aufgrund der Formulierungen, insbesondere auch im Schreiben vom 4. September 2004, dass die Bilanz im Zeitpunkt der Übergabe der Aktien als einziges Aktivum ein (sogenanntes) Aktionärsdarlehen ausweise (Urk. 063014), musste der Beschuldigte damals zwingend schliessen,
- 33 dass die 'Ablösung' der Sacheinlage jeweils vor dem Verkauf der neu gegründeten Gesellschaft vorgenommen wird. 7.7.3. Der Beschuldigte erwiderte in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 9. Oktober 2007 auf die Frage, ob er Kenntnis davon habe, dass die als Sacheinlage verwendeten Aktien der 1._____ AG von der Sacheinlegerin effektiv zurückgekauft worden seien, er habe teilweise solche Belege bei den Akten, solche Rückübernahmeverträge müssten bei den Akten sein; wenigstens habe er solche gesehen (Urk. 042008 S. 10). Auch in der Konfrontationseinvernahme (mit B._____) vom 17. August 2009 erklärte der Beschuldigte, B._____ habe ihm - im Zusammenhang mit der mehrfachen Verwendung derselben Sacheinlage - Verträge betreffend Rückkauf der Aktien (Sacheinlage) vorgelegt (Urk. 042033 S. 3). Die Frage des einvernehmenden Staatsanwalts, ob es sich bei den erwähnten Verträgen um jene Schriftstücke betreffend der 'besonderen Vereinbarungen' handle, bejahte der Beschuldigte mit dem Hinweis, es handle sich um die Vereinbarung, die in den Einvernahmen bereits mehrfach erwähnt worden sei (Urk. 042033 S. 3). Damit handelte es sich bei den dem Beschuldigten zur Kenntnis gebrachten Schriftstücken unzweifelhaft um Verträge betreffend Verkauf der gegründeten Gesellschaften und nicht um Vereinbarungen betreffend Rückgewähr der Sacheinlage. Dass es diesbezüglich schriftliche Unterlagen gab, kann ausgeschlossen werden, nachdem solche bei den Hausdurchsuchungen weder beim Beschuldigten noch bei B._____ sichergestellt werden konnten. 7.7.4. Der Beschuldigte wusste auch, dass die (faktisch) von B._____ gegründeten Gesellschaften (faktisch von diesem) nach der Gründung für wenige tausend Franken verkauft wurden [der Beschuldigte in Urk. 042020 S. 21 und Urk. 042008 S. 10; dazu auch Urk. 042011 S. 7 i.V.m. Urk. 042036 S. 4: "(…) die Gesellschaften an den richtigen Besitzer kämen."]. Anlässlich der Befragung vom 9. Oktober 2007 hatte der Beschuldigte ein Wissen um den Preis noch in Abrede gestellt (Urk. 042008 S. 10). Indessen ist die Bemerkung des Beschuldigten, er sei davon ausgegangen, dass der Erwerber nebst dem Kaufpreis Fr. 100'000 an die erworbene Gesellschaft bezahle (Urk. 042020 S. 21 f.), als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Einerseits wird solches in den 'besonderen Vereinbarungen' nicht er-
- 34 wähnt, sondern vielmehr, dass der Erwerber eine Darlehensschuld des Verkäufers (von Fr. 100'000) gegenüber der Gesellschaft übernimmt, anderseits macht eine solche Zahlung auch aus der Optik des Erwerbers keinen Sinn. Dieser will offenkundig für wenige tausend Franken lediglich einen Aktienmantel erwerben. Hätte er nämlich Fr. 100'000 zur Verfügung, ist nicht einzusehen, weshalb er diese Summe nicht direkt für eine Gesellschaftsgründung (mit Barliberierung) eingesetzt hätte (vgl. dazu auch die ausweichende Bemerkung des Beschuldigten in Urk. 042020 S. 22). Die Aussage des Beschuldigten offenbart jedoch sein Bewusstsein, dass die gegründete Gesellschaft - nach der Ablösung der Sacheinlage - mit dem sogenannten Aktionärsdarlehen über kein werthaltiges Aktivum mehr verfügte. 7.7.5. Nachdem der Beschuldigte - spätestens am 4. September 2004 - das Geschäftsmodell von B._____, der jeweils in faktischer Personalunion handelte, wessen sich der Beschuldigte bewusst war (vgl. dazu die Vorinstanz in Urk. 56 S. 21, Erw. 7.6 in fine), in seiner vollen Tragweite zur Kenntnis genommen hatte [Gründung von Aktiengesellschaften mittels Sacheinlage im Hinblick auf einen Verkauf für je wenige tausend Franken mit der Absicht, kurze Zeit später die Sacheinlage an die Gründerin zurück zu übertragen unter Installierung eines sogenannten (nicht werthaltigen) Aktionärsdarlehens], musste für ihn klar sein, dass es um Schwindelgründungen ging. Auch für den Beschuldigten war im Zeitpunkt der Beurkundung evident, dass die 2._____ AG, vertreten durch B._____, selbst wenn sie zahlungsfähig sein sollte, jedenfalls nicht bereit sein würde, nach der absehbaren Installierung dieses sogenannten Aktionärsdarlehens diese Schuld (jederzeit, zumindest bis zum Verkauf der Gesellschaft) zu honorieren (dazu unter dem Aspekt der Zahlungsfähigkeit auch der Beschuldigte in Urk. 042020 S. 22), zumal ja die zu gründende Gesellschaft - wie der Beschuldigte wusste - ohnehin für wenige tausend Franken verkauft werden sollte. Insofern würde - für den Beschuldigten klar erkennbar - der gegründeten Gesellschaft letztlich lediglich ein wertloses Aktivum zur Verfügung stehen. Mit anderen Worten konnte das Gesellschaftskapital auch aus Sicht des Beschuldigten auf diese Weise nicht liberiert werden. Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, wenn sich der Beschuldigte jeweils bei B._____ im Rahmen des Gründungsaktes versicherte, dass die Sach-
- 35 einlegerin (2._____ AG) wiederum Eigentümerin der für die Gründung verwendeten Sacheinlage war (dazu der Beschuldigte u.a. in Urk. 042033 S. 3). 7.7.6. Zusammengefasst ist somit erstellt, dass der Beschuldigte - dies in Abweichung zur Vorinstanz - ab 4. September 2004 mit Bezug auf die Liberierung des Gesellschaftskapitals um den schwindelhaften Charakter der Aktiengesellschaftsgründungen wusste.
8. Urkundenfälschung im Amt 8.1. Das Bezirksgericht hat sich grundsätzlich zutreffend zum Tatbestand von Art. 317 Ziff. 1 StGB sowie zur Qualität der Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft als öffentliche Urkunde geäussert (Urk. 56 S. 28 f., Erw. 9.1-9.3.; Art. 82 Abs. 4 StPO), wobei die Neufassung von Art. 110 Abs. 4 und 5 StGB (seit 1. Januar 2007 in Kraft) inhaltlich Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 und 2 aStGB entspricht. In Ergänzung dazu ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die öffentliche Urkunde nicht nur die Abgabe der Erklärungen beglaubigt, sondern sie leistet auch Gewähr für deren Wahrheit. Der öffentlichen Beurkundung der Erklärung, dass die einbezahlten Beträge bzw. die Sacheinlage der Gesellschaft zur freien Verfügung stehen, kommt erhöhte Beweiskraft somit auch hinsichtlich der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen zu. Dementsprechend hat das Bundesgericht in Fällen der blossen Scheinliberierung von Aktien, bei denen das Geld zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft wirtschaftlich nicht vorhanden war, Erschleichung einer Falschbeurkundung bejaht (BGE 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008, Erw. 2.2.2., mit weiteren Hinweisen). 8.2. Wie bereits erwogen, wusste der Beschuldigte bei der Errichtung der Gründungsurkunden ab 4. September 2004, dass die jeweilige Sacheinlage der zu gründenden Gesellschaft nicht zur Verfügung stehen würde, sondern - im Hinblick auf den Verkauf der Gesellschaft als Aktienmantel - durch ein wertloses sogenanntes Aktionärsdarlehen ersetzt werden würde, so dass das Gesellschaftskapi-
- 36 tal der zu gründenden Gesellschaft nicht liberiert war. Sein Einwand, die Sacheinlage sei gemäss den Angaben der Gründer vorhanden gewesen (Urk. 042020 S. 21), geht unter Hinweis auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung ins Leere. Demnach war dem Beschuldigten bewusst, dass - entgegen den Feststellungen in der Gründungsurkunde (vgl. z.B. Urk. 200014 ff., Ziff. II) - die gesetzlichen Vorschriften nicht eingehalten waren, die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister nicht sofort als Eigentümerin über die Sacheinlage würde frei verfügen können und damit die entsprechenden Einlagen nicht vollständig erbracht waren, mithin die Gründungsurkunde mit Bezug auf die Liberierung des Gesellschaftskapitals einen unwahren Inhalt aufwies. Letztlich war dem Beschuldigten auch klar, dass die inhaltlich unwahre Gründungsurkunde für die Eintragung der gegründeten Aktiengesellschaft und damit zur Täuschung im Rechtsverkehr verwendet werden würde. 8.3. Der Beschuldigte stellte sich in der Untersuchung auf den Standpunkt, zum Zeitpunkt der Gründung sei diese Sacheinlage vorhanden gewesen (Urk. 042020 S. 21). Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf BGE 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008, Erw. 2.3.1. zutreffend erwogen, es komme nicht darauf an, ob die Sacheinlage in der 'logischen Sekunde' der Gründung der Gesellschaft vorhanden gewesen sei, da die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Gesellschaft nicht lediglich Urkunde darüber sei, dass die Gründer die im Gesetz genannten Tatsachen vor der Urkundsperson bestätigt hätten, sondern auch darüber, dass ihre Bestätigung mit den Tatsachen übereinstimme (Urk. 56 S. 30). Vorliegend ist massgeblich, dass der Beschuldigte als Notar und damit als Person öffentlichen Glaubens die Wahrheit der Erklärung, wonach die Gesellschaft nach Eintragung im Handelsregister über die Sacheinlage verfügen könne, garantiert hat, die Erklärung indes - wie er wusste - unwahr war, da die zum Schein eingebrachten Aktien bzw. Partizipationsscheine entsprechend dem Geschäftsmodell von B._____ an die 2._____ AG rückerstattet und durch ein nicht werthaltiges sogenanntes Aktionärsdarlehen ersetzt werden würden, so dass das Gesellschaftskapital jedenfalls nicht liberiert war. Damit entsprach der Inhalt der Gründungsurkunde nicht den Tatsachen. Der mehrfach vom Beschuldigten erhobene Einwand, es treffe ihn lediglich eine formelle Prüfungspflicht (u.a. Urk. 042008 S. 6 und S. 8,
- 37 - Urk. 42020 S. 2 und S. 25, Urk. 042033 S. 3), verfängt somit ebenso wenig wie sein Standpunkt, es müsse ihn (im Rahmen der öffentlichen Beurkundung der Gesellschaftsgründungen) nicht kümmern, wie die eingebrachte Sacheinlage wiederum an die Gründer bzw. die Sacheinlegerin zurückgegangen sei (Urk. 042020 S. 16). Im Übrigen nimmt auch der Privatgutachter Prof. D._____ an, die notarielle Prüfung erstrecke sich nicht darauf, ob die Verfasser der Dokumente ihre Aussagen wahrheitsgemäss abgegeben hätten, es sei denn, die Urkundsperson habe Kenntnis von Umständen, die mit dem Inhalt der vorgelegten Belege unvereinbar seien (Urk. 40 S. 18, Ziff. 88 in fine, und S. 19, Ziff. 100). Letzteres war vorliegend genau der Fall. In diesem Sinne schliesst der Privatgutachter zu Recht, die strafbare Relevanz beginne dort, wo für die Urkundsperson objektive Anhaltspunkte erkennbar seien oder bei gehöriger Sorgfalt erkennbar sein müssten, dass der ihr bekanntgegebene Parteiwille nicht richtig erklärt worden sein könne (Urk. 40 S. 16, Ziff. 77). 8.4. Ob der spätere Käufer des jeweiligen Aktienmantels willens und in der Lage gewesen wäre, das Darlehen zurückzuzahlen, ist im Übrigen unerheblich (vgl. dazu BGE 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008, Erw. 2.3.1.). 8.5. Damit erfüllte der Beschuldigte bezüglich der Gründungen ab dem 9. September 2004 (Anhang 1 der Anklage, Nr. 46-177) mehrfach in objektiver und subjektiver Hinsicht den Tatbestand der Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 StGB, weshalb er entsprechend schuldig zu sprechen ist. 8.6. Bezüglich der 39 Gesellschaftsgründungen mit Aktien der 1._____ AG vor dem 9. September 2004 (Anhang 1 der Anklage, Nr. 7-45) ist der Beschuldigte mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestandes vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Amt freizusprechen.
9. Rechtsirrtum 9.1. Der Beschuldigte hat in der Untersuchung ausgeführt, im Zusammenhang mit der mehrfachen Verwendung derselben Sacheinlage bei Gesellschaftsgrün-
- 38 dungen habe B._____ das Vorgehen bei Handelsregisterämtern abgeklärt und er selber - der Beschuldigte - habe auch telefonischen Kontakt mit einzelnen Handelsregisterämtern gehabt, wobei ihm dieses Vorgehen nicht als problematisch erklärt worden sei (Urk. 042020 S. 34, Urk. 042033 S. 13-15). Die Belege seien in formeller Hinsicht soweit in Ordnung gewesen und entsprechend habe dann das Handelsregisteramt die Eintragungen vorgenommen (Urk. 042008 S. 8 und S. 11, Urk. 042020 S. 18). Explizit auf einen Rechtsirrtum hat sich der Beschuldigte nicht berufen. Ein solcher wäre auch nicht gegeben. 9.2. Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. In einem Verbotsirrtum handelt somit, wer in Kenntnis aller Tatumstände und somit vorsätzlich handelt, aber sein Tun versehentlich, aber aus zureichenden Gründen, für erlaubt hält. Der Täter handelt nur in einem Rechtsirrtum, wenn er meint, kein Unrecht zu tun. Hält er sein Verhalten bloss für nicht strafbar, erliegt er einem unbeachtlichen Subsumtionsirrtum. Ein Rechtsirrtum kann sich nur zugunsten des Täters auswirken, wenn er als unvermeidbar erscheint. Auf einen Rechtsirrtum kann sich nur berufen, wer aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt. Zureichend ist ein Grund nach der Rechtsprechung nur, wenn dem Täter aus seinem Irrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (BGE 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008, Erw. 3.3. f., mit weiteren Hinweisen). Art. 21 StGB entspricht der Sache nach Art. 20 aStGB sowie der dazu entwickelten Praxis (Donatsch, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, StGB, 18. A., Zürich 2010, S. 69). 9.3. Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 HRegV hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Rechtsprechung auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung
- 39 von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben muss (BGE 132 III 668, Erw. 3.1., mit weiteren Hinweisen; dazu auch der Handelsregisterführer N._____ in Urk. 042038 S. 3 f.). 9.4. In diesem Sinne hatten verschiedene Handelsregisterämter Zweifel, ob die von B._____ praktizierte mehrmalige Verwendung derselben Sacheinlage bei Aktiengesellschaftsgründungen zulässig ist bzw. ob nicht eine sogenannte Schwindelgründung vorliegt (vgl. der Beschuldigte in Urk. 042033 S. 13 f.; vgl. das Handelsregisteramt des Kantons J3._____ in Urk. 041236 f.; dazu auch der Handelsregisterführer des Kantons J3._____ (N._____) in Urk. 042038 S. 3 und S. 6; das Handelsregisteramt des Kantons J4._____ war in seiner Strafanzeige der Meinung, dass - im Gegensatz zu früheren Eintragungen - bereits im Gründungsstadium die Sacheinlage rückerstattet worden sei, Urk. 020072). Ansonsten wurden seitens der Handelsregisterführer offenbar keine Bedenken angemeldet. Dass eine mehrfache Verwendung derselben Sacheinlage zulässig sein kann, wurde erwogen (vorne Erw. III/A/7.5.2.; vgl. dazu auch die Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz vom 26. August 2009, Urk. 085056 ff., insb. 085063). Diesbezüglich tätigte der Handelsregisterführer N._____ - aufgrund einer ihm bekannten Stellungnahme des eidgenössischen Handelsregisters zur Verwendung identischer Sacheinlagen vom 2. November 2004 (Urk. 085075 ff.) - Abklärungen beim eidgenössischen Handelsregisteramt in O._____ (Urk. 085065; Urk. 042038 S. 4 f.). Er wurde (telefonisch) an das Handelsregisteramt des Kantons J7._____ verwiesen mit dem Hinweis, dieses Amt habe Erfahrungen mit solchen Fällen, und mit dem weiteren Hinweis, solche Gesellschaften müssten grundsätzlich eingetragen werden, wenn sämtliche Belege vorhanden seien und die Inhaberaktien frei verfügbar seien, wie dies im Gründungsbericht und in der Prüfungsbestätigung bestätigt worden sei (Urk. 042038 S. 5). Vom Handelsregisteramt des Kantons J7._____ konnte N._____ letztlich keine Auskunft erhältlich machen (Urk. 042038 S. 5 und S. 9). Auf entsprechende Aufforderung von N._____ (dazu beispielswei-
- 40 se Urk. 041236 und Urk. 042038 S. 6 f.) liess B._____ dem Handelsregister des Kantons J3._____ die in die Kaufverträge betreffend der gegründeten Aktiengesellschaften aufgenommene Passage zukommen (vgl. Urk. 020377 f.; vgl. nachfolgend Erw. III/A/9.6.; vgl. auch die ähnlich lautende Stellungnahme der 16._____ AG, vertreten durch C._____, in Urk. 020409). Die von B._____ beim Handelsregister des Kantons J3._____ angemeldeten Gesellschaften wurden letztlich - angesichts der beschränkten Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers wohl zu Recht - eingetragen, da keine formellen Unregelmässigkeiten festgestellt wurden und die Handelsregisterführer mutmasslich keine Kenntnis vom Geschäftsmodell des B._____ hatten (vgl. dazu N._____ in Urk. 042038 S. 4 und S. 8 f.). 9.5. Für die Prüfung des Vorliegens eines Rechtsirrtums ginge es im Übrigen nicht darum, ob eine bereits einmal verwendete Sacheinlage bei einer späteren Gründung einer anderen Aktiengesellschaft erneut als Sacheinlage eingebracht werden konnte bzw. kann, sondern, ob - wie bereits vor der Gründung von B._____ im Hinblick auf den Verkauf der zu gründeten Gesellschaft beabsichtigt eine Sacheinlage durch ein nicht werthaltiges sog. Aktionärsdarlehen ersetzt werden kann. Diesbezüglich tätigte B._____ - wie sich aus den Ausführungen von N._____ und den entsprechenden Unterlagen unschwer entnehmen lässt (Urk. 042038 S. 3 ff.; Urk. 085065) - keine Abklärungen; die gegenteilige Aussage von B._____ (Urk. 042012 S. 25) ist als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Sein Hinweis, deshalb sei auch eine Anfrage beim eidgenössischen Handelsregisteramt in O._____ erfolgt (Urk. 042012 S. 25), zeigt vielmehr, dass es allein um die Abklärung der mehrfachen Verwendung derselben Sacheinlage bei Gesellschaftsgründungen ging. N._____ gab denn auch zu Protokoll, keine weitergehenden Abklärungen beim eidgenössischen Handelsregisteramt getätigt zu haben (Urk. 042038 S. 5). 9.6. Es trifft wohl zu, dass B._____ beispielsweise dem Handelsregisterführer des Kantons J3._____ (N._____) die von ihm in die Kaufverträge aufgenommene Passage betreffend das sog. Aktionärsdarlehen zur Kenntnis brachte, begleitet von der auf Imponieren zielenden Bemerkung, vor der Gründung sehr kompetente
- 41 andere HR-Führer, Juristen, Wirtschaftsprüfer, Treuhänder und Notare konsultiert zu haben (vgl. Urk. 020377 und Urk. 020378). Daraus ist einerseits - wie erwogen (vorne Erw. III/A/7.4.1.) - prima vista nicht ohne Weiteres ersichtlich, ob die Sacheinlage vor oder nach dem Verkauf durch das sog. Aktionärsdarlehen ersetzt wird, anderseits ist im Falle der ersten Variante - und das ist entscheidend - nicht erkennbar, dass seitens der Sacheinlegerin (2._____ AG, vertreten durch B._____) gar kein Wille (und wohl auch keine finanziellen Mittel) vorhanden war (bzw. waren), um dieses sog. Aktionärsdarlehen jederzeit zu honorieren. Auch ist nicht ersichtlich, dass die gegründeten Aktiengesellschaften für wenige tausend Franken verkauft werden sollten, was ein untrügliches Zeichen für eine Schwindelgründung gewesen wäre. Mithin konnte sich ein Handelsregisterführer - dies im Gegensatz zum Beschuldigten - kein abschliessendes Bild vom (auch zivilrechtlich unzulässigen) Konstrukt des B._____ machen, weshalb es dem Beschuldigten gestützt auf die - zufolge fehlender Liberierung materiell gesehen zu Unrecht erfolgten - Eintragungen der Gesellschaften verwehrt wäre, sich bezüglich seines Vorgehens auf einen Rechtsirrtum zu berufen.
10. Zusammenfassung 10.1. Zusammengefasst ist der Beschuldigte in diesem Anklagekomplex schuldig zu sprechen der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 StGB [bezüglich der 132 Gesellschaftsgründungen mit Aktien der 1._____ AG (Anhang 1 der Anklage, Nr. 46-177)]. 10.2. Dagegen ist der Beschuldigte freizusprechen vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 StGB bezüglich der 39 Gesellschaftsgründungen mit Aktien der 1._____ AG (Anhang 1 der Anklage, Nr. 7-45).
B. Gründung von 29 Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien der 3._____ AG als Sacheinlage
- 42 - 1. Anklagevorwurf allgemein 1.1. Dem Beschuldigten wird in diesem Anklagepunkt vorgeworfen, sich spätestens im Dezember 2005 am gemeinsam mit B._____, C._____, F._____, G._____ und H._____ gefassten Tatentschluss beteiligt zu haben, die Schwindelgründungen von Aktiengesellschaften weiterzuführen, wobei als Sacheinlagen nicht mehr Aktien der 1._____ AG, sondern neu das in 1'000 Aktien eingeteilte Aktienkapital der 3._____ AG im Wert von Fr. 1'500'000 verwendet werden sollte. Die Vorinstanz hat zur Beteiligung des Beschuldigten am durch die Anklage behaupteten Tatentschluss von B._____, C._____, F._____, G._____ und H._____ zutreffend präzisiert, dass B._____ der Initiator der Gesellschaftsgründungen gewesen sei, wobei sich aus den Akten nicht ergebe, dass all die erwähnten Personen gemeinsam einen Tatentschluss gefasst hätten, sondern es sei den übrigen Beteiligten wie auch dem Beschuldigten - frei gestanden, sich an den Gründungen zu beteiligen (Urk. 56 S. 34 f.). An einem offensichtlichen Verschrieb leidet die Anklage (Ziff. 11 und 12) insofern, als das Aktienkapital der 3._____ AG mit 1'000 Aktien (im Wert von Fr. 1,5 Mio.) bzw. im Wert Fr. 1,6 Mio. angegeben wird, wohingegen das Aktienkapital tatsächlich in 1'500 Inhaberaktien (à Fr. 1'000) eingeteilt war (Urk. 200235). 1.2. Sodann habe der Beschuldigte gemäss Anklage gewusst, dass es sich bei der 3._____ AG um eine Schwindelgründung von B._____ mittels Aktien der 1._____ AG als Sacheinlage gehandelt habe, weil er für diese Gesellschaft am 15. November 2004 die öffentliche Gründungsurkunde errichtet habe. 1.3. Die Anklagebehörde legt dem Beschuldigten zur Last, gewusst oder zumindest in Kauf genommen zu haben, dass das Aktienkapital der neu gegründeten Aktiengesellschaften nie liberiert gewesen sei, weil die als Sacheinlagen verwendeten Aktien der 3._____ AG weder den in den Gründungsunterlagen (Sacheinlagevertrag, Gründungsbericht, Statuten) behaupteten Wert aufgewiesen noch den jeweils als Sacheinlegerinnen auftretenden Personen gehört hätten und den neu gegründeten Aktiengesellschaften auch nie als Eigentum zur freien Verfügung gestanden seien.
- 43 - 1.4. Weiter wirft die Anklage dem Beschuldigten vor, bei 29 von B._____ zwischen dem 7. Dezember 2005 und dem 9. Oktober 2006 gegründeten Aktiengesellschaften mit einem Aktienkapital zwischen Fr. 100'000 und Fr. 500'000 als öffentlicher Notar mitgewirkt zu haben, wobei er mit B._____ sowie mit C._____, F._____, G._____ und H._____ aufgrund gemeinsamer Planung und in gleich massgeblicher Weise zusammengewirkt habe und jeder mit den Tathandlungen des andern einverstanden gewesen sei und diese gebilligt habe. Mit der Vorinstanz (Urk. 56 S. 35 f.) kann dieser pauschal gehaltene Vorwurf des Zusammenwirkens der genannten Personen auch hier nur insoweit von Bedeutung sein, als konkrete Tathandlungen der einzelnen Personen umschrieben sind. Der Anklage lässt sich in der Folge lediglich ein Zusammenwirken mit B._____ entnehmen. Worin das Zusammenwirken des Beschuldigten mit den andern genannten Personen bestanden haben soll, ist in der Anklageschrift - auch unter Zuhilfenahme von Anhang 2, aus dem lediglich hervorgeht, wer als Gründungsprüfer handelte - jedoch nirgends beschrieben, so dass ein gemeinsames Planen und Handeln bezüglich aller 29 Neugründungen nicht Inhalt des Anklagevorwurfs sein kann (vgl. dazu zutreffend auch der Beschuldigte in Urk. 003003 S. 16). 1.5. Ferner legt die Anklagebehörde dem Beschuldigten zur Last, gewusst zu haben, dass B._____ diese Aktiengesellschaften nach erfolgter Eintragung im Handelsregister jeweils ohne die Sacheinlagen für durchschnittlich Fr. 5'000 an Dritte verkauft und spätestens beim Verkauf - als jeweils einziger Verwaltungsrat der zu verkaufenden Aktiengesellschaft - die Sacheinlage im Rahmen einer unzulässigen Einlagerückgewähr an die Sacheinlegerin / Aktionärin zurückgewährt und durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt habe. Schliesslich habe der Beschuldigte - gemäss Anklage - darüber Bescheid gewusst, dass B._____ mit den Käufern jeweils eine schriftliche Vereinbarung getroffen habe, gemäss welcher die jeweilige Sacheinlage von den Käufern nicht übernommen, sondern durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt würde, wobei der Käufer die Darlehensschuld des Verkäufers gegenüber der Gesellschaft übernehmen würde.
- 44 - 2. Anklagevorwurf bezüglich Urkundenfälschung im Amt 2.1. Konkret wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe als öffentlicher Notar des Kantons J1._____ bei 29 Sacheinlagegründungen von Aktiengesellschaften mittels Aktien der 3._____ AG als Sacheinlage mitgewirkt (Anhang 2 der Anklageschrift, Nrn. 1-29), indem er die von B._____ zugeschickten Gründungsunterlagen der zu gründenden Aktiengesellschaften in seinem Notariatsbüro in … auf ihre formelle Richtigkeit und Vollständigkeit hin überprüft habe. Der Beschuldigte habe als Notar zwischen dem 7. Dezember 2005 und 17. Oktober 2006 die Gründung der 29 Aktiengesellschaften beurkundet, wobei er in der Gründungsurkunde wider besseres Wissen festgehalten habe, dass aufgrund sorgfältiger Prüfung der Gründungsbelege alle gesetzlichen Voraussetzungen für die von den Gründern gewünschte Gründung einer Aktiengesellschaft erfüllt seien. Weiter habe der Beschuldigte jeweils wider besseres Wissen die unrichtige Feststellung der Gründer beurkundet, dass die dem Ausgabebetrag aller Aktien entsprechenden Einlagen vollständig erbracht und die gesetzlichen und statutarischen Anforderungen an die Leistung der Einlagen erfüllt seien, sowie die falsche Bestätigung, dass die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister über die Sacheinlage frei verfügen könne. 2.2. Die dem Beschuldigten des Weiteren vorgeworfene Beurkundung (recte: Beglaubigung) der von B._____ oder weiteren Personen als Verwaltungsrat der jeweiligen (gegründeten) Aktiengesellschaften unterzeichneten Handelsregisteranmeldungen ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, da der entsprechende Freispruch durch die Vorinstanz unangefochten geblieben ist (vgl. vorne Erw. II/D/2.).
3. Anklagevorwurf bezüglich Erschleichung einer falschen Beurkundung (Handelsregisterführer) 3.1. Unter diesem Titel wirft die Anklage dem Beschuldigten vor, mit seiner Handlungsweise habe er es den als Verwaltungsrat und Gründer dieser Aktienge-
- 45 sellschaften auftretenden Personen, vorab B._____, ermöglicht, mit Hilfe der notariell beglaubigten Gründungsunterlagen, insbesondere der öffentlichen Urkunden sowie der Handelsregisteranmeldungen, den Handelsregisterführern in den Kantonen J8._____, J9._____, J10._____, J11._____, J12._____ und J5._____ die Erfüllung der in Wirklichkeit fehlenden gesetzlichen Voraussetzungen für eine Sacheinlagegründung vorzuspiegeln und diese so zur Eintragung der Aktiengesellschaften in das Handelsregister zu bewegen. Wie gezeigt zog die Staatsanwaltschaft ihre gegen den vorinstanzlichen Freispruch erhobene Anschlussberufung zurück, weshalb dieser Punkt nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. 3.2. Der weitere, unter dem Titel 'unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe' erhobene Vorwurf der Anklage, der Beschuldigte habe es auch ermöglicht, dass mit der Anmeldung bei den Handelsregisterämtern der vorgenannten Kantone im öffentlichen Handelsregister sowie im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) falsche Angaben über die in Wirklichkeit fehlende Liberierung des Aktienkapitals der Aktiengesellschaften gemacht worden seien, was dazu geeignet gewesen sei, Dritte, namentlich Gläubiger, über die fehlende Kapitalausstattung dieser Aktiengesellschaften zu täuschen und damit zu geschäftlichen Fehldispositionen zu verleiten, ist zufolge unangefochten gebliebenen vorinstanzlichen Freispruchs ebenfalls nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens (vgl. vorne Erw. II/D/2.).
4. Anklagevorwurf zu Vorsatz, unrechtmässiger Vorteils- und Bereichungsabsicht 4.1. Im subjektiven Bereich wird dem Beschuldigten vorgeworfen, die erwähnten notariellen Beglaubigungen der vorgenannten Gründungsurkunden vorgenommen zu haben, obwohl er aufgrund des gemeinsam mit B._____ gefassten Tatentschlusses gewusst oder aufgrund der ihm bekannten Umstände zumindest in Kauf genommen habe, dass die von B._____ vorgelegten Gründungsunterlagen und die von ihm selbst aufgesetzten Gründungsurkunden inhaltlich falsch gewe-
- 46 sen seien, da das Aktienkapital der mit Aktien der 3._____ AG als Sacheinlagen gegründeten Aktiengesellschaften nicht liberiert gewesen sei, weil die jeweilige Sacheinlegerin nie Eigentum an den Aktien der 3._____ AG erworben habe, weil die jeweils als Sacheinlagen verwendeten Aktien der 3._____ AG nur zum Schein in die neu gegründeten Aktiengesellschaften eingebracht und spätestens beim Verkauf der damit gegründeten Aktiengesellschaften an Dritte im Sinne einer unzulässigen Einlagerückgewähr wieder auf die Sacheinlegerin / Aktionärin zurück übertragen und durch ein Aktionärsdarlehen ersetzt worden seien und weil die jeweils als Sacheinlagen verwendeten Aktien der 3._____ AG wertlos gewesen seien bzw. im Gründungsbericht zumindest massiv überbewertet worden seien. 4.2. Dabei habe der Beschuldigte in der Absicht gehandelt, einerseits B._____ die Gründung der entsprechenden Aktiengesellschaften zu ermöglichen und anderseits als Notar Honorareinnahmen zu erzielen, wobei er von B._____ im Zusammenhang mit Sacheinlagegründungen von Aktiengesellschaften mittels Aktien der 3._____ AG Fr. 17'850 ausbezahlt erhalten habe.
5. Unbestrittener Sachverhalt 5.1. Der Beschuldigte anerkannte in der Untersuchung und sinngemäss auch vor Vorinstanz, zwischen Dezember 2005 und Ok