Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110175-O/U/pb/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Vorsitzender, Dr. Bussmann und lic. iur. Burger sowie der Gerichtsschreiber Dr. Bischoff
Urteil vom 21. Mai 2012
in Sachen
A._____, Angeklagter und Erstappellant
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
sowie
1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, 4. E._____, Einziehungsbetroffene und Erstappellanten
1 vertreten durch Fürsprecher Y1._____, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y3._____, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y4._____,
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Pellegrini,
- 2 - Anklägerin und Zweitappellantin
betreffend mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 11. Oktober 2010 (DG090122)
- 3 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 25. Februar 2009 ist diesem Urteil beigeheftet (HD303250). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB. 2. Der Angeklagte wird betreffend die Teilsachverhalte "Garantien" sowie "Verkauf von 40'740 Aktien der F._____ durch die G._____ an Konzernleitungsmitglieder der G._____ im März 2001" freigesprochen. 3. Der Angeklagte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Surses vom 14. Mai 2003 ausgefällten Strafe von CHF 20'000.-- Busse. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 5. Der Angeklagte A._____ wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 391'200.– zu bezahlen. 6. C._____ wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 391'200.– zu bezahlen. 7. D._____ wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 347'400.– zu bezahlen.
- 4 - 8. E._____ wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 174'200.– zu bezahlen. 9. B._____ wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 174'200.– zu bezahlen. 10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 70'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 113'596.55 Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Angeklagten auferlegt. Beschluss der Vorinstanz: Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sichergestellten und mit Verfügung vom 24. Februar 2009 beschlagnahmten Dokumente mit den Positionsnummern 1/11 bis 1/13 sowie 1/16 bis 1/39 werden bei den Akten belassen. Berufungsanträge: a) des Verteidigers des Angeklagten A._____: (Urk. 113, S. 130) 1. Herr A._____ sei vollumfänglich freizusprechen. 2. Der Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen.
- 5 - 3. Die Kosten der Untersuchung und des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, und es sei Herr A._____ für seine Umtriebe angemessen zu entschädigen. b) des Vertreters des Einziehungsbetroffenen B._____: (Urk. 107, S. 1) 1. In Aufhebung von Ziffer 9 des angefochtenen Urteils und in vollumfänglicher Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sei auf den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei der Einziehungsantrag vollumfänglich abzuweisen und von einer Einziehung sei abzusehen. 3. B._____ sei für das erst- und zweitinstanzliche Einziehungsverfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. c) des Vertreters des Einziehungsbetroffenen C._____: (Urk. 109, S. 1) 1. In Aufhebung von Disp. Ziff. 6 des angefochtenen Urteils und in vollumfänglicher Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sei auf den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten; eventualiter sei der Einziehungsantrag vollumfänglich abzuweisen. 2. C._____ sei für das erst- und zweitinstanzliche Einziehungsverfahren eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
- 6 d) des Vertreters des Einziehungsbetroffenen D._____: (Urk. 110, S. 1) 1. Es sei Ziff. 7 des angefochtenen Urteils aufzuheben, die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen, und auf den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 2010 nicht einzutreten; 2. Eventuell sei der Antrag auf Einziehung unrechtmässig erlangter Vermögensvorteile abzuweisen; 3. Herr D._____ sei für seinen Aufwand im erst- und zweitinstanzlichen Einziehungsverfahren angemessen zu entschädigen. e) des Vertreters des Einziehungsbetroffenen E._____: (Urk. 111, S. 1) 1. Es sei Ziff. 8 des angefochtenen Urteils aufzuheben, die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen und auf den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 12. Juli 2010 sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei der Einziehungsantrag abzuweisen. 3. E._____ sei für den Aufwand im erst- und zweitinstanzlichen Einziehungsverfahren angemessen zu entschädigen. f) des Vertreters der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 106, S. 1 f., bzw. Urk. 112, S. 1 f.) 1. Es sei der Beschuldigte A._____ im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Es sei der Beschuldigte mit viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. 3. Es seien dem Beschuldigten die Kosten aufzuerlegen.
- 7 - 4. Es sei beim Beschuldigten der Deliktserlös nach Ermessen des Gerichts einzuziehen, jedenfalls aber im minimalen Umfang von CHF 2'474'269.56 zuzüglich Zinsen. 5. Es sei bei den einziehungsbetroffenen Dritten nach Ermessen des Gerichts der Deliktserlös einzuziehen, mindestens aber bei D._____ CHF 1'666'392.96 bei C._____ CHF 2'244'307.54 bei B._____ CHF 630'134.62 bei E._____ CHF 1'145'767.26 je plus Zinsen. 6. Sollte das Einziehungsverfahren zeigen, dass die Deliktserlöse bei den entsprechenden Personen nicht mehr eingezogen werden können, sei jede gesetzliche Massnahme zu ergreifen, Ersatzforderungen festzusetzen und dabei auch das Vermögen und die über dem Existenzminimum liegenden Rentenzahlungen sowie gesetzliche Unterstützungspflichten in Anschlag zu bringen. 7. Sollten die deliktischen Mittel heute rechtlich oder faktisch bei anderen als den genannten Personen liegen, so sei jede noch angemessen erscheinende gesetzliche Massnahme zu ergreifen, um dem Einziehungsrecht daselbst zum Durchbruch zu verhelfen. 8. Das Ergebnis der Einziehung und von Ersatzforderungen sei der Staats- sowie der Bundeskasse und nicht der H._____ zuzuweisen. ___________________________
- 8 - Das Gericht erwägt: I.
(Prozessgeschichte und Anträge) 1. a) Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 11. Oktober 2010 wurde der Angeklagte A._____ der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig gesprochen. Bezüglich der zwei Teilsachverhalte "Garantien" sowie "Verkauf von 40'740 Aktien der F._____ durch die G._____ an die Konzernleitungsmitglieder der G._____ im März 2001" wurde er freigesprochen. Der Angeklagte wurde bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Surses vom 14. Mai 2003 ausgefällten Busse von Fr. 20'000.–. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 24 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate) wurde die Freiheitsstrafe vollzogen. Der Angeklagte wurde ausserdem verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 391'200.– zu bezahlen (Urk. 86, S. 113). Im Weiteren wurden die Einziehungsbetroffenen C._____, D._____, E._____ und B._____ verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Beträge von Fr. 391'200.– (C._____), Fr. 347'400.– (D._____), Fr. 174'200.– (E._____) bzw. Fr. 174'200.– (B._____) zu bezahlen (Urk. 86, S. 113 f.). b) Im Anschluss an die mündliche Urteilseröffnung vom 27. Oktober 2010 meldete die Verteidigung noch vor Schranken die Berufung an, welche sie nicht beschränkte (Prot. I, S. 57). Die Einziehungsbetroffenen liessen mit Eingaben vom 27., 28. und 29. Oktober 2010 ebenfalls rechtzeitig die Berufung anmelden (Urk. 66, 67, 69 und 70). Mit Eingabe vom 1. November 2010 meldete schliesslich auch die Staatsanwaltschaft die Berufung an (Urk. 71). In vollständiger Ausfertigung nahm der Verteidiger das Urteil am 10. Dezember 2010 in Empfang (Urk. 74/2). Mit Zuschrift vom 22. Dezember 2010 – der Post übergeben am sel-
- 9 ben Tag – benannte er rechtzeitig die Beanstandungen (§ 414 Abs. 4 StPO; Urk. 77). Die Staatsanwaltschaft nahm das begründete Urteil am 9. Dezember 2010 in Empfang (Urk. 74/1) und nannte mit Eingabe vom 29. Dezember 2010 ebenfalls innert Frist ihre Beanstandungen (Urk. 79). Die Einziehungsbetroffenen teilten ihre Beanstandungen mit Eingaben vom 15., 16. und 29. Dezember 2010 bzw. vom 20. Januar 2011 mit, auch sie je fristgerecht (Urk. 75, 76, 78 und 80). c) Mit Eingabe vom 23. Mai 2011 liess der Angeklagte Beweisanträge stellen (Urk. 92). Diese bestehen ausschliesslich in persönlichen Schreiben von ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten, Verwaltungsratsvizepräsidenten und Mitgliedern des Verwaltungsrats der H._____/H1._____ (nachfolgend: G._____). Die Staatsanwaltschaft stellte mit Eingabe vom 24. Mai 2011 ihrerseits Beweisanträge (Urk. 94 und 95). Es handelt sich einerseits um Zusammenzüge von sich bereits bei den Akten befindlichen Unterlagen und andererseits um neu eingereichte Dokumente, welche die Staatsanwaltschaft in einem Bundesordner zusammengefasst zu den Akten reichte. Den entsprechenden Beweisanträgen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gab das Gericht mit Beschluss vom 10. November 2011 statt (Urk. 96), wobei den Prozessparteien die genannten Unterlagen jeweils in Kopie zugesandt wurden (Urk. 96, S. 5). d) Am 27. und 28. März 2012 fand die Berufungsverhandlung statt (Prot. II, S. 5 ff.). Die Einziehungsbetroffenen wurden von der Teilnahme daran dispensiert (Urk. 101 – 104). 2. a) Die vorliegende Anklageschrift ist das Resultat einer mehrjährigen Strafuntersuchung, die sich zunächst nicht nur gegen den Angeklagten A._____ richtete, sondern auch gegen die heutigen Einziehungsbetroffenen C._____ und D._____. Der Angeklagte war in der anklagerelevanten Zeitperiode Chief Financial Officer (CFO) und gleichzeitig Chief Investment Officer (CIO) und damit Konzernleitungsmitglied der G._____. D._____ war im fraglichen Zeitraum von Oktober 1999 bis Ende 2000 Chief Executive Officer (CEO) der G._____, mithin Konzernchef der G._____. C._____ war im anklagerelevanten Zeitraum ebenfalls Mitglied der Konzernleitung im Range eines Generaldirektors der G._____. Von September 1999 bis Februar 2002 war er Leiter des Konzernbereichs Schweiz. Ausserdem war er vom 19. Oktober 2000 bis 24. September 2002 als Verwaltungs-
- 10 ratspräsident der im Zentrum des vorliegenden Verfahrens stehenden Beteiligungsfirma F._____ (nachfolgend: F._____) im Handelsregister eingetragen (Urk. AK 403000 [in Kernakte Ordner 4]). b) Am 1. November 2002 eröffnete die damalige Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich (heute: Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich) ein Vorabklärungsverfahren gegen Unbekannt betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der G._____. Am 7. November 2002 gingen Strafanzeigen der I1._____ und von Rechtsanwalt I2._____ bei der Bezirksanwaltschaft III gegen unbekannte Organe der G._____ und der F._____ ein (Urk. HD 302500). Mit Eingabe vom 10. November 2002 erhob zudem Rechtsanwalt I3._____ Strafanzeige gegen die "Verantwortlichen & Consorten der … Gesellschaft / H._____ H1._____ betreffend Vermögens- und insbesondere Insiderdelikte, eventuell Urkundenfälschung" (Urk. HD 302750 ff.). c) Am 8. November 2002 eröffnete die Bezirksanwaltschaft III ein Strafverfahren betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung zum Nachteil der G._____. Mit Datum vom 25. Februar 2009 wurde schliesslich Anklage gegen A._____ erhoben. Die Untersuchung gegen C._____ und D._____ wurde mit Verfügung vom 25. Februar 2009 vollumgänglich eingestellt. Gegen A._____ wurde die Untersuchung in einem untersuchten Sachverhaltskomplexe ("Arbeitskomplex Repurchase Agreement") ebenfalls eingestellt (Urk. HD 303500). d) Nach Anklageerhebung kündigte die Staatsanwaltschaft III mit Schreiben vom 14. Januar 2010 dem vorinstanzlichen Gericht an, dass sie beabsichtige, an der auf den 29. und 30. September 2010 angesetzten vorinstanzlichen Hauptverhandlung begründete Anträge zur Einziehung von Deliktserlösen und zu Ersatzforderungen zu stellen (Urk. 39). Daraufhin entschied die Vorinstanz mit Beschluss vom 20. Januar 2010, dass C._____, D._____, E._____ und B._____ als Einziehungsbetroffene in das Rubrum des Verfahrens DG090122 aufzunehmen und zur Hauptverhandlung vom 29. und 30. September 2010 ebenfalls vorzuladen seien. Ebenso wurde der Angeklagte selber in seiner Eigenschaft als durch die Einziehung Betroffener zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 40). Am 13. Juli 2010 ging der "Schlussbericht zum Arbeitskomplex 09 Einziehung" der Staatsanwaltschaft III bei der Vorinstanz ein, zusammen mit einem Bundesordner mit ein-
- 11 schlägigen Unterlagen (Kernakte Ordner 21 AK 09 'Einziehung'). Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung stellte die Staatsanwaltschaft III die entsprechenden Anträge, und die Vertreter der Einziehungsbetroffenen erhielten Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen (Urk. 56, S. 2; Urk. 57 – 60; Urk. 61, S. 120; Prot. I, S. 30 ff.). 3. Im Zusammenhang mit den Anträgen der Staatsanwaltschaft III zu den Einziehungen bzw. Ersatzforderungen ist bereits an dieser Stelle zu erwähnen, dass die Geschädigte G._____ im Jahre 2005 vor dem Handelsgericht Zürich einen Zivilprozess gegen den Angeklagten und die heutigen Einziehungsbetroffenen führte. Dieser Forderungsprozess wurde mit einem Vergleich erledigt. Die entsprechende Erledigungsverfügung datiert vom 13. Dezember 2005 (vgl. beigezogene Akten des Handelgerichtsprozesses HG040507 in Thek 3). Am 10. März 2006 reichte die Geschädigte G._____ bei der Staatsanwaltschaft III eine Desinteressenserklärung ein (Urk. 324514). Auf diese Umstände ist weiter unten näher einzugehen, bei der Behandlung der Anträge der Staatsanwaltschaft III zu den Einziehungen bzw. Ersatzforderungen (vgl. Ziff. VI.). II.
(Anklage und Prozessuales) 1. a) Die Anklageschrift gliedert sich in 5 Abschnitte, deren Reihenfolge auch in den vorinstanzlichen Erwägungen übernommen wurde. Im Folgenden wird bei der Sachverhaltserstellung und der jeweiligen rechtlichen Würdigung diese Systematik übernommen. Dies führt bei den nachfolgenden Erwägungen zum Schuldpunkt zur Einteilung in fünf Abschnitte zu den folgenden Themen: Abschnitt A: Initialer F._____-Titelhandel Abschnitt B: Darlehen und Garantien Abschnitt C: Initial Public Offerings Abschnitt D: Administrativkosten Abschnitt E: 9/11 und F._____-Titelhandel
- 12 b) Bei der Aktenanlage ist zu berücksichtigen, dass neben dem Hauptdossier (Urk. HD) und den Nebendossiers (Urk. ND 1 – 3) noch weitere Unterlagen, die von der Staatsanwaltschaft als "Kernakte" bezeichnet wurden, bei den Akten liegen (Umfang: 17 Bundesordner). Letztere werden in den Aktenfundstellen mit dem Kürzel "AK" gekennzeichnet. 2. a) Wie bereits vor erster Instanz macht die Verteidigung im Berufungsverfahren geltend, die Anklageschrift entspreche in ihrer Länge, Ausführlichkeit und Tendenz einem Plädoyer, was die Fairness des Verfahrens konkret in Frage stelle. Trotz der Länge des Anklagetextes sei sodann eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots dort auszumachen, wo die Anklage in den Teilen 2 bis 5 einen Alternativstandpunkt formuliere. Die Anklage hätte ihres Erachtens zurückgewiesen werden müssen, wobei ein entsprechender Antrag der Verteidigung nur deshalb unterblieben sei, weil keine Verzögerung des ohnehin schon langen Verfahrens habe riskiert werden wollen (Urk. HD 61, S. 7 ff., i.V.m. Urk. 113, S. 21 f.). b) Diese Einwände wurden bereits von der Vorinstanz zutreffend behandelt, weshalb vorab auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden kann (§ 161 GVG; Urk. 86, S. 9 f.). Hervorzuheben ist, dass aus den Erwägungen in der Anklageschrift, auch wenn sie sehr umständlich und weitschweifig formuliert sein mögen, klar ersichtlich ist, was dem Angeklagten im Grundsatz vorgeworfen wird. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist diesbezüglich jedenfalls nicht ersichtlich. Soweit Eventualstandpunkte materiell zu prüfen sein werden, werden mögliche Konflikte mit dem Anklageprinzip in den nachfolgenden Erwägungen an gegebener Stelle erörtert, soweit dies notwendig erscheint. 3. Auf den 1. Januar 2011 sind die Schweizerische Strafprozessordnung (CH-StPO) und als entsprechendes Ausführungsgesetz das kantonale Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG) in Kraft getreten. Gemäss Art. 453 Abs. 1 CH-StPO werden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden sind, nach bisherigem kantonalem Recht beurteilt. Im vorliegenden Berufungsprozess gelangen
- 13 somit die Normen der bisherigen kantonalen Strafprozessordnung (StPO) und des kantonalen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) zur Anwendung. III.
(Schuldpunkt) A. Initialer F._____-Titelhandel 1. a) Dem Angeklagten wird in diesem Abschnitt der Anklage zusammengefasst vorgeworfen, er habe nach vorangehender Vorbereitung im März und April 2000 ihm anvertraute und der G._____ gehörende Aktien (und Anrechte darauf) des Mitarbeitervehikels F._____ zum Nachteil der G._____ bewusst pflichtwidrig zu weniger als dem halben Wert an sich selbst und vier weitere Konzernleitungsmitglieder veräussert, um sich selbst und den anderen vier Konzernleitungsmitgliedern einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dies, indem er entgegen dem Beschluss des Verwaltungsratsausschusses (nachfolgend: VRA) der G._____ vom 10. März 2000 den Aktienpreis nicht anhand des Net Asset Value (nachfolgend: NAV) festgelegt habe, sondern die Aktien sich und den anderen Käufern nur je zum Nominalwert in Rechnung gestellt habe. Der G._____ sei dadurch ein Schaden von Fr. 1'829'200.– entstanden, da sie nicht den ihr zustehenden Verkaufspreis erhalten habe. Die Umsetzung sei dem Angeklagten dank seiner rechtlichen und faktischen Verfügungsmacht über die F._____-Aktien, das Eigenkapital und die Aktiven der G._____ und seiner unkontrollierten Machtfülle im G._____-Konzern sowie eines systembedingten Wissensvorsprungs betreffend die Investitionstätigkeiten der G._____ und der F._____ gelungen. Ausschlaggebend für die den Käufern nicht verrechnete bzw. nicht ausgewiesene Wertsteigerung der F._____ zwischen deren Gründung am tt.mm.1999 und dem Verkauf der F._____-Aktien an die Konzernleitungsmitglieder im April 2000 sei nebst anderen Transaktionen des Angeklagten vor allem der von ihm betreute Beteiligungskauf der G._____ (Kauf von 333 Aktien der Firma J._____ AG [nachfolgend: J._____] von der Verkäuferin K._____) gewesen, durch den bei der Verkäuferin K._____ (an der die G._____ mit ca. 25 % beteiligt und
- 14 von welcher der Angeklagte VR war) als Folge des Verkaufspreises ein markanter absehbarer Aufwertungsgewinn (ca. 35 %) entstanden sei. Dieser Aufwertungsgewinn habe anteilsmässig fast ungeschmälert auf das vom Angeklagten als VR der K._____ zuvor bewilligte Mitarbeiterbeteiligungsvehikel der K._____ (K1._____ Ltd. [nachfolgend: K1._____]) durchgeschlagen, von dem die F._____ (bei welcher der Angeklagte einziger VR war) auf Drängen des Angeklagten im VR der K._____ (nachfolgend: K._____) ihrerseits eine namhafte Beteiligung habe erwerben dürfen (Urk. HD 303250, S. 3). Für die detaillierte und ausführliche Sachverhaltsumschreibung des Anklagevorwurfs kann auf den Wortlaut der Anklageschrift verwiesen werden (Urk. HD 303250, S. 3 – 35). b) Aufgrund der Beweiswürdigung kam die Vorinstanz zur Erkenntnis, dass die Aktien der F._____ zum NAV, welcher am Stichtag des Verkaufs Fr. 20.76 betragen habe, an die Kadermitarbeiter bzw. Konzernleitungsmitglieder der G._____ hätten veräussert werden müssen, die Aktien jedoch trotz der Möglichkeit der jederzeitigen NAV-Berechnung zum Nominalwert von Fr. 10.– verkauft worden seien. Hierbei hätten der Angeklagte und C._____ am 25. April 2000 je 45'000 Titel, B._____ und E._____ je deren 20'000 sowie D._____ deren 40'000 erworben. Insgesamt seien damit 170'000 Titel der F._____ zu einem Preis von je Fr. 10.– statt Fr. 20.76 verkauft worden, woraus der G._____ als Verkäuferin Mindereinnahmen von insgesamt Fr. 1'829'200.– entstanden seien. In diesem Umfang seien die Aktienerwerber A._____, C._____, D._____, B._____ und E._____ ungerechtfertigt bereichert worden. Weiter führte die Vorinstanz aus, dass der Angeklagte sowohl als Finanzchef der G._____ als auch als federführender Investor der F._____ agiert und darüber hinaus auch dem Verwaltungsrat der K._____ angehört habe, mithin in sämtliche Transaktionen involviert, mit sämtlichen Geschäftsunterlagen vertraut und als Finanzchef der G._____ betreffend die ökonomischen Verhältnisse und Entwicklungen bestens bewandert gewesen sei, weshalb ihm die Auswirkungen der von ihm selbst abgewickelten und/oder überprüften und genehmigten Investitionen der F._____ auf deren NAV zweifelsohne hätten bewusst sein müssen. Damit habe ihm auch bewusst sein müssen, dass er die Aktien der F._____ am 25. April 2000 zu einem viel zu tiefen Preis an sich und die vier weiteren Konzerleitungsmitglieder verkauft habe und aufgrund dessen der
- 15 - G._____ als Verkäuferin der Aktien zu wenig Einnahmen zugeflossen seien. Dies habe er entsprechend auch in Kauf genommen. Im Weiteren habe der Angeklagte in keiner Weise davon ausgehen können, dass er in Annahme einer Erstemission die F._____ Aktien per se zum Nominalwert habe verkaufen dürfen. Infolgedessen erachtete die Vorinstanz den eingeklagten Sachverhalt – soweit von rechtlicher Relevanz – als rechtsgenügend erstellt (Urk. 86, S. 34 f.). 2. a) Der Angeklagte bestritt den äusseren Ablauf des in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalts nicht. So wurden von der Verteidigung die Gründung der F._____, deren Investitionstätigkeit sowie der Kauf der F._____- Aktien durch Konzernleitungsmitglieder der G._____ und den Angeklagten nicht in Abrede gestellt. Die in der Anklageschrift geschilderten Vorgänge sind abgesehen davon durch die Akten belegt. In diesem Zusammenhang kann auf die zutreffenden Ausführungen in den vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 86, S. 13). Ebenso ist unbestritten, dass der Angeklagte in der anklagerelevanten Zeitspanne die in der Anklageschrift aufgezählten Funktionen und Tätigkeiten wahrnahm, insbesondere als CFO und CIO der G._____, als VR und faktischer Geschäftsführer der F._____ sowie als Mitglied des VR der K._____. Die entsprechenden Arbeitsverträge, Regelemente, Richtlinien und weitere Dokumente liegen bei den Akten (Urk. HD 327751 ff., Vorhalt 3 ff.; Urk. AK 402500 ff., AK 415648 ff., AK 402504 ff., AK 402524, AK 402522 f., AK 402518 ff., AK 402539, AK 412025, AK 402002 ff., AK 401500 ff., AK 401132 ff., AK 406767, AK 405664, AK 405675 ff.). b) Der Angeklagte machte jedoch in der Untersuchung, in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung sowie in der Berufungsverhandlung im Wesentlichen geltend, dass die Abgabe der F._____-Aktien an die Konzernleitungsmitglieder zum Nominalwert korrekt gewesen sei. Da es sich um eine Neuemission gehandelt habe, sei für ihn klar gewesen, dass der NAV dem Nominalwert bzw. Emissionswert entsprochen habe. Etwas anderes wäre seiner Meinung nach gar nicht praktikabel gewesen, da die einzelnen Käufe zu verschiedenen Zeitpunkten bzw. während einer bestimmten Zeitspanne getätigt worden seien, wobei es nicht möglich bzw. zu aufwändig gewesen wäre, jedes Mal wieder den „aktuellen“ NAV zu bestimmen. Für ihn und die Konzernleitungsmitglieder sei offensichtlich gewesen,
- 16 dass man zum Nominalwert einsteige (Urk. HD 326266 ff., Vorhalt 103 ff.; Urk. HD 327770, Vorhalt 115 ff.; Urk. HD 327781, Vorhalt 176; Urk. HD 328501, Vorhalt 2 ff.; Urk. HD 329259, Vorhalt 39; Urk. HD 329511, Vorhalt 53; Urk. HD 329756, S. 3). c) Im Weiteren erklärte der Angeklagte betreffend die Beteiligung an der K1._____, dass die K._____ diese Beteiligungsnahme der G._____ niemals ermöglicht hätte, sondern dazu nur im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms der G._____ bereit gewesen sei. Dabei seien den sich am Mitarbeiterbeteiligungsprogramm beteiligenden Personen die gleichen Konditionen eingeräumt worden wie den Mitarbeitern der K._____. Vor diesem Hintergrund sei für ihn klar gewesen, dass allfällige Wertänderungen zwischen der Beteiligungsnahme der F._____ an der K1._____ und dem Ersteinstieg des für die F._____ vorgesehenen Personenkreises nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Eventuelle Gewinne und Verluste aus der K1._____-Beteiligung hätten ausschliesslich diejenigen Personen betreffen müssen, für welche die Beteiligungsnahme an der K1._____ – über eine Beteiligung an der F._____ – vorgesehen gewesen seien. Über die Konditionen der Beteiligungsnahme habe er (der Angeklagte) Herrn D._____ sowie Herrn C._____ informiert und bei Herrn D._____ die entsprechende Bewilligung eingeholt. Zusätzlich sei auch die Rechtsabteilung der G._____ mit der konkreten Umsetzung beauftragt gewesen, wobei diese wiederum eng mit den Herren L1._____ und L2._____, welche ihrerseits mit der administrativen Umsetzung der F._____ betraut gewesen seien, zusammengearbeitet hätten. Dies zeige, dass er niemals habe unrecht handeln oder der G._____ einen Schaden zufügen wollen. Vor diesem Hintergrund spiele auch die J._____-Transaktion keine Rolle, wobei er betonen wolle, dass er auch in diesem Zusammenhang ausschliesslich im Interesse der G._____ gehandelt habe. Zudem sei die J._____-Transaktion durch die Mitglieder der G._____-Konzernleitung, den Verwaltungsrat und den VRA bewilligt und unterstützt worden (Urk. HD 329756, S. 3 f.). d) Diesen Standpunkt vertrat der Angeklagte auch anlässlich der Berufungsverhandlung, wobei die Verteidigung den Schwerpunkt der Argumentation auf den mangelnden Vorsatz des Angeklagten sowie auf die Frage der Zulässig-
- 17 keit der Annahme einer Erstemission legte (Prot. I, S. 16 ff.; Urk. HD 61, S. 24 ff.; Prot. II, S. 42 ff.; Urk. 113, S. 22 ff.). 3. a) Die zentrale Frage im vorliegenden Abschnitt betreffend den initialen F._____-Titelhandel lautet somit, ob der Verkauf der F._____-Aktien durch den Angeklagten als Organ der G._____ an die Konzernleitungsmitglieder und an sich selbst im April 2000 vorsätzlich zu einem zu tiefen Preis erfolgte. b) Der Angeklagte machte hierzu im Rahmen seiner Stellungnahme zum Schlussvorhalt insbesondere geltend, dass es sich bei der Aktienübernahme durch die Konzernleitungsmitglieder und ihn selbst um einen Ersteinstieg des Investorenkreises, gleich wie die Zeichnung von Aktien einer neu zu gründenden Gesellschaft, gehandelt habe. Eine NAV-Berechnung habe deshalb nicht vorgenommen werden müssen, da unter diesen Umständen, unabhängig von allfälligen Wertänderungen bis zum effektiven Einstieg der Erstinvestoren, zum Nominalwert (= Emissionswert) habe gezeichnet werden können. Dass nur dies die richtige Sicht sein könne, ergebe sich nicht zuletzt auch aus dem Umstand, dass den Erstinvestoren für die Zeichnung und Bezahlung der Aktien ein bestimmter Zeitraum eingeräumt worden sei. Hinzu komme, dass sich die Zeichnung und Bezahlung aus Gründen, die nichts mit dem Konzept als solchem zu gehabt hätten, aus verschiedenen administrativen Gründen mehrfach verzögert habe (Urk. HD 329756, S. 3). Im Verteidigungsplädoyer wurde hierzu ausgeführt, für den Angeklagten sei klar gewesen, dass nach der Bewilligung des Konzepts der F._____ durch den VRA der G._____ auch mit der Investitionstätigkeit sofort habe begonnen werden können. Es habe sich beim Personenkreis, der sich schliesslich an der F._____ beteiligen würde, um die eigentlichen "Erstinvestoren" gehandelt. Für nichts anderes sei die F._____ gegründet worden. Vor diesem Hintergrund habe der Angeklagte den Ersteinstieg des schon vorab klar definierten und eingegrenzten Investorenkreises gleich wie die Zeichnung von Aktien einer neu zu gründenden Gesellschaft verstanden. Eine NAV-Berechnung habe unter diesen Umständen nicht vorgenommen werden müssen, da unabhängig von allfälligen Wertänderungen bis zum effektiven Einstieg der Erstinvestoren zum Nominalwert (= Emissionswert) habe gezeichnet werden können. Im Weiteren machte die Verteidigung geltend, dass es nicht in erster Linie darum gehe, zu entscheiden, welches
- 18 nun die richtige Auffassung sei. Zur Verneinung des dem Angeklagten unterstellten Vorsatzes auf eine ungerechtfertigte Bereicherung genüge bereits die Feststellung, dass er damals tatsächlich der von ihm dargelegten Meinung gewesen sei (Urk. 61, S. 24 f.; Urk. 113, S. 24 f.). c) Die Ausführungen des Angeklagten und der Verteidigung zum initialen F._____-Titelhandel stehen im Widerspruch zur Akten- und Beweislage. Zunächst ist festzuhalten, dass die F._____ am tt.mm.1999 durch Prof. Dr. L3._____ (1 Aktie), den Angeklagten (1 Aktie) und die H2._____ AG (nachfolgend: H2._____; 24'998 Aktien) mit einem Aktienkapital von Fr. 250'000.– gegründet wurde (Urk. AK 403002 ff.). In der Gründungsurkunde vom tt.mm.1999 wurde festgehalten, dass sämtliche 25'000 Aktien gezeichnet wurden. Bei der H2._____ handelte es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der G._____ mit dem Angeklagten als Verwaltungsratspräsidenten. Am 28. März 2000 kaufte die G._____ als Muttergesellschaft der H2._____ 100 % der Aktien der F._____ zum Nominalwert von Fr. 250'000.– (Urk. AK 403027). Hierzu war eine Bewilligung des damaligen Bundesamts für Privatversicherungen notwendig, welche der G._____ mit Verfügung vom 23. März 2000 erteilt worden war (Urk. AK 403024 ff.). Am 29. März 2000 beschloss sodann die Generalversammlung der F._____ eine Kapitalerhöhung um Fr. 1'750'000.–. In der öffentlichen Urkunde betreffend Feststellung der Kapitalerhöhung wurde festgehalten, dass sämtliche neu ausgegebenen Aktien gültig gezeichnet wurden. Aus dem entsprechenden Zeichnungsschein vom 29. März 2000 geht hervor, dass die Zeichnung vollumfänglich durch die G._____ erfolgte (Urk. AK 406019; Urk. AK 406023). Dementsprechend wurde im Aktienbuch der F._____ die G._____ per 29. März 2000 als Eigentümerin von 100 % der 200'000 Aktien mit einem Nominalwert von je Fr. 10.– eingetragen (Urk. AK 403029; Urk. AK 406012; Urk. AK 403068 f.). Die solchermassen erfolgte Errichtung der F._____ entsprach denn auch der bereits am 16. November 1999 durch den VRA der G._____ erteilten Genehmigung einer Beteiligungsgesellschaft. Dem entsprechenden Protokollauszug ist u.a. zu entnehmen, dass als Aktionäre dieses Anlagevehikels die G._____ zeichnen würde, aber auch Dritte. Die Anlagen würden per Mandat vom H1._____ Asset Management getätigt, wobei am Anlageerfolg neben der G._____ als Aktionärin auch weitere Aktionä-
- 19 re, z.B. auch Mitarbeitende, partizipieren würden (Urk. AK 405538). Eine Aktienzeichnung durch Dritte erfolgte jedoch nicht. Diese Vorgänge waren dem Angeklagten bekannt, nahm er doch seit der Genehmigung und Gründung der F._____ an den entsprechenden Sitzungen und Beschlüssen selber teil und unterzeichnete die notwendigen Protokolle und Dokumente in seiner Eigenschaft sowohl als Organ der G._____ bzw. der H2._____ einerseits als auch als Organ der F._____ andererseits (Urk. AK 403002 ff.; Urk. AK 403027; Urk. AK 403069; Urk. AK 406021; Urk. AK 406023). Der Verkauf der F._____-Aktien an verschiedene Konzernleitungsmitglieder, u.a. an den Angeklagten selbst, erfolgte am 25. April 2000, und zwar zum Nominalwert von je Fr. 10.–. Das vom Angeklagten zunächst verfasste Kaufangebot datiert vom 16. März 2000 und gewährte das entsprechende Kaufrecht bis zum 14. April 2000 (Urk. AK 405682). In der Konzernleitungssitzung vom 25. April 2000 wurde den Konzernleitungsmitgliedern der Kauf der F._____-Aktien erneut wie bereits im Kaufangebot vom 16. März 2000 zum Nominalwert angeboten, wobei die Käufer in der vorgedruckten Kauferklärung nur noch die Anzahl der Aktien einzusetzen hatten (Urk. AK 406090 ff.). In einem Memo vom 26. April 2000, gerichtet an die Konzernleitungsmitglieder, hielt der Angeklagte Preis und Rahmenbedingungen des Aktienerwerbs nochmals explizit fest (Urk. AK 406100). Mit Datum vom 25. April 2000 unterzeichnete der Angeklagte für 45'000 F._____-Titel zu einem entsprechenden Kaufpreis von Fr. 450'000.–. Mit gleichem Datum erwarb C._____ ebenfalls 45'000 Titel, E._____ 20'000 Titel, B._____ 20'000 Titel und D._____ 40'000 Titel der F._____ zum Nominalwert von je Fr. 10.– (Urk. AK 406090 – 406097; Urk. AK 403068 f.). d) Aufgrund des dargelegten Ablaufs kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich bei den Käufen der F._____-Aktien durch den Angeklagten und die genannten Konzernleitungsmitglieder nicht um eine Aktienzeichnung handelte, sondern um einen Kauf von der vorübergehend als Alleinaktionärin fungierenden G._____, welche die ursprünglich 25'000 Aktien der F._____ vorher ihrerseits von ihrer Tochtergesellschaft H2._____ zum Nominalwert gekauft hatte und einen Tag später im Rahmen der erwähnten Kapitalerhöhung vom 29. März 2000 die übrigen 175'000 Namenaktien der F._____ zeichnete und den Betrag von Fr. 1'750'000.– zugunsten der F._____ einbezahlte (Urk. AK 406023; Urk. AK
- 20 - 406024). Daran ändert auch nichts, dass die F._____ von Anfang an als Beteiligungsvehikel gedacht war, sei es unter Einbezug von Mitarbeitern der G._____ und Aussenstehenden, wie ursprünglich vorgesehen, oder sei es in der schlussendlich gewählten Ausformung als Beteiligungsvehikel ausschliesslich für Konzernleitungsmitglieder. Bereits bei der ursprünglichen Genehmigung durch den VRA der G._____ war klar, dass auch die G._____ selber Aktien der F._____ halten würde und am Anlageerfolg teilhaben sollte (Urk. AK 405538). e) Das Konzept der F._____ wurde anlässlich einer Sitzung des VRA der G._____ am 10. März 2000 genehmigt. Dies geschah aufgrund einer Präsentation durch den Angeklagten, welche zusammen mit dem Protokoll der VRA-Sitzung bei den Akten liegt (Urk. AK 405653; Urk. AK 405657 ff.). Bereits in dieser Präsentation wurde darauf hingewiesen, dass für den Preis der Aktien der F._____ der NAV massgebend sein sollte (Urk. AK 405657). Weiter gehen aus dieser Präsentation die nächsten Schritte gemäss dem Investment-Konzept hervor, insbesondere die Erhöhung des Aktienkapitals der F._____ und dann der Kauf von F._____-Aktien durch die Investoren. Explizit wurde festgehalten, dass nach Durchführung der Kapitalerhöhung die Investoren von der G._____ Aktien der F._____ zum NAV kaufen könnten ("Investors buy F._____ shares from G._____ at NAV", vgl. Urk. AK 405673). Als letzter Schritt wurde schliesslich der Verkauf der Aktien an die G._____ zum NAV aufgeführt ("Investors sell shares to G._____ at NAV"). Es ist also eindeutig die Rede von Kauf und Verkauf von Aktien mit der G._____ als Gegenpartei. Der VRA erklärte sich im Rahmen der Sitzung vom 10. März 2000 mit "Ziel und Zweck" der F._____ einverstanden (Urk. AK 405653). Damit kam dem beschlossenen F._____-Konzept Verbindlichkeit zu. Ein neuer Entscheid des VRA wurde zu keinem späteren Zeitpunkt gefällt. Die Verteidigung führte im Zusammenhang mit den besagten Präsentationsunterlagen aus, dass darin ausdrücklich von einem "Issue Price" die Rede gewesen sei (Urk. HD 61, S. 31). Es ist zwar richtig, dass dieser Ausdruck tatsächlich bei Erstemissionen verwendet wird. Wie jedoch bereits die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist zu berücksichtigen, dass in den Präsentationsunterlagen vom 10. März 2010 unmissverständlich festgehalten wurde, dass dieser "Issue Price" zum NAV zu erfolgen habe (Urk. AK 405659). Nun wäre aber der explizite Zusatz "at NAV" sinnlos ge-
- 21 wesen, wenn man, wie der Angeklagte dies geltend macht (vgl. Urk. HD 61, S. 31 f.), davon ausgegangen wäre, dass zum Zeitpunkt des Aktienkaufs keine aktuelle NAV-Berechnung nötig gewesen wäre. Aus der Formulierung im englischen Text "issue price: NAV" lässt sich somit nichts zugunsten der Auffassung des Angeklagten ableiten, zumal die Erwähnung des NAV zwar nicht ausschliesst, dass zu einem frühen Zeitpunkt der NAV mit dem Nominalwert übereinstimmt, dass dies jedoch sicher nicht mehr der Fall sein kann, wenn der NAV aufgrund von Anlagetätigkeiten tatsächlich über oder unter dem Nominalwert liegt. Weiter findet sich in den Akten ein E-Mail von L1._____ (Leiter Corporate Finance/Treasury) an den Angeklagten, datiert am 16. März 2000, in welchem festgehalten wurde, dass mit dem Kauf der F._____-Aktien keinerlei Einkommenssteuern für die Konzernleitungsmitglieder entstehen würden, „sofern die Aktien zu Verkehrswerten an die Mitarbeiter veräussert werden [...]”. Überdies wurde betont, dass ein Verzicht der G._____ auf eine marktgerechte Entschädigung als geldwerte Leistung an die Mitarbeiter (Lohnbestandteil) angesehen werden könne (Urk. AK 406005). Vor dem Hintergrund, dass mit der Beteiligungsmöglichkeit der Konzernleitung explizit keine Entlöhnung oder Bevorteilung erfolgen, sondern nur eine Investitionsmöglichkeit geschaffen werden sollte (Urk. HD 328262, Vorhalt 44 ff.; Urk. HD 329261, Vorhalt 47 ff.; Urk. HD 329512, Vorhalt 58 ff.), ist auch dieses E-Mail ein klares Indiz dafür, dass die Aktien der F._____ zum NAV an die Kadermitarbeiter verkauft werden sollten. Ein Vorzugspreis hätte auf keinen Fall gewährt werden sollen. Nicht zuletzt auch der Umstand, dass im Bereich der F._____-Aktienkäufe seitens der G._____ keinerlei Lohnabzüge getätigt wurden und die entsprechenden Beträge nie im Rahmen von Lohnausweisen festgehalten wurden, bestätigt, dass mit der Erwerbsmöglichkeit von F._____-Aktien durch Kadermitarbeiter der G._____ keine (direkte) finanzielle Begünstigung der entsprechenden Mitarbeiter geschaffen werden sollte. Sodann wies der Angeklagte selber auch in der Konzernleitungssitzung vom 25. April 2000 nochmals ausdrücklich darauf hin, dass bezüglich des neuen Mitarbeiterbeteiligungsvehikels F._____ sämtliche Investitionen und Anlagetätigkeiten nach dem "at arm's length"-Prinzip, mithin nach objektiven Kriterien, wie sie für einen externen Dritten gelten, getätigt werden müssten (Urk. AK 406074 ff.; Urk. AK 406080).
- 22 f) Vor dem Hintergrund, dass das Prinzip "at arm's length" einzuhalten war, und aufgrund der zitierten Dokumente erscheint evident, dass auch aus Sicht des Angeklagten die F._____-Aktien zum NAV (und nicht per se zum Emissionsbzw. Nominalwert) an die Konzernleitungsmitglieder verkauft werden sollten, wobei aufgrund fehlender Börsenkotierung ein Marktwert einzig auf der Basis einer Bewertung des NAV bestimmt werden konnte. Diese Ansicht, welche bereits vom Angeklagten selbst gegenüber dem VRA und den als Investoren agierenden Konzernleitungsmitgliedern kundgetan wurde, entsprach offensichtlich auch der Auffassung der involvierten Konzernleitungsmitglieder sowie der übrigen im Rahmen der Untersuchung befragten Personen. Denn sämtliche als Mitangeschuldigte, Zeugen oder Auskunftspersonen befragten Personen sagten aus, dass sie davon ausgegangen seien, dass der massgebliche NAV beim Verkauf der Aktien an die Konzernleitungsmitglieder dem Nominalwert entsprochen habe, und keine der befragten Personen wusste oder ging davon aus, dass die F._____ bereits vor dem 25. April 2000 irgendwelche Investitionen getätigt bzw. Gewinne oder Verluste gemacht hatte (Urk. HD 326506, Vorhalt 91 ff.; Urk. 326510, Vorhalt 49 ff. und 59 ff. [D._____]; Urk. HD 328014, Vorhalt 98 ff.; Urk. HD 328016, Vorhalt 108; Urk. HD 328018, Vorhalt 120 ff.; Urk. HD 329259, Vorhalt 42; Urk. HD 329264, Vorhalt 63 [C._____]; Urk. HD 332017, Vorhalt 80 und 83 ff.; Urk. HD 334257, Vorhalt 32 [L4._____, Leiter Rechtsdienst und Generalsekretär der G._____]; Urk. HD 332261, Vorhalt 71; Urk. HD 332262, Vorhalt 80 [L5._____, Mitglied VRA]; Urk. HD 334501, Vorhalt 5 ff. [L1._____, Leiter Corporate Finance/Treasury der G._____]). Diese Aussagen stimmen überein mit der Beweislage, wie sie sich aufgrund der schriftlichen Unterlagen ergibt. Für die Wiedergabe der detaillierten Aussagen der genannten Personen zu diesem Aspekt kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 86, S. 17-21). g) Als Zwischenfazit kann aufgrund der bisherigen Darlegungen festgehalten werden, dass die Aktien der F._____ zum NAV an die Konzernleitungsmitglieder der G._____ hätten verkauft werden müssen, zumal nur dieses Vorgehen von der Genehmigung des VRA gedeckt war. Dass angesichts des Ablaufs im Zusammenhang mit der Gründung der F._____ und der späteren Aktienkapitalerhöhung nicht von einer Erstemission bzw. von einer Zeichnung der Aktien durch
- 23 die erwerbenden Konzernleitungsmitglieder bzw. den Angeklagten selber ausgegangen werden kann, wurde bereits weiter oben dargetan (vgl. oben lit. d). Folglich wäre die Abgabe der Aktien zum Nominalwert nur dann korrekt gewesen, wenn dieser tatsächlich dem NAV am 25. April 2000 entsprochen hätte. Nachfolgend ist deshalb zu untersuchen, ob und inwiefern der NAV im Zeitpunkt des Aktienkaufs vom Nominalwert tatsächlich abwich. 4. a) Vorab ist jedoch in Erinnerung zu rufen, dass die Verteidigung anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausführte: „Nachdem der VRA das Konzept bewilligt hatte, war für Herrn A._____ klar, dass auch mit der Investitionstätigkeit sofort begonnen werden konnte” (Urk. 61, S. 24). Diese Formulierung entspricht aber gerade nicht der Handlungsweise des Angeklagten, ist doch erstellt und vom Angeklagten nicht bestritten, dass er vor der besagten Bewilligung durch den VRA am 10. März 2000 bereits ab Januar 2000 für die F._____ Investitionen tätigte, und zwar mit Hilfe von Darlehen der G._____. So kaufte der Angeklagte für die F._____ in dieser Zeitspanne M1._____-Titel für Fr. 10'100'000.– (Kauf 26.1.2000; Urk. AK 400515; Urk. AK 403500), M2._____- Titel für Fr. 5'037'000.– (Kauf 27.1.2000; Urk. AK 400515; Urk. AK 403500) sowie M3._____-Titel für Fr. 7'663'740.– (Kauf 3.2.2000; Urk. AK 400515; Urk. AK 403500). b) Diese Titel wurden am 6. März 2000 wieder verkauft, wobei trotz Verlusten bei den M1._____- und M2._____-Titeln aufgrund des erfolgreichen M3._____-Handels insgesamt ein Handelsgewinn von Fr. 548'260.– realisiert wurde (Urk. AK 403500). Eine Put-Option auf Titeln der M3._____, welche der Angeklagte am 27. Januar 2000 verkaufte, wurde am 7. März 2000 geschlossen, woraus sich ein weiterer Gewinn von Fr. 152'750.– ergab (Urk. AK 400515; Urk. AK 403500). Insgesamt erzielte die F._____ damit nach Liquidation sämtlicher Positionen in dieser ersten Anlagephase, welche noch vor der Genehmigung des Konzepts der F._____ durch den VRA stattfand, einen Handelsgewinn von total Fr. 701'010.–. c) Die Vorinstanz berücksichtigte gestützt auf den "internen Bericht" der P1._____ (P1._____ [Unternehmensberatungsfirma]) zuhanden der Untersuchungsbehörde vom 15. Juli 2004 einen Abzug für Gebühren und Bankspesen
- 24 von ca. Fr. 31'252.– (Urk. AK 433000, S. 18 f.). Dies ist nicht zu beanstanden, da die entsprechenden Ausführungen und Berechnungsgrundlagen überzeugend sind, weshalb auf diese Werte abgestellt werden kann, obwohl es sich nicht um ein formelles Gutachten handelt. Zusätzlich sind die Fremdkapitalkosten, welche gemäss Darlehensliste der F._____ Fr. 55'194.45 betrugen, abzuziehen (vgl. Urk. AK 400522, erste 3 Positionen). Schliesslich ist mit der Vorinstanz ein Abzug für die latenten Steuern in Höhe von 8.44 % gemäss Praxis per 30. Juni 2000, mithin ca. Fr. 51'870.–, vorzunehmen. Insgesamt sind damit Steuern und Kosten in Höhe von rund Fr. 138'316.– in Abzug zu bringen, womit in der ersten Anlagephase ein Handelsgewinn von ca. Fr. 562'694.– resultierte. Über diesen Handelsgewinn der F._____, der vor der Genehmigung des Konzepts der F._____ durch den VRA erzielt worden war, wurde anlässlich der Präsentation durch den Angeklagten offensichtlich nicht orientiert, zumal im Protokoll der VRA Sitzung vom 10. März 2000 festgehalten wurde, dass der Angeklagte über die "praktisch erfolgte Gründung" der F._____ orientiert habe (Urk. AK 405653). Die Wendung "praktisch erfolgte Gründung" impliziert, dass die Gründung der F._____ im damaligen Zeitpunkt nur praktisch abgeschlossen war, was die Annahme von bereits erfolgter Geschäftstätigkeit an sich ausschliesst. Abgesehen von dieser Protokollstelle spricht auch die anlässlich der VRA-Sitzung vom Angeklagten gezeigte Präsentation zur F._____ gegen die Annahme, dass der VRA über den bereits erzielten Handelsgewinn der F._____ orientiert wurde. Der Titel dieser Präsentation lautete: "Invitation to the launch of F._____ AG – Invest along with H1._____" (Urk. AK 405657). Die Präsentation gibt somit vor, dass die ersten Investitionen noch vorzunehmen seien, was im späteren Memo des Angeklagten vom 16. März 2000 an die Konzernleitung mit dem Titel "Einladung zum Kauf von Aktien der F._____ AG" bestätigt wurde, indem am Schluss des Memos festgehalten wird, dass die Investitionen durch ein "Investment Committee" beschlossen werden sollten, das sich initial aus A._____, L2._____, L6._____ und L1._____ zusammensetze (Urk. AK 405683 f.). Bereits an dieser Stelle ist zu erwähnen, dass dieses "Investment Committee" während der Existenz der F._____ nie zusammengetreten ist, geschweige denn Investitionsentscheide getroffen hat. Die einzige Belegstelle, welche die Verteidigung für die mögliche Orientierung des VRA über bereits getätigte
- 25 - Investitionen der F._____ anführt, ist die Aussage von L7._____, dem damaligen Vizepräsidenten des Verwaltungsrates der G._____, welche dieser in der polizeilichen Einvernahme vom 1. Dezember 2004 zu Protokoll gab. Auf die Frage, ob ihm im Jahre 2000 bekannt gewesen sei, dass die F._____ bereits vor der Beteiligung der Konzernleitungsmitglieder Investitionen getätigt habe, antwortete er: „Dies erfuhren wir erst an der Sitzung vom 10. März 2000” (Urk. 341521). Dieser Aussage stehen nicht nur die Aussagen der übrigen einvernommenen Personen entgegen (vgl. oben Ziff. 3 lit. f), sondern auch das Protokoll der VRA-Sitzung vom 10. März 2000 sowie die genannte Präsentation durch den Angeklagten. Aus dieser singulären Aussage lässt sich deshalb nichts zugunsten der Annahme ableiten, dass es dem VRA bekannt gewesen wäre, dass durch die F._____ bzw. den Angeklagten bereits Investitionen getätigt worden waren. Aber selbst wenn dem so gewesen wäre, hätte dies nichts daran geändert, dass entsprechend dem vom VRA genehmigten Konzept der F._____ die Aktien nur zum NAV hätten verkauft werden dürfen, wobei der NAV aufgrund des genannten Handelsgewinns klar über dem Nominalwert lag. d) In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die genannten Investitionen in der Phase vor der Genehmigung des Konzepts durch den VRA offenbar nicht dem Grundsatz "Invest along with H1._____" entsprachen, wurden diese Titel doch am 6. März 2000 ausgerechnet an die G._____ verkauft, was klar gegen eine parallele Investition mit der G._____ spricht. Es macht vielmehr den Anschein, dass der Angeklagte mit den Investitionen im ersten Quartal sozusagen einen Vorlauf tätigte, bei dem ein erheblicher Handelsgewinn von ca. Fr. 562'694.– resultierte. Aufgrund des Umstandes, dass die F._____ bis zum Kauf der Aktien durch die Konzernleitungsmitglieder am 25. April 2000 vollumfänglich der G._____ bzw. bis zum Erwerb durch die G._____ am 28. März 2000 deren hundertprozentiger Tochtergesellschaft H2._____ gehörte, lag auch das Risiko dieser Transaktionen voll bei der G._____. Nachdem sich das Vermögen der F._____ durch den Handelsgewinn vergrössert hatte, widersprach ein Verkauf der Aktien zum Nominalwert klar dem vom VRA genehmigten Konzept der F._____, da der NAV über dem Nominalwert lag. Das erste Kaufangebot im Namen der G._____ für die Aktien der F._____ zum Nominalwert erfolgte durch den Angeklagten am
- 26 - 16. März 2000 in Form eines Memos an die Konzernleitungsmitglieder. Als "Zeitpunkt der Kaufmöglichkeit" wurde der Zeitraum vom 15. März 2000 bis 14. April 2000 angegeben (Urk. AK 405682). Dies obwohl die Aktien im damaligen Zeitpunkt nach wie vor der H2._____ gehörten und der grösste Teil der F._____- Aktien durch die im Memo ebenfalls erwähnte Aktienkapitalerhöhung auf Fr. 2'000'000.– erst noch geschaffen werden musste. Wie bereits erwähnt, erfolgte der Kauf der 25'000 Aktien durch die G._____ erst am 28. März 2000 und fand die Kapitalerhöhung erst am 29. März 2000 statt. Ein Aktienkauf von der G._____ vor Ende März 2000 durch Konzernleitungsmitglieder wäre somit im vorgesehenen Umfang nicht möglich gewesen. Diese Umstände spielen jedoch für die mögliche strafrechtliche Relevanz der Handlungen des Angeklagten keine entscheidende Rolle. Jedoch dürfte es in diesem Zusammenhang unzutreffend sein, wenn in der Anklage von der Einräumung einer Call-Option die Rede ist (vgl. Urk. HD 303250, S. 40), denn eines der Merkmale einer Call-Option ist, dass eine klar definierte Anzahl des Basiswerts, hier der F._____-Aktien, Gegenstand des Vertrages ist, was vorliegend nicht der Fall war, da allen Konzernleitungsmitgliedern zunächst insgesamt 25'000 und ab einem späteren Zeitpunkt nach der Kapitalerhöhung insgesamt 200'000 Namenaktien der F._____ angeboten wurden. Da jedoch nur eine Untergrenze für die Investition pro Konzernleitungsmitglied definiert wurde (Fr. 50'000.– oder 5'000 Aktien à Fr. 10.–), wäre es möglich gewesen, dass z.B. ein Konzernleitungsmitglied sämtliche Aktien aufgekauft hätte, womit die übrigen Konzernleitungsmitglieder als Kaufinteressenten leer ausgegangen wären. Dies ist aber mit der Rechtsnatur einer Call-Option, auch wenn sie gemäss Anklageschrift "verschenkt" worden wäre, nicht vereinbar. Es handelte sich bei dem genannten Memo des Angeklagten somit wohl eher um eine Kaufofferte an mehrere potentielle Käufer. Der eigentliche Aktienkauf erfolgte jedoch erst mit Schreiben vom 25. April 2000, in welchem sich die Konzernleitungsmitglieder und der Angeklagte zum Kauf von F._____-Aktien in dem von ihnen angegebenen Umfang verpflichteten (Urk. AK 406090 ff.). Mit Erklärung vom gleichen Tag traten die genannten Personen dem Aktionärsbindungsvertrag vom 25. April 2000 bei (vgl. oben Ziff. 3 lit. c und Urk. AK 406089 ff.). Diesem Aktionärsbindungsvertrag ist unter dem Titel "Aufnahmen neuer Aktionäre" zu entnehmen, dass die G._____ das
- 27 - Recht habe, ihre Aktien oder Teile davon weiteren Mitarbeitern der G._____ zu verkaufen, wobei die Veräusserung von Aktien der Gesellschaft an weitere Mitarbeiter der G._____ zum aktuellen massgeblichen Preis im Zeitpunkt der Veräusserung zu erfolgen habe (Urk. AK 406087). Diese Regelung entsprach dem Konzept der F._____, welches vom Angeklagten dem VRA am 10. März 2000 präsentiert und von diesem genehmigt worden war. Weiter ist zu berücksichtigen, dass vor dem Kauf der Aktien rechtliche Abklärungen durch das Anwaltsbüro P2._____ erfolgten. Deren Ergebnis wurde in einem Memorandum vom 2. April 2000 festgehalten. Inhaltlich lag der Schwerpunkt auf der Beurteilung der Insider- Problematik und dem Erfordernis der Einhaltung des "at arm's length"-Prinzips. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass der Angeklagte am 3. April 2000 oder in den Tagen danach eine vom 3. April 2000 datierte Aktennotiz von Generalsekretär L4._____ erhielt, in welcher dieser mitteilte, dass das bereinigte Memorandum der Anwaltskanzlei P2._____ vom 2. April 2000 „gestützt auf unsere Intervention (...) der Sache nun besser gerecht” werde. Inhaltlich sei wenig verändert worden. In einer Klammer steht dann aber wörtlich: „Immerhin ist der wirklich sehr entfernte Hinweis auf eine allfällige Lohnzahlung im Sinne eines geldwerten Vorteils weggelassen worden”. Damit wurde ein weiteres Mal bestätigt und vom Angeklagten zur Kenntnis genommen, dass ein geldwerter Vorteil nicht gewährt werden durfte, mithin die Aktien der F._____ strikte zum NAV zu veräussern waren. Diese Regel wurde jedoch vom Angeklagten nur schon unter dem Aspekt des bereits erzielten Handelsgewinns der F._____ im ersten Quartal 2000 nicht eingehalten, indem er nämlich die Aktien an sich selbst und an die übrigen Konzernleitungsmitglieder zum Nominalwert von Fr. 10.– anstatt zum NAV von mindestens Fr. 12.80 (Fr. 2'000'000.– Eigenkapital + Fr. 562'694.– Handelsgewinn / 200'000 Aktien) verkaufte. Unter Berücksichtigung der vom Angeklagten und den Konzernleitungsmitgliedern von der G._____ gekauften 170'000 F._____-Aktien ergibt dies einerseits einen geldwerten Vorteil für die Käufer der Aktien von mindestens Fr. 476'000.– und andererseits einen Schaden für die G._____ in entsprechender Höhe. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Sachverhalt aufgrund dieser Erwägungen im geschilderten Umfang rechtsgenügend erstellt ist.
- 28 - 5. a) Es ist zu prüfen, ob sich der Sachverhalt des initialen F._____- Titelhandels auch bezüglich der zweiten Anlagephase im Zusammenhang mit der Investition in K1._____-Aktien erstellen lässt (vgl. Urk. HD 303250 [Anklageschrift], S. 26 ff.). Dabei geht es ebenfalls um die Frage, ob der Aktienkauf durch den Angeklagten und die Konzernleitungsmitglieder zum NAV erfolgte oder nicht bzw. ob die bereits oben dargelegte Differenz zwischen Nominalwert und NAV im Zeitpunkt des Verkaufs allenfalls noch höher zu veranschlagen ist. b) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass infolge des Erwerbs von K1._____-Aktien bei der F._____ ein weiterer Gewinn in der Höhe von Fr. 2'092'101.55 erzielt worden sei, welcher am 25. April 2000, also im Zeitpunkt des Aktienkaufs, durch den Angeklagten und die Konzernleitungsmitglieder realisiert worden sei. aa) Ihre Erkenntnis leitete die Vorinstanz in erster Linie aus den Aussagen des Zeugen L9._____ ab, welcher die K._____ (bzw. damals K._____ Holding AG; nachfolgend: K._____) 1992 gegründet hatte und diese in der massgeblichen Zeitperiode nach wie vor beherrschte. L9._____ sagte in der Einvernahme vom 27. Mai 2004 als Zeuge aus, man habe der F._____ die Möglichkeit einer Beteiligung an der K1._____ eingeräumt, da die G._____ einerseits Aktionärin der K._____ gewesen sei und man andererseits den Angeklagten als "externen" Verwaltungsrat der K._____ aufgrund der Interessenkonfliktsproblematik nicht direkt habe beteiligen wollen. Als die F._____ als Beteiligungsvehikel präsentiert worden sei, und zwar mit Zustimmung der G._____, habe man sich auf Seiten der K._____ gesagt, dass dies okay sei (Urk. HD 336503, Vorhalt 15). Es sei für sie nicht entscheidend gewesen, ob die Konzernleitungsmitglieder der G._____ die Mehrheit der F._____ erwerben würden. Entscheidend sei vielmehr gewesen, dass der VR der G._____ über das Vehikel Bescheid gewusst habe und mit der Sache einverstanden gewesen sei. L9._____ bestätigte zudem, dass die G._____ damals die Hauptkundin der K._____ gewesen sei (Urk. HD 336503, Vorhalt 20 f.). Auf entsprechende Frage erklärte L9._____, dass die G._____ der damaligen K._____ Holding AG bzw. der K._____ AG zwischen 1998 und 2002 Vermögenswerte im Umfang von mehreren Milliarden Franken zur Verwaltung überlassen habe. Es habe sich schlussendlich um 3 Mia. Franken gehandelt, wobei die
- 29 - G._____ aus praktischen Gründen nicht den gesamten Betrag auf einmal habe zur Verfügung stellen können, da der K._____ die nötige Infrastruktur gefehlt habe. Diese habe zuerst aufgebaut werden müssen. Weiter führte der Zeuge L9._____ aus, dass die K._____ keine anderen Kundenvertreter an der K1._____ habe teilhaben lassen. Der Partizipationsfond K1._____ sei ein Mitarbeiterbeteiligungskonzept gewesen. Es sei deshalb nie zur Diskussion gestanden, dass die G._____ selbst Anteile hätte kaufen können. Als Grund gab der Zeuge an, dass bei Abgabe von Aktien an Mitarbeiter bzw. an die F._____ als Mitarbeiterbeteiligungsvehikel die Altaktionäre eine Verwässerung ihrer Anteile hinzunehmen hätten. Es sei deshalb nicht zur Diskussion gestanden, dass die G._____ Aktien des Partizipationsfonds hätte erwerben können. Rein ökonomisch gesehen hätten er (der Zeuge L9._____) und seine Partner sowie die G._____ sich zugunsten der Mitarbeiter etwas "verwässert" (Urk. HD 336510, Vorhalt 50). In der Einvernahme vom 3. Mai 2006 sagte der Zeuge L9._____ im Weiteren auf direkte Frage aus, der Aktienkaufvertrag betreffend die K1._____-Beteiligung habe auf die F._____ als Käuferin gelautet. Im Aktienregister der K1._____ sei die F._____ als Eigentümerin eingetragen gewesen. Wie sich das Aktionariat der F._____ im Detail zusammengesetzt habe, sei ihm nicht bekannt gewesen. Auf entsprechende Anschlussfragen bestätigte der Zeuge, dass die Aktien nicht den Konzernleitungsmitgliedern der G._____ verkauft worden seien und er auch nicht über die F._____ gezielt Kadermitglieder der G._____ mit K1._____-Aktien habe versorgen wollen. Die F._____ habe die K1._____-Aktien nicht nur treuhänderisch für Konzernleitungsmitglieder gekauft (Urk. HD 338004 ff., Vorhalt 12 ff.). bb) Die bisher wiedergegebenen Aussagen von L9._____ werden schliesslich auch durch die Aussagen der ebenfalls als Zeugen einvernommenen Herren L2._____ und L10._____ (Chief Operating Officer der K._____-Gruppe) bestätigt. L2._____, welcher innerhalb der G._____ für "Risk Management" und Anlagestrategie zuständig war und insbesondere als Ansprechperson für alle operativen Fragen in der Beziehung G._____ und K._____ fungierte, sagte in der Einvernahme vom 6. September 2006 als Zeuge aus, dass die F._____ die Käuferin der K1._____-Aktien gewesen sei und diese Aktien der F._____ gehört hätten, wobei ihm damals nicht klar gewesen sei, wann und in welchem Ausmass sich Mitglie-
- 30 der der Geschäftsleitung der G._____ an der F._____ beteiligt hätten. Als er am 7. Februar 2000 einen "Indemnity Letter" unterschrieben habe, habe sich die F._____ nach seiner Kenntnis noch zu 100 % in den Händen der G._____ befunden (Urk. HD 338516, Vorhalt 92). L10._____, Mitgründer der K._____, erklärte als Zeuge in der Einvernahme vom 15. November 2006, dass die Verträge über die K1._____-Aktienkäufe vom 29. Februar 2000 und 19. April 2000 (Urk. AK 407506; Urk. AK 407558), welche die F._____ als Vertragspartnerin und Käuferin der K1._____-Anteile benennen würden, korrekt seien. Die Aktien hätten der F._____ gehört, was für ihn immer klar gewesen sei. Er habe keine Kenntnis gehabt, welche Mitarbeiter einstmals Aktien der F._____ erwerben könnten. Man habe nicht gezielt die Konzernleitungsmitglieder der G._____ beteiligen wollen und die F._____ habe die Aktien auch nicht treuhänderisch für die Konzernleitungsmitglieder der G._____ gehalten (Urk. HD 338752 f., Vorhalt 8 ff.). Zu korrigieren ist im Zusammenhang mit dieser Befragung, dass es sich bei den genannten Verträgen nicht um Kaufverträge von K1._____-Aktien handelte, sondern um Fondszuteilungen auf Emissionen (vgl. Wortlaut gemäss Urk. AK 407506; Urk. AK 407558). cc) Als Zwischenergebnis ist aufgrund der bisher dargelegten Beweislage festzuhalten, dass die Beteiligung der F._____ an der K1._____ von Seiten der K._____ bewusst zugelassen wurde, obwohl das künftige Aktionariat der F._____ noch nicht bekannt war. Auf Seiten der K._____ war bekannt, dass die F._____, welche die K1._____-Aktien zu Eigentum übernahm, zunächst noch zu 100 % im Besitz der G._____ war, bevor die Aktien der F._____ an die einzelnen Mitarbeiter bzw. Konzernleitungsmitglieder verkauft wurden. Noch im Protokoll der VR- Sitzung der K._____ vom 25. Februar 2000 war sogar die Rede davon, dass die K._____ Gruppe der G._____ total ca. Fr. 4.5 Mio. „für ihr eigenes Mitarbeiterbeteiligungskonzept” zur Verfügung stelle. Weiter wurde in diesem Protokoll festgehalten, dass aufgrund des Aktienpakets für das Beteiligungskonzept der G._____ diese gegenüber der K._____-Gruppe als ein Shareholder auftrete (Urk. AK 407502, S. 3). Die im Zeitpunkt bereits existierende F._____ fand im Wortlaut des Protokolls vom 25. Februar 2000 keine Erwähnung, was wohl dadurch bedingt war, dass der Angeklagte als VR der K._____ dieses nicht traktandierte Thema
- 31 zwar aufbrachte, gemäss Wortlaut des Protokolls selbst jedoch lediglich vom "Mitarbeiterbeteiligungskonzept des Managements der G._____" sprach und nicht von der F._____. In den darauffolgenden Verträgen betreffend "Fondszuteilung auf Emission" vom 29. Februar 2000 und 19. April 2000 (Urk. AK 407506; Urk. AK 407558) wurde die F._____ als Vertragspartnerin und Käuferin der K1._____- Anteile klar benannt. Es war somit für die Emittentin K1._____ klar, dass es sich dabei um das besagte Mitarbeiterkonzept bzw. -vehikel handelte, welches der G._____ gehörte und mithin eine Tochtergesellschaft der G._____ darstellen musste. Dem entspricht auch, dass gemäss der Zeugenaussage von L9._____ weder eine direkte Zuteilung an die G._____ noch eine solche an die (künftigen) Teilnehmer des Mitarbeiterbeteiligungskonzepts beabsichtigt war. Die Verteidigung argumentierte, dass die K1._____-Beteiligung der F._____ im Rahmen der NAV-Berechnung der F._____-Aktien nicht zu berücksichtigen gewesen sei, weil die K1._____-Aktien nicht der G._____ hätten zukommen, sondern ausschliesslich den Nutzniessern des Mitarbeiterbeteiligungskonzepts, d.h. den Konzernleitungsmitgliedern der G._____, hätten zugute kommen dürfen (Urk. 61, S. 52). Diese Auffassung erscheint aufgrund der Sachlage jedoch unzutreffend. Denn L9._____ wusste, dass die K1._____-Aktien nicht den einzelnen Konzernleitungsmitgliedern, sondern der F._____ zugeteilt wurden, zumal die Verträge entsprechend lauteten (Urk. AK 407506; Urk. AK 407558). Er wusste hingegen nicht, wie das Aktionariat der F._____ zusammengesetzt war bzw. sein würde, was ihn jedoch weiter nicht zu kümmern hatte, da die Verantwortlichen der K._____ Gruppe die Anteile der K1._____ generell dem Mitarbeiterbeteiligungskonzept der G._____ zuteilen wollten (Urk. HD 336503). Mit der Zeichnung der K1._____- Aktien durch die F._____ wurden diese für die Berechnung des NAV der F._____- Aktien relevant. Daran ändert auch nichts, dass die F._____ im Zeitpunkt der Aktienzeichnung noch zu 100 % der G._____ gehörte. Es hätte diesbezüglich im Übrigen auch nichts geändert, wenn im Zeitpunkt der Aktienzeichnung bereits Aktien der F._____ im Besitz von Konzernleitungsmitgliedern oder anderen Mitarbeitern gewesen wären. Entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang, dass gemäss dem vom VRA der G._____ genehmigten Konzept wie auch gemäss dem Memorandum von P2._____ und sogar gemäss eigener Auffassung des Angeklagten
- 32 für den Erwerb der F._____-Aktien durch neue Aktionäre einzig der NAV als Kaufpreis massgebend sein durfte. Denn andernfalls wäre den künftigen Aktionären bzw. Teilhabern am Mitarbeiterbeteiligungsvehikel eine geldwerte Leistung zugekommen, was es zu vermeiden galt. Die vom Angeklagten bzw. der Verteidigung vertretene Auffassung, wonach die K1._____-Beteiligung im Rahmen einer NAV Bewertung der F._____ nicht zu berücksichtigen gewesen sei, ist aufgrund der dargelegten Hintergründe unhaltbar. Hätte man nicht gewollt, dass die K1._____-Titel den Wert der F._____-Aktien (und damit auch den Wert derjenigen F._____-Titel, welche die G._____ hielt) beeinflussten, so hätte man sie gar nicht erst in das Gefäss der F._____ einfliessen lassen dürfen. Eine direkte Zeichnung der K1._____-Aktien durch die künftigen oder bestehenden Teilnehmer am Mitarbeiterkonzept wäre jedoch aus Sicht der K._____ als Emittentin nicht in Frage gekommen, was durch die genannten Zeugenaussagen von L9._____ und L10._____ belegt ist. Dies zeigt wiederum, dass die Auffassung des Angeklagten gerade nicht den Intentionen der K._____ Gruppe bzw. der Emittentin der K1._____-Aktien entsprechen konnte. Der Umstand, dass die Teilhaber am Mitarbeiterbeteiligungskonzept der G._____ und damit die Erwerber der F._____- Aktien mit dem korrekt, d.h. unter Berücksichtigung der K1._____-Beteiligung, berechneten NAV der F._____-Aktien gegenüber der G._____ als Verkäuferin der Aktien einen im Vergleich zum Wert der F._____-Aktien vor der Zeichnung der K1._____-Beteiligung höheren Preis zu entrichten gehabt hätten, entspricht dem von allen Beteiligten anerkannten "at arm's length"-Prinzip und dem Gebot der Bestimmung des Kaufpreises gemäss NAV. Ebenso wäre dadurch vermieden worden, dass den Erwerbern der F._____-Aktien geldwerte Leistungen zugekommen wären, was vom Konzept her und im Zusammenhang mit dem Memorandum von P2._____ explizit als unzulässig taxiert worden war (vgl. unten Ziff. 6 lit. a; Urk. AK 406055). Auch dass die G._____ indirekt aus der K1._____- Beteiligung der F._____ – als deren Konzernmuttergesellschaft – profitiert hätte, stand der Befolgung der genannten Vorgaben nicht entgegen, zumal damit nach wie vor keine direkte Beteilung der G._____ an der K1._____ bestand, was ja bekanntlich nicht angestrebt wurde. Es erscheint im Gegenteil ökonomisch geradezu folgerichtig und sinnvoll, dass die G._____, mit deren günstig geliehenen Geldern
- 33 die F._____ überhaupt in die Lage versetzt wurde, die K1._____-Aktien zu zeichnen, als Eigentümerin der F._____ eine entsprechende Gegenleistung in Form der Differenz des Nominalwertes und des effektiven NAV der F._____-Aktien im Zeitpunkt des Verkaufes erhalten hätte. Dies geschah indes, abgesehen von einer Verzinsung des Darlehens, aufgrund des Vorgehens des Angeklagten gerade nicht. dd) Im Zusammenhang mit der Zeichnung von Aktien der K1._____ durch die F._____ sind folgende Zusammenhänge für die Berechnung des NAV der F._____-Aktien relevant: aaa) In der gleichen Verwaltungsratssitzung der K._____ Gruppe vom 25. Februar 2000, in welcher der Angeklagte erreicht hatte, dass die F._____ sich an der K1._____ beteiligen durfte (Protokollabschnitt "Intermezzo"; Urk. AK 407502), erklärte der Angeklagte, dass die G._____ bzw. die H2._____ (H2._____ AG, hundertprozentige Tochtergesellschaft der G._____ mit dem Angeklagten als VR-Präsident) bereit sei, für 333 Aktien der J._____ (J._____ AG), welche die K._____ Gruppe hielt, Fr. 25 Mio. zu bezahlen. Zusätzlich stehe die Ausschüttung der Dividende der J._____ für das Geschäftsjahr 1999 der K._____ zu (Urk. AK 407500 ff.). Der Kaufvertrag wurde am 28. März 2000 geschlossen, wobei der Angeklagte auf Seiten der Käuferin, nämlich der H2._____, mit Kollektivunterschrift zusammen mit L2._____ unterzeichnete (Urk. AK 407521 ff.). Hierbei verpflichtete sich die Käuferin, der Verkäuferin den Kaufpreis sofort nach Vertragsschluss Zug um Zug gegen Übergabe der indossierten Aktien zu bezahlen und zudem an der Generalversammlung die Ausschüttung einer Dividende von mindestens Fr. 14'800'000.– zu beschliessen, welche anteilsmässig, d.h. zu 33,3 % bzw. im Umfang von ca. Fr. 5'000'000.– der Verkäuferin zustehen sollte (Urk. AK 407521 ff.). Damit entstand für die K._____ ein sofortiges Forderungsrecht, welches nach der NAV Bewertungsmethode (Fr. 25'000'000.– Kaufpreis abzüglich bilanziertes Aktienkapital von Fr. 333'000.–, abzüglich Gewinnvortrag von Fr. 1'200'000.– sowie abzüglich Jahresgewinn von Fr. 3'800'000.– zuzüglich Dividende von ca. Fr. 5'000'000.– vor Steuern von ca. 8,5 %) sofort zu einem Aufwertungsgewinn von über Fr. 24'000'000.– führte. Dieses Resultat wurde zu-
- 34 dem auch aufgrund der Zahlen, welche dem Angeklagten bereits in der Verwaltungsratssitzung vom 25. Februar 2000 vorgelegen hatten, vorweggenommen. bbb) Am 19. April 2000 wurde zwischen der H2._____ und der K._____ eine Zusatzvereinbarung geschlossen, nach deren Wortlaut als Wertausgleich für den im ersten Quartal aufgelaufenen Substanzzuwachs der J._____ weitere Fr. 750'000.– geschuldet waren (Urk. AK 407547). In den vorinstanzlichen Erwägungen ist irrtümlich die Rede von einem Betrag von Fr. 7'500'000.– (Urk. 86, S. 31), was zu korrigieren ist. Die Bedingungen, welche an die Vereinbarung geknüpft waren, namentlich die Unterzeichnung des Aktienkaufvertrags zwischen der K._____ und der H2._____ sowie die Zeichnung der Zusatzvereinbarung, waren zu diesem Zeitpunkt erfüllt. Die weitere Bedingung der Zeichnung eines Beratervertrags im Bereich Hedge Funds-Anlagen zwischen der K._____ und der H2._____ war auf Seiten der K._____ ebenso bereits am 17. April 2000 erfüllt worden, womit der Eintritt der Bedingung einzig in den Händen des Angeklagten lag, welcher den Zusatzvertrag am 19. April 2000 mit Kollektivunterschrift zusammen mit L2._____ unterzeichnete und somit an diesem Tag mit Sicherheit um die Erfüllung sämtlicher Bedingungen wusste. Insgesamt ergab sich damit ein Anspruch der K._____ von Fr. 25'750'000.–. ccc) Zur Frage, wie sich aufgrund der genannten Geschäftsereignisse, insbesondere der J._____-Transaktion, der NAV der K1._____-Aktie bis am 25. April 2000 entwickelt habe, wurde durch den Experten lic. iur. L8._____, Wirtschaftsprüfer bei der Firma P3._____, ein Gutachten erstellt (Urk. HD 347250). Der Sachverständige kommt darin zum Schluss, dass der NAV der K1._____-Aktie, welcher dem Wert entspricht, der dem aktuellen Marktwert der gehaltenen Aktien der K._____ zuzüglich weiterer Aktiven abzüglich Fremdkapital zukommt, am 25. April 2000 Fr. 152.15 betrug, wobei ca. Fr. 35.30 allein aus dem J._____-Handel resultiert hätten. Das Ergebnis des Gutachters erscheint fachlich einwandfrei, objektiv schlüssig und nachvollziehbar verfasst, weshalb ohne Weiteres darauf abgestellt werden kann. Es ist damit von dem durch den Sachverständigen L8._____ eruierten Wert auszugehen. ddd) Gestützt darauf (sowie unter Berücksichtigung, dass die F._____ die K1._____-Aktien zu einem Preis von Fr. 100.– pro Aktie erworben hatte) wurde
- 35 entsprechend in der zweiten Anlagephase mit dem K1._____-Aktienkauf durch die F._____ am 25. April 2000 ein weiterer Gewinn von Fr. 2'092'101.55 (40'117 x Fr. 52.15 [Fr. 152.15 – Fr. 100.–]) realisiert. c) In einer weiteren, dritten Anlagephase zwischen dem 4. und 25. April 2000, in welcher der Angeklagte für die F._____ in verschiedene Beteiligungen investierte (wie in "H1._____ …" bzw. "M4._____" [Anschaffungswert 4. April 2000 Fr. 3'100'000.–; Urk. AK 400563] sowie in erste IPO's, nämlich "M5._____" [Anschaffungswert 6. April 2000 Fr. 880'000.–; Urk. AK 400562], "M6._____" [Anschaffungswert 17. April 2000 Fr. 435'000.–; Urk. AK 400561] und "M7._____" [Anschaffungswert 26. April 2000 Fr. 210'000.–; Urk. AK 400562), erlitt die F._____ Verluste. Aus der Investition in "H1._____ …" resultierte ein Verlust in der Höhe von Fr. 696'136.– (gemäss Bericht P1._____, vgl. Urk. AK433000, S. 17), währenddem aus der Investition in M5._____, M6._____ und M7._____ ein Gewinn von Fr. 172'000.– (M5._____: Wert am 25. April 2000 Fr. 894'000.–, Gewinn Fr. 14'000.–; M6._____: Wert am 25. April 2000 Fr. 543'000.–, Gewinn Fr. 108'000.–; M7._____: Wert am 25. April 2000 Fr. 210'000.–, Gewinn Fr. 50'000.–) erzielt wurde. Damit ergab sich bis am 25. April 2000 ein Verlust von insgesamt Fr. 524'136.– (gemäss P1._____). d) Aus den obigen Ausführungen zu den einzelnen Anlagephasen von Januar 2000 bis 25. April 2000 ergibt sich, dass die F._____ mit der Handelstätigkeit vor dem Aktienkauf durch die GL-Mitglieder in der ersten Anlagephase einen Gewinn von Fr. 701'010.– (vgl. oben Ziff. 4 lit. b), in der zweiten Anlagephase einen Gewinn von Fr. 2'092'101.55 und in der dritten Anlagephase einen Verlust in der Höhe von Fr. 524'136.– erzielte. Dem stehen Aufwendungen von insgesamt Fr. 111'002.– gegenüber (vgl. Bericht P1._____, Urk. AK 433000, S. 18, ohne Steuerrückstellungen). Es resultierte damit insgesamt ein Gewinn für die F._____ von Fr. 2'157'973.55. Nach den Steuern der F._____ in der Höhe von Fr. 5'559.51 (8.44 % aus Gewinn aus Anlagephase I und III abzüglich Aufwände, unberücksichtigt Anlagephase II, da Gewinnanteil K1._____ bei F._____ steuerfrei) lag damit der Gewinn bei Fr. 2'152'413.04. Dies ergibt einen Gewinn pro Titel von Fr. 10.76. Damit betrug der Wert der F._____-Aktie ohne Berücksichtigung des operativen Gewinns der K1._____ vom ersten Monat im zweiten Quartal ca.
- 36 - Fr. 20.76. Der NAV betrug entsprechend zum Erwerbszeitpunkt durch die Konzernleitungsmitglieder mehr als das Doppelte des Nominalwerts der F._____. 6. a) Der Angeklagte machte in der Einvernahme vom 4. Februar 2004 geltend, es habe keine Veranlassung bestanden, anlässlich des Einstiegs der Konzernleitungsmitglieder in die F._____ AG den NAV zu berechnen. Seiner Auffassung nach sei klar der Emissionswert der F._____-Aktie, d.h. der Nominalwert, der richtige Wert gewesen (Urk. HD 326267). Diese Auffassung widerspricht der oben dargelegten Beweislage hinsichtlich des durch den VRA des G._____ genehmigten Konzeptes der F._____ und stimmt – wie gezeigt – auch nicht mit der Abfolge im Zusammenhang mit der Errichtung der F._____ überein. Es ist abgesehen davon nicht einzusehen, weshalb die Konzernleitungsmitglieder und insbesondere der Angeklagte selber, welche ihre Aktien am 25. April 2000 erwarben, gegenüber späteren Aktienkäufern, welche die F._____-Aktien zum NAV hätten kaufen müssen (vgl. ABV), dermassen privilegiert werden sollten. Ganz abgesehen davon wurde im Konzept des Beteiligungsvehikels F._____ explizit ausgeschlossen, dass den Aktionären geldwerte Vorteile zukommen sollten. In diesem Zusammenhang wurde bekanntlich auch das Memorandum der Anwaltskanzlei P2._____ angepasst. In der entsprechenden Aktennotiz des Generalsekretärs L4._____ vom 3. April 2000 ist die Rede davon, dass „gestützt auf unsere Intervention” (...) „der Sache nun besser gerecht” werde. Zudem wird darin erwähnt: „Inhaltlich wurde wenig geändert (immerhin ist der wirklich sehr entfernte Hinweis auf eine allfällige Lohnzahlung im Sinne eines geldwerten Vorteils weggelassen worden)” (Urk. AK 406055). b) Bereits der genannte Hinweis im Aktionärsbindungsvertrag vom 25. April 2000, wonach der Erwerb der Aktien zum "aktuellen massgeblichen Preis im Zeitpunkt der Veräusserung" durch die G._____ zu erfolgen habe, macht klar, dass eine jederzeitige Berechnung dieses aktuellen massgeblichen Preises, d.h. des NAV, möglich sein musste. Eine solche Berechnung musste denn auch angesichts von mehreren bei den Akten liegenden Bilanzen der F._____ ohne Weiteres machbar sein. Die früheste bei den Akten liegende Berechnung des NAV wurde per 31. Mai 2000 vorgenommen und ergab einen NAV von Fr. 21.16 (Urk. AK 409057). Dieser Wert lag somit leicht über dem für den Kaufzeitpunkt vom 25.
- 37 - April 2000 berechneten NAV von Fr. 20.76, was durchaus plausibel erscheint (vgl. oben Ziff. 5 lit. d). Am 7. Juni 2000 wurde eine weitere NAV-Berechnung per 6. Juni 2000 vorgenommen und den Konzernleitungsmitgliedern verteilt. Dabei handelte es sich offensichtlich nicht um eine Berechnung per "Ende des Quartals", sondern um eine Berechnung zu einem willkürlich gewählten Zeitpunkt. Der Wert der F._____-Aktie wurde zu diesem Zeitpunkt mit Fr. 22.22 nach Steuern angegeben (Urk. AK 409058). Danach wurde per 31. Juli 2000 - nach der zwischenzeitlich erfolgten "ordentlichen" NAV-Berechung auf Ende Quartal - wiederum eine ausserterminliche NAV-Berechung vorgenommen, welche einen Wert von Fr. 34.78 nach Steuern ergab (u.a. Urk. AK 409064). Bereits die Aufzählung dieser zusätzlichen ausserterminlichen NAV-Berechnungen entkräftet das Argument des Angeklagten, wonach eine jeweilige aktuelle Berechnung des NAV nicht handhabbar und daher unmöglich gewesen sein soll. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Konzernleitungsmitglieder auf vorgedruckten Formularen, welche alle mit Datum des 25. April 2000 versehen waren, zeichneten und damit insgesamt nur eine einzige NAV-Berechnung hätte vorgenommen werden müssen. Zudem erklärte der Angeklagte A._____ an anderer Stelle selbst, er habe die Anlagetätigkeit der F._____ täglich überprüft und auf täglicher Basis den Marktwert errechnet. Sämtliche Transaktionen seien täglich erfasst und abgerechnet worden und er habe täglich einen Auszug betreffend erfolgte Transaktionen und den NAV der F._____ erhalten (Urk. HD 326767, Vorhalt 60 ff.). Es war demnach durchaus möglich, täglich eine NAV-Bestimmung vorzunehmen, womit es augenscheinlich auch kein Problem gewesen wäre, den Wert und entsprechend den Kaufpreis der F._____-Aktien aktuell zu erfassen. 7. a) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Aktien der F._____ zum NAV, welcher am Stichtag des Verkaufs Fr. 20.76 betrug, an die Konzernleitungsmitglieder der G._____ hätten veräussert werden müssen, indessen tatsächlich zum Nominalwert von Fr. 10.– verkauft wurden. Der Angeklagte und C._____ erwarben am 25. April 2000 je 45'000 Titel, B._____ und E._____ je deren 20'000 sowie D._____ deren 40'000. Insgesamt wurden damit 170'000 Titel der F._____ zu einem Preis von je Fr. 10.– statt Fr. 20.76 verkauft, woraus der G._____ als Verkäuferin Mindereinnahmen von insgesamt Fr. 1'829'200.– ent-
- 38 standen. Im selben Umfang erhielten die Aktienerwerber A._____, C._____, D._____, B._____ und E._____ einen geldwerten Vorteil bzw. waren sie entsprechend ungerechtfertigt bereichert. b) Der Angeklagte war CFO und CIO der G._____ und zeitweise einziges Mitglied des VR der F._____ und bestimmte somit deren Investitionstätigkeit praktisch im Alleingang. Darüber hinaus gehörte er auch dem Verwaltungsrat der K._____ an. Er war somit in sämtliche vorliegend relevanten Transaktionen involviert, mit sämtlichen Geschäftsunterlagen vertraut und als Finanzchef der G._____ über ökonomische Verhältnisse und Entwicklungen bestens informiert. Vor diesem Hintergrund mussten ihm die Auswirkungen der von ihm selbst abgewickelten und/oder überprüften und genehmigten Investitionen der F._____ auf deren NAV zweifelsohne bekannt sein. Damit musste ihm auch bewusst sein, dass er die Aktien der F._____ am 25. April 2000 zu einem viel zu tiefen Preis an sich und vier weitere Konzerleitungsmitglieder verkaufte und aufgrund dessen der G._____ als Verkäuferin der Aktien zu wenig Einnahmen zuflossen. Dies nahm er zumindest in Kauf. Dass der Angeklagte nicht davon ausgehen konnte, dass er unter Annahme einer Erstemission die F._____ Aktien zum Nominalwert verkaufen durfte, ist bereits dargelegt worden und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Der Einwand der Verteidigung, wonach es für den Angeklagten klar gewesen sei, dass man auch bei Verlusten zum Nominalwert eingestiegen wäre (vgl. Urk. HD 61 S. 34), ist unbehelflich und kein Argument für einen fehlenden Vorsatz des Angeklagten. Entscheidend ist der Umstand, dass die Aktien im Zeitpunkt des Erwerbs durch die Konzernleitungsmitglieder einen NAV aufwiesen, der weit über dem Nominalwert lag, und dass der Angeklagte die Aktien trotzdem nur zum Nominalwert erwarb bzw. erwerben liess. Dieses regelwidrige Verhalten wird auch dadurch nicht regelkonform, dass der Angeklagte – vorausgesetzt seine Behauptung trifft zu – selbst im Fall von Verlusten der F._____ zum Nominalwert eingestiegen wäre. Auch in diesem Fall wäre nicht regelkonform gehandelt worden, hingegen hätten keine Mindereinnahmen für die G._____ resultiert, womit jedoch ein anderer Sachverhalt als der erstellte vorliegen würde. c) Damit ist der eingeklagte Sachverhalt, soweit er von rechtlicher Relevanz ist, rechtsgenügend erstellt.
- 39 - Wie bereits die Vorinstanz zutreffend bemerkte, spielt es für die strafrechtliche Relevanz in Bezug auf die Prüfung eines strafbaren Verhaltens des Angeklagten keine entscheidende Rolle, dass die Rechtsabteilung, die engen Mitarbeiter des Angeklagten sowie weitere Personen beim Initialhandel mit den F._____- Aktien mitwirkten. Selbst wenn allenfalls weitere involvierte Personen ebenfalls strafrechtlich relevant in Erscheinung getreten wären oder zumindest das Tun des Angeklagten gebilligt hätten, hätte dies an der Verantwortlichkeit des Angeklagten für sein eigenes Handeln nichts geändert. 8. a) Die Vorinstanz hat im Rahmen der rechtlichen Würdigung des oben erstellten Sachverhalts zutreffende Ausführungen zu den Tatbestandselementen der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 138 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 29 StGB und der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 29 StGB gemacht und ebenso zur Abgrenzung zwischen diesen beiden Tatbeständen. Auf diese Ausführungen kann vorab verwiesen werden (§ 161 GVG; Urk. 86, S. 36 – 39). Bei der Frage der Abgrenzung zwischen der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftsbesorgung verwies die Vorinstanz auf die Lehrmeinung Donatsch, wonach bei einem Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft deren Aktiven und Passiven nicht als anvertraut im Sinne des Veruntreuungstatbestands gelten könnten. Bei derartigen Konstellationen stehe im Vordergrund, dass die Geschäftsführer mit den zum Geschäftsvermögen gehörenden Vermögenswerten eine wirtschaftliche Tätigkeit zu entfalten hätten, deren Ergebnis sich im Gewinn niederschlagen solle. Dadurch unterscheide sich ihre Tätigkeit von derjenigen des Treuhänders, der in erster Linie gehalten sei, die anvertrauten Vermögenswerte in ihrem Bestand zu erhalten bzw. technisch zu verwalten (DONATSCH, Strafrecht III, 9. Aufl., Zürich 2008, S. 281). Da es sich beim Angeklagten um einen "klassischen" Fall eines Geschäftsführers in einem Grosskonzern handle, sei im Sinne der zitierten Lehre ein Anvertrautsein der vorliegend in Frage stehenden Vermögenswerte zu verneinen. Daher falle eine Verurteilung wegen Veruntreuung ausser Betracht. Die Vorinstanz prüfte daher das Handeln des Angeklagten nur im Hinblick auf den Tatbestand der (qualifizierten) ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB.
- 40 b) Die Auffassung der Vorinstanz ist zutreffend. Seit dem vorinstanzlichen Urteil äusserte sich das Bundesgericht in mindestens zwei Urteilen zur Frage der Abgrenzung zwischen den Tatbeständen der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftbesorgung. Gemäss dieser neusten Rechtsprechung erachtet das Bundesgericht das Organ einer juristischen Person in Bezug auf die Gesellschaft und das Gesellschaftsvermögen nicht als Dritten, sondern als Teil der Gesellschaft. Die Gesellschaft behalte nach wie vor Gewahrsam am gesellschaftlichen Vermögen und verwalte es (durch ihre Organe) weiterhin selber. Das Organ mache sich deshalb durch pflichtwidrige Vermögensdispositionen zum Schaden der juristischen Person nicht der Veruntreuung, sondern allenfalls der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB strafbar (vgl. unpubl. BGE 6B_644/2010 vom 14. Oktober 2010; unpubl. BGE 6B_609/2010 vom 28. Februar 2011; SJZ 107, Nr. 22, S. 523). c) Zur Stellung des Angeklagten führte die Vorinstanz zutreffend aus, dass er in seiner damaligen Position als CFO und CIO der G._____ sowie als Konzernleitungsmitglied, welches sehr selbständig agierte und für Firmengelder in Millionenhöhe verantwortlich war, ohne Weiteres als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu qualifizieren ist. Einem Mitglied der Konzernleitung in den genannten Funktionen, welches als massgeblicher Entscheidungsträger in Erscheinung tritt und die Kompetenz für Investitionen von Firmengeldern in Millionenhöhe inne hat, kommt zweifellos eine Schlüsselposition in Bezug auf die Geschäftstätigkeit zu. Die Vorinstanz äusserte ausserdem die Ansicht, dass dies beim Angeklagten umso mehr Gewicht habe, als die Ausgestaltung, Ausrichtung und Geschäftstätigkeit der F._____ massgeblich in seinem Verantwortungsbereich gelegen habe. Hierzu ist jedoch zu präzisieren, dass seine faktisch beherrschende Stellung in der F._____ nicht für die Beurteilung seiner Tätereigenschaft ins Gewicht fällt, da er die in Frage stehende ungetreue Geschäftsbesorgung nicht zum Nachteil der F._____, sondern zum Nachteil der G._____, deren Angestellter und Organ er war, begangen hatte. Hingegen ist der Umstand, dass der Angeklagte auch für die F._____ praktisch selbständig agieren konnte, in dem Sinne zu werten, dass sich der Angeklagte quasi selber das Instrument schuf, um gegen die Interessen der G._____ und zum eigenen Vorteil bzw. zum Vorteil der
- 41 übrigen Konzernleitungsmitglieder zu handeln. Dies ist jedoch weniger für die rechtliche Würdigung, sondern eher im Rahmen der Beurteilung seines Verschuldens von Relevanz. Richtig ist hingegen, dass der Angeklagte in Bezug auf die F._____ praktisch ungehindert agieren konnte. Aufgrund seiner Stellung als CFO und CIO der G._____ und seiner damit verbundenen Kompetenzen hatte der Angeklagte die Fäden bei beiden Gesellschaften stets in der Hand. Er traf die Entscheidungen betreffend die Ausarbeitung und Ausführung des Konzepts "F._____", worunter auch die Investitionsentscheide, die Festlegung des Kaufpreises für die F._____-Aktien usw. gehörten, sehr selbständig. Indem der Angeklagte die entsprechenden Aktien zu einem zu tiefen Preis an die Konzernleitungsmitglieder und sich selbst verkaufte, schädigte er die G._____ am Vermögen, da er für die G._____ aufgrund seiner Preissetzung bewusst zu wenig Einnahmen aus den Aktienverkäufen erzielte. Diese Mindereinnahmen betrugen über Fr. 1'800'000.– (vgl. oben Ziff. 7 lit. a). Dabei handelte er, wie bereits im Sachverhalt erstellt, wissentlich und nahm zumindest in Kauf, dass die Aktien zu einem zu tiefen Preis verkauft wurden, womit (Eventual-)Vorsatz gegeben ist. d) Da der Angeklagte bewirkte, dass er und die weiteren Konzernleitungsmitglieder die Aktien zu einem Preis kaufen konnten, welcher unter dem NAV derselben lag, liegt im Umfang der Differenz zwischen dem als Preis bezahlten Nominalwert der Aktien und dem Wert der Aktien im Sinne des vorgeschriebenen NAV eine ungerechtfertigte Bereicherung vor, zumal eine Begünstigung der Käufer seitens der G._____ im Sinne eines geldwerten Vorteils nicht nur nicht vorgesehen, sondern explizit untersagt war. Da der Angeklagte wusste, dass der Wert der F._____-Aktien im Zeitpunkt des Verkaufs an sich selbst und die übrigen Konzerleitungsmitglieder weit über dem Nominalwert lag und dass sie deshalb zu wenig für die Aktien bezahlten, ist auch die Absicht der ungerechtfertigten Bereicherung seiner selbst und Dritter zu bejahen. e) Der Angeklagte hat somit durch den erstellten Sachverhalt des Anklagekomplexes "Initialer F._____-Titelhandel" sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB erfüllt und ist entsprechend schuldig zu sprechen.
- 42 - Aus dem Ingress in der Anklageschrift zum Anklagekomplex "Initialer F._____-Titelhandel" geht hervor, dass die Anklagebehörde der Ansicht ist, dass eine mehrfache Tatbegehung vorliege (Urk. HD 303250, S. 5). Hierzu hat bereits die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, dass entgegen der Ansicht der Anklage der Verkauf der Aktien durch den Angeklagten im Sinne eines Einheitsentschlusses verstanden werden muss und daher keine Mehrfachbegehung vorliegt. Ebenso ist entgegen der Auffassung der Anklagebehörde vorliegend ein Anwendungsfall von Art. 29 StGB zu verneinen. Sämtliche persönlichen Merkmale, welche die Strafbarkeit des Angeklagten begründen und/oder erhöhen, betreffen die natürliche Person des Angeklagten selbst und nicht das Unternehmen bzw. die juristische Person. Eine solche Konstellation wäre angesichts des Tatbestands der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der G._____ als Unternehmen bzw. juristische Person ohnehin kaum denkbar. Damit fällt eine Subsumtion unter Art. 29 StGB ausser Betracht. B. Darlehen und Garantien 1. a) Dem Angeklagten wird im Rahmen des Anklagekomplexes "Darlehen und Garantien" zusammengefasst vorgeworfen, er habe planmässig ihm anvertraute Gelder der G._____ an die F._____ ausgeliehen bzw. ausleihen lassen, wobei er für diese Darlehen, welche zeitweilig über Fr. 12 Mio. betragen hätten, zu tiefe Zinsen verlangt habe. Zudem habe er im Rahmen von Derivatgeschäften zu Gunsten der F._____ und zu Lasten der G._____ Garantieversprechen abgeben lassen. Für diese Garantien der G._____ im Umfang von zeitweise Fr. 50 Mio. habe der Angeklagte indes nie eine Entschädigung für die G._____ verlangt. Alternativ wird dem Angeklagten betreffend die Garantien vorgeworfen, er habe durch pflichtwidrig unterlassene Beaufsichtigung und Information seiner Mitarbeiter zugelassen, dass diese, sich irrend über die Sachlage und die wahre Natur der F._____, die Garantieversprechen im Namen der G._____ ohne eine entsprechende Entschädigung dafür ausgestellt hätten. Insgesamt habe der Angeklagte durch diese pflichtwidrigen Handlungsweisen sich selbst und den weiteren vier Konzernleitungsmitgliedern, welche F._____-Titel hielten, einen unrechtmässigen Vermögensvorteil verschaffen wollen. Der G._____ sei durch das be-
- 43 schriebene Handeln des Angeklagten ein Vermögensschaden von Fr. 1'418'504.– entstanden, was der Angeklagte jedenfalls billigend in Kauf genommen habe (Urk. HD 303250, S. 56). Im Detail sei bezüglich dieses Anklagevorwurfs auf die Anklageschrift vom 25. Februar 2009 verwiesen (Urk. HD 303250, S. 57 – 77). b) Aufgrund der Beweiswürdigung gelangte die Vorinstanz zur Auffassung, dass für die von der G._____ an die F._____ gewährten Darlehen unter Berücksichtigung der finanziellen Ausstattung der F._____, der Art der Finanzierung (Leveragefinanzierung) sowie der immensen Risikosituation ein Zinssatz von mindestens 10 % hätte zur Anwendung gelangen müssen. Unbestritten sei, dass der Angeklagte als CFO und CIO der G._____ für die Gewährung der Darlehen zuständig gewesen sei. Der Angeklagte habe selber eingeräumt, dass für ihn kein Grund bestanden habe, die Darlehen zu anderen Zinssätzen zu gewähren, als zu solchen, die G._____-internen Gesellschaften gewährt worden seien. Dabei habe dem Angeklagten, der als Zinsexperte zu bezeichnen sei, bewusst sein müssen, dass er in Bezug auf die F._____ bei der Gewährung eines Darlehenszinssatzes, wie er bei Tochtergesellschaften angewandt worden sei, keinesfalls das Prinzip "at arm's length" eingehalten habe, sondern der F._____ Sonderkonditionen eingeräumt habe, welche objektiv in keiner Art und Weise gerechtfertigt gewesen seien. Ausserdem habe ihm als Marktkenner bewusst sein müssen, dass bei der bestehenden Risikolage, der minimalen Eigenkapitalausstattung der F._____, der risikoreichen Geschäfte sowie der fehlenden Sicherheiten eine Verzinsung im Bereich von mindestens 10 % angemessen gewesen wäre (Urk. HD 86, S. 50 f. mit Verweisung auf Urk. HD 326272 f., Vorhalt 145 ff.). c) Für die Beurteilung der Frage, ob die Verzinsung der Darlehen marktgerecht und entsprechend dem "at arm's length"-Prinzip erfolgt sei, stützte sich die Vorinstanz primär auf das Gutachten vom 2. Juli 2007, erstellt von L11._____, Leiter der Kreditführung der P4._____ (P4._____), welches von der Staatsanwaltschaft im Rahmen der Strafuntersuchung eingeholt worden war (Urk. HD 346250). Der Sachverständige L11._____ hielt zunächst allgemein fest, gegen eine Kreditgewährung spreche bei der F._____ aus objektiver Sicht bzw. aus Sicht der
- 44 - P4._____ insbesondere die Art der operativen Tätigkeit der F._____ und der wirtschaftliche Sinn der Finanzierung (Leveragefinanzierung). Zudem gehöre zur Prüfung der Kreditfähigkeit auch die Beurteilung und Einhaltung der Corporate Governance. Die personelle Konstellation des Angeklagten in der F._____ und der G._____ spreche für einen Verstoss gegen diese Richtlinien. Die Konstruktion der F._____ lasse vermuten, dass sich die Hauptaktionäre der Gesellschaft auf Grund ihrer Funktion mit Hilfe der G._____ einen persönlichen Vorteil hätten verschaffen wollen. Nach Richtlinien der P4._____ erfülle eine Gesellschaft wie die F._____ das Kriterium des ethischen Grundsatzes nicht (Urk. HD 346250, S. 2). Konkret zur Zinsausgestaltung führte L11._____ aus, gemäss denn Richtlinien der P4._____ habe es sich bei einer Firma wie der F._____ um eine Finanzierung auf ungedeckter Basis gehandelt. Eine solche wiederum werde aber nur gewährt, wenn die entsprechende Firma über eine genügende Bonität verfüge. Bei der F._____ habe es sich um eine Konstruktion gehandelt, welche aus Sicht der konsequent verfolgten Kreditpolitik der P4._____ höchstens auf der Basis von Eigenkapital hätte finanziert werden dürfen. Damit hätten gemäss Gutachter deutlich höhere Zinssätze zur Anwendung gelangen müssen (Urk. HD 346250, S. 3). Der Zinssatz hätte zufolge L11._____ auf der Eigenkapitalrendite eines Finanzinstituts mit ähnlicher Tätigkeit wie die F._____ sowie einem entsprechenden Risikozuschlag basieren müssen. Letzterer bemesse sich nach der Risikobeurteilung der Wertschriftentransaktionen und der Wertschriftenanlagen und sei gegen oben offen (Urk. HD 346250, S. 3). Als Vergleichswert zog L11._____ sodann die Eigenkapitalrenditen der Banken P5._____, P6._____ und P7._____ hinzu, welche sich im Jahr 1998 zwischen 19,3 % (P5._____) und 35,1 % (P7._____) sowie im Jahr 1999 zwischen 19,8 % (P5._____) und 32,2 % (P7._____) bewegten, und kam gestützt darauf zum Schluss, dass der Zinssatz minimal 20 % hätte betragen müssen (HD 346252, S.1). d) Die Verteidigung wandte zum Gutachten L11._____ ein, dass die Staatsanwaltschaft im Gutachtensauftrag ausschliesslich danach gefragt habe, ob die P4._____ der F._____ diese Kredite gewährt hätte und gegebenenfalls zu welchen Konditionen. Damit habe die Staatsanwaltschaft jedoch einen ganz zentralen Punkt ausgeblendet, zumal die F._____ für die G._____ nicht einfach ein
- 45 - Drittgebilde gewesen, sondern vom Finanzchef und weiteren Führungspersonen der G._____ eng geführt und überwacht worden sei. Neben den Konzernleitungsmitgliedern sei die G._____ zudem während der ganzen Zeit selber auch Aktionärin geblieben. Es hätte daher vielmehr gefragt werden müssen, wie ein anderes Institut unter vergleichbaren Umständen die Darlehen beurteilt hätte. Schliesslich sei die F._____ nicht irgendeine x-beliebige Drittgesellschaft gewesen, denn die Konzernleitungsmitglieder hätten ausschliesslich gegenüber der G._____ ein Verkaufsrecht gehabt und die G._____ ihrerseits habe beim Ausscheiden eines Aktionärs als Mitarbeiter der G._____ ein Kaufrecht gehabt. Ausserdem bezeichnete die Verteidigung die Beurteilung der Angemessenheit des Darlehenszinses als arbiträr, was die anderen Meinungsäusserungen, die im Rahmen des Verfahrens beim Bundesamt für Privatversicherungen eingeholt worden seien, zeigen würden. Der vom Angeklagten festgesetzte Darlehenszins LIBOR plus 80 BP sei im Übrigen auch von der Staatsanwaltschaft für die Zeit vor dem Einstieg der Konzernleitungsmitglieder für angemessen erachtet worden. Es sei nicht einzusehen, dass nach dem teilweisen Wechsel im Aktionariat die Risikoüberlegungen auf einmal ganz anders hätten sein sollen. Bezüglich des Risikos der Darlehensgewährung sei vorliegend ganz besonders wichtig, dass der Angeklagte zusammen mit L1._____ die Investitionen der F._____ täglich überwacht habe. Er wäre daher jederzeit in der Lage gewesen, Sofortmassnahmen zu ergreifen, um die Rückzahlung der Darlehen in vollem Umfang sicherzustellen. Hinzu komme, dass der Wert der Anlagen der F._____ im fraglichen Zeitraum stetig angestiegen sei (Urk. 61, S. 56 ff. [Plädoyer VI]; Urk. 113, S. 60 ff. [Plädoyer BV]). e) Die Verteidigung nimmt Bezug auf Berichte, die bereits früher und z.T. im Rahmen des Verfahrens beim Bundesamt für Privatversicherungen eingeholt worden waren. Diesen Berichten kommt zwar nicht die gleiche Beweiskraft wie einem Gutachten im Sinne der StPO zu, jedoch lassen sich anhand dieser bereits vor der Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen L11._____ von der P4._____ erstellten Berichte die Plausibilität der Erkenntnisse und Schlussfolgerungen des Sachverständigen L11._____ prüfen. aa) Das Bundesamt für Privatversicherungen hatte im Rahmen seines Prüfungsverfahrens bei der P8._____ AG (nachfolgend: P8._____) sowie der Firma
- 46 - P9._____ in Bezug auf verschiedene Aspekte der F._____-Geschäftsführung einen Bericht in Auftrag gegeben. Die beauftragte Firma liess sich in Berichten vom 11. März 2003 (gemeinsam mit