Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. SB040187/U/eh, damit vereinigt SB040448 I. Strafkammer Mitwirkend: die Oberrichter Dr. P. Martin, Vorsitzender, und lic.iur. Balmer sowie der Ersatzoberrichter lic.iur. St. Volken und der Obergerichtssekretär Dr. Jaissle Urteil vom 30. November 2004 in Sachen 1. 2. 3. 4. Angeklagte und Appellanten 5. Angeklagte und Rekurrentin (bzw. Appellatin) sowie Anschlussappellantin 6. 7. 8. Angeklagte und Appellanten 1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Baumgartner, Baumgartner Mächler Rechtsanwälte, Sihlporte 3/Talstrasse, Postfach 2121, 8022 Zürich 2 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Hohler, Hohler Tröhler Heim, Badenerstr. 75, 8004 Zürich
- 2 - 4 amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. Yvona Griesser, Talstr. 20, 8001 Zürich 5 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Valentin Landmann, Landmann & Partner, Möhrlistr. 97, 8006 Zürich 6 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Paul Baumgartner, Siegrist Baumgartner & Partner, Seebahnstr. 85, Postfach 8371, 8036 Zürich 7 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Matthias Brunner, Advokatur Gartenhof, Gartenhofstr. 15, Postfach 9819, 8036 Zürich 8 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Viktor Kletzhändler, Weinbergstr. 18, 8001 Zürich gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, Anklägerin und Appellantin (gegen 1., 2., 4., 5. und 6.) Anklägerin und Appellatin (gegen 7.) vertreten durch Staatsanwalt lic.iur. Walty betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 14. Januar 2004 (DG020670) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung vom 10. Mai 2004 (DG030021)
- 3 - 1. Rechtliche Vorabklärung betr. Tatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation 1. Während die Vorinstanz im Ersturteil undifferenziert echte Konkurrenz zwischen dem Tatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation und den übrigen Delikten angenommen hat (Urk. 98 S. 124), ging sie im Zweiturteil betr. S. davon aus, dass dann, wenn sich die Beteiligung an der kriminellen Organisation in der Mitwirkung an konkret zur Last gelegten Straftaten erschöpfe, der Tatbestand von Art. 260ter StGB als subsidiär nicht zur Anwendung komme (Urk. 146/58 S. 38 ff.). Die Vorinstanz folgte in diesem Entscheid der überwiegenden Lehrmeidung (zuletzt zusammengefasst bei Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, § 46 Ziff. 5.1. mit Hinweisen; abweichend Arzt an der von der Vorinstanz zitierten Stelle). 2. Nachdem im Gegensatz zu S. bei anderen Angeklagten weitere – für sich allein nicht strafbare – Handlungen als Beteiligungs- oder Unterstützungshandlungen im Rahmen einer kriminellen Organisation bzw. für eine derartige Organisation angeklagt wurden, ist dennoch zu prüfen, ob der Tatbestand von Art. 260ter StGB erfüllt ist. Es rechtfertigt sich, unter den konkreten Umständen primär zu klären – unter summarischer Prüfung des Sachverhaltes – , ob die Anklage die Voraussetzungen dieses Tatbestandes zu umschreiben vermag. 3. Als kriminelle Organisationen haben gemäss Art. 260ter StGB strukturierte Personenmehrheiten zu gelten, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim halten und den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. 4. Zweifellos hat die angeklagte Betäubungsmittelkriminalität als mit verbrecherischen Mitteln angestrebte Bereicherungstat zu gelten (statt vieler: Donatsch/Wohlers, a.a.O., 1.1.). 5. Als "Organisation" gelten hierarchisch aufgebaute Personenzusammenschlüsse von mehreren Personen (je nach Autor mindestens 3 bis mindestens sieben; vgl. Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, BT II, 5. Aufl., Bern 2000, § 40, Rz 21), die sich in ihrer Organisation qualitativ von blossen Banden unterscheiden (Straten-
- 4 werth, a.a.O., Donatsch/Wohlers, a.a.O.) und sich insbesondere durch auf Dauer ausgelegte Gruppenstruktur, hochgradige Arbeitsteilung, Gewinnstreben, streng hierarchischen Aufbau, durch Abschottung nach innen und nach aussen, durch professionelle Planung auf allen Ebenen auszeichnen (BSK StGB II-Baumgartner, Art. 260ter N 6). 6. Ähnlich auch das Bundesgericht in seinem neuesten Entscheid: "Il s'agit d'une notion plus étroite que celle de groupe, de groupement au sens de l'art. 275ter CP ou de bande au sens des art. 139 ch. 3 al. 2 et 140 ch. 3 al. 1 CP; elle implique l'existence d'un groupe structuré de trois personnes au minimum, généralement plus, conçu pour durer indépendamment d'une modification de la composition de ses effectifs et se caractérisant, notamment, par la soumission à des règles, une répartition des tâches, l'absence de transparence ainsi que le professionnalisme qui prévaut aux différents stades de son activité criminelle; on peut notamment songer aux groupes qui caractérisent le crime organisé, aux groupements terroristes, etc. Il faut ensuite que cette organisation tienne sa structure et son effectif secrets. La discrétion généralement associée aux comportements délictueux ne suffit pas; il doit s'agir d'une dissimulation qualifiée et systématique, qui ne doit pas nécessairement porter sur l'existence de l'organisation elle-même mais sur la structure interne de celle-ci et le cercle de ses membres et auxiliaires. En outre, l'organisation doit poursuivre le but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. S'agissant en particulier de l'enrichissement par des moyens criminels, il suppose que l'organisation s'efforce de se procurer des avantages patrimoniaux illégaux en commettant des crimes" (BGE 129 IV 271, 273). 7. Das Luzerner Obergericht hielt fest: Art. 260ter StGB ist bereits im Gesetzgebungsverfahren und danach auch in der Literatur aus grundsätzlichen Überlegungen auf Kritik gestossen. Es wurden Bedenken geäussert gegen die Vorverlegung der Strafbarkeit und gegen das Abrücken vom traditionellen Denken im Strafrecht, wonach die individuelle Verantwortlichkeit eines Straftäters im Vordergrund steht. Schliesslich verhalfen überwiegend kriminalpolitische Überlegungen dieser Strafnorm zum Durchbruch (vgl. Stratenwerth Günter, Schweizerisches Strafrecht, BT
- 5 - II, 5. Aufl., Bern 2000, § 40 N 17). Aus diesem Grund bedarf die Anwendung dieser Strafnorm einer besonderen Legitimation, die in der Literatur darin gesehen wird, dass an den Begriff der organisierten Kriminalität besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Von einer kriminellen Organisation muss eine ganz spezielle Bedrohung, d.h. eine ausserordentliche Sozialgefährlichkeit ausgehen. Angesichts der systematischen Einordnung von Art. 260ter StGB bezweckt der Tatbestand den Schutz der öffentlichen Sicherheit. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Norm ergibt sich die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des Begriffs der organisierten Kriminalität (Arzt Gunther: Niklaus Schmid [Hrsg.], Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, N 113 zu Art. 260ter StGB). 8. Der Gesetzgeber hat sich an der Mafia als klassischem Beispiel einer kriminellen Organisation orientiert, ohne dabei die Anwendung der Norm auf andere ähnliche intransparente Vereinigungen ausschliessen zu wollen. Die Anwendbarkeit der Norm beschränkt sich klar auf hochgefährliche kriminelle Zusammenschlüsse (vgl. die Voten des Bundesrates Arnold Koller im Nationalrat in: Amtl. Bull. NR 1994 S. 55 ff., 60 und 62). Danach stellen kriminelle Organisationen im Sinne des Gesetzes ausschliesslich hochgefährliche terroristische Organisationen oder mafiaähnliche Verbrechersyndikate dar (Forster Marc, Kollektive Kriminalität, Basel und Frankfurt am Main 1998, S. 9; vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 2.3.2000 i.S. E.N. gegen das Bundesamt für Polizeiwesen). Insbesondere ist darauf zu achten, dass die strafrechtlichen Tatbestandsmerkmale der organisierten Kriminalität enger als die kriminalpolitisch-kriminologische Umschreibung des Begriffs gefasst sind (Arzt Gunther, a.a.O., N 114). Eine zurückhaltende Auslegung des Begriffs der organisierten Kriminalität drängt sich auch aufgrund des Wortlautes auf. Schon die Begriffsbezeichnung "Organisation" zeigt, dass damit dauerhafte, festverankerte Strukturen gemeint sind. Dadurch unterscheidet sich die kriminelle Organisation von anderen verbrecherischen Zusammenschlüssen wie beispielsweise desjenigen zu einer Bande (Stratenwerth, a.a.O., N 21; LGVE 2001 I Seite 76).
- 6 - 9. Anders als bei der Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Personen ausgerichtet ist, kommt bei der kriminelle Organisation dem Kriterium der Austauschbarkeit besonderes Gewicht zu: Die Mitglieder einer kriminellen Organisation können ausgewechselt werden, ohne dass dadurch der Bestand der Organisation gefährdet wird (Trechsel, Kurzkommentar, N 4 zu Art. 260ter StGB). 10. Die Anklageschrift umschreibt eine Organisation, in deren Zentrum bzw. an deren Spitze sie Z. A. sieht. Im Hintergrund soll dessen Vater Z. agiert haben, hier in der Schweiz dessen Bruder D. samt Ehefrau G. (nach Anklage: Scheinehefrau aber Geliebte des Zlatko A.) und die Schwester Z. mit Ehemann E. H. und der Cousin S. S. wird keine Beteiligung angelastet (vgl. zu ihr im Übrigen Rz Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ff., nachstehend) und G. H. wurde – unangefochten – lediglich die Unterstützung der Organisation angelastet, nicht aber eine Beteiligung. Für die weiter erwähnten Igor A. und Asim H., beide ebenfalls familiär mit den Übrigen verbunden, wird weder eine Beteiligung an der Organisation behauptet, noch ist eine solche ersichtlich. 11. Sämtliche Gruppenmitglieder sind familiär eng miteinander verbunden, dies deutet darauf hin, dass einbezogen wurde, wer einem persönlich nahe stand und nicht, wer sich irgendwie in eine Organisation einbetten liess. Damit ist aber die Gruppierung deutlich auf die beteiligten Personen ausgerichtet und deren Austausch ist familiär wie organisatorisch (s. nachstehend Rz 17) nur schwer möglich. 12. Soweit die Anklage zur Hierarchie innerhalb der Gruppe Stellung nimmt [A.2. der Anklage], zeigt sich insbesondere die Führereigenschaft von Z. A.. Gerade die familiäre Bindung aber relativierte seine Macht, wie das von der Anklage umschriebenen schlichtende Verhalten des Vaters belegt. Entsprechend ist denn auch nichts über "brutalste Durchsetzung" (Trechsel, a.a.O., N. 5) von Pflichten bekannt (vgl. Pieth in ZtStR 113 [1995] S. 225, 235). Vater A. sucht vielmehr einen finanziellen Vergleich, denn eine Konfrontation (s. Rz Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.). Diese innere Hemmung des nicht anonymen Verbandes lässt ihn nach aussen weniger gefährlich erscheinen.
- 7 - 13. Wesentliches Merkmal der kriminellen Organisation soll deren Geheimhaltung von Aufbau und innerer Zusammensetzung sein. In diesem Sinn hat die von der Anklage erfasste Tätergruppe – gemäss Anklage – einiges vorgekehrt. Insbesondere wurden Drogen und eingenommene Gelder lokal getrennt aufbewahrt. Wenig professionell war allerdings, dass der Chef hier in der Schweiz regen Kontakt zu beiden Orten und den Lagerhaltern pflegte. 14. Die eingeklagte verschlüsselte Sprechweise und die Art der Benützung der Telefonapparate waren offensichtlich geeignet, eine kriminelle Tätigkeit zu verdecken. Dieses Ziel hat jedoch jeder Straftäter (vgl. Arzt, in Schmid [Hrsg.] Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, N 137 zu Art. 260ter StGB) und auch nach den Ausführungen der Anklagebehörde ist ein entsprechendes Verhalten "schon auf sehr tiefer drogenhändlerischer Stufe" eine "Selbstverständlichkeit" (Urk. 66/1/47/C S. 5). Auch die in der Anklage erwähnten Vorkehren zur Regelung des Aufenthaltes in der Schweiz sind nicht Beleg für ein besonders organisiertes Vorgehen: Asylgesuche werden zu Tausenden gestellt und auch der Versuch, den legalen Aufenthalt mit Rekursbegehren zu verlängern ist üblich – und eben legal. Ähnliches gilt für Scheinheiraten; auch sie sind nicht besonderes Merkmal krimineller Organisationen. 15. Auch das Anmieten von Wohnungen durch hier Niedergelassene für (z.T. abgewiesene) Asylbewerber [Anklageziffer A.3.e)] ist nicht zwingend Beleg für eine besondere Heimlichkeit. Für Asylbewerber besteht notorisch ein sehr begrenzter Wohnungsmarkt, so dass das Ziel, überhaupt eine Wohnung zu finden, wohl Antrieb für diese Art der Anmietung gewesen ist. Dies scheint das Verhalten von D. A. denn auch eindrücklich zu belegen, hat dieser doch nach der Heirat und damit nach der Legalisierung seines Aufenthaltes offiziell und angemeldet in Neuenhof Wohnsitz genommen und nicht etwa weiterhin "verdeckt" gewohnt. Das Anmieten der Wohnung durch eine "vertrauenswürdige" Person diente demnach primär der Täuschung des Vermieters und nicht der Verheimlichung im Sinne der Strafnorm. 16. Ähnliches gilt für das Einlösen eines Fahrzeuges unter fremdem Namen. Im konkreten Fall [Anklage Ziffer A.3.f)] mag es versicherungstechnisch günstiger gewesen sein, wenn G. A. den Wagen für ihren Ehemann eingelöst hat, Rück-
- 8 schlüsse auf den "wirtschaftlichen" Halter des Fahrzeuges konnte sie damit aber kaum erschweren, ist doch der naheliegendste Schluss, der Fahrer eines von einer Frau eingelösten Wagens sei deren Ehemann. Dieser Schluss hätte auch im konkreten Fall zum richtigen Ergebnis geführt. Mit diesem Vorgehen wurde nichts verdeckt. 17. Die Geheimhaltung nach aussen ging somit im vorliegenden Fall nicht weiter als in der Drogenkriminalität allgemein üblich. Zudem ist von Geheimhaltung als echtem Abgrenzungskriterium nur dann zu sprechen, wenn eine interne Geheimhaltung besteht, wenn sich die Mitglieder untereinander nicht kennen (Arzt, a.a.O., Rz 141). Gerade dies ist vorliegend aber nicht gegeben. Auf Grund der engen familiären Bindungen sind sich die Gruppenmitglieder bis in alle Details bekannt. 18. Nachdem bereits die Vorinstanz es – zu Recht – als auch nicht erstellt erachtetet, dass im Zusammenhang mit der eingeklagten Tätigkeit auf Staatsbeamte Einfluss genommen wurde (Urk. 98 S. 110), kann vorliegend nicht auf eine professionelle Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB geschlossen werden. Die von der Vorinstanz als "exemplarisch" umschriebene Gruppendynamik "bei der Kündigung der Wohnung durch S. S." (recte: bei den Problemen um die Wohnung von V. S. [Urk. 98 S. 122; Anklageziffer A.3.e), ee)]) ist gerade Beleg für den familiären Zusammenhalt der Gruppierung, lässt demgegenüber aber jedes professionelle, verdeckte und arbeitsteilige Vorgehen vermissen. Ebenso ist die Auswahl der Transporteure eher Indiz für spontane Delinquenz denn organisierte Strukturen: Kurzfristig wurde ein Transporteur gesucht, der dann über kein Visum verfügte (Anklageziffer C.7.) oder der nicht wollte und nicht ersetzt werden konnte, so dass der gleiche Transporteur innert Tagen zwei Mal reisen sollte, was der Geheimhaltung zweifellos nicht dienlich war (Anklageziffer C. 8). 19. Die Vorinstanz anerkennt in ihrem ersten Urteil (Urk. 98), dass nach dem Willen des Gesetzgebers eine kriminelle Organisation sich dadurch auszeichnet, dass deren Akteure "weitgehend austauschbar" sind (Botschaft des Bundesrates vom 30.6.1993 in: BBl 1993 III S. 281; vgl. auch Trechsel, a.a.O., N 4). Sie geht davon aus, dies sei auch vorliegend der Fall gewesen, nennt aber einzig ein
- 9 - Gruppenmitglied (S.; Kozar war gemäss Anklage, S. gemäss nachfolgenden Erwägungen [Rz Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ff.] nicht Gruppenmitglied), das ersetzbar gewesen wäre. Zu Recht geht sie davon aus, aufgrund der familiären Banden wären die übrigen Mitglieder nicht leicht ersetzbar gewesen. Ebenfalls zutreffend schliesst die Vorinstanz, dass auch Zusammenschlüsse unter Verwandten kriminelle Organisationen bilden können. Allerdings müssen diese dann aber so gross sein, dass die Bindungen unter sämtlichen Elementen nicht mehr so eng sind wie vorliegend. Dann, erst dann, gewinnt das Organisatorische Vorrang vor der persönlichen Beziehung unter den Mitgliedern einer Bande im Sinne des Strafgesetzbuches. 20. Gestützt auf diese Erwägungen ist davon auszugehen, die Anklage – nur sie ist massgeblich und nicht allfällige polizeiliche, beweismässig nicht erhärtete Erkenntnisse über frühere kriminelle Aktivitäten am Verfahren nicht Beteiligter – umschreibe vorliegend keine kriminelle Organisation, vielmehr ein bandenmässiges Zusammenwirken einer familiär verbundenen Personenmehrheit. Wenn die Staatsanwaltschaft ausführte, sie sei noch nie Aktivitäten begegnet, "wie sie uns im vorliegenden Fall vorgelegt wurden", so trifft sie die richtigen Worte – wohl aber für einen anderen Gedanken. Nach der Erfahrung des Gerichtes findet man derartige Fakten krimineller Tätigkeit bei diversen Banden von Drogenhändlern. Der Fall unterscheidet sich im Wesentlichen nur in der Aufarbeitung der Details und damit im Aktenumfang. Es wurde – wie zutreffend ausgeführt – viel "vorgelegt" (Urk. 154/1 S. 46 f.). 21. Damit ist auf die Elemente der Anklage, die für sich allein keine strafbare Handlung umschreiben – soweit erforderlich –, lediglich im Zusammenhang mit der Strafzumessung einzugehen. Es stellt sich auch die Frage der Konkurrenz von Art. 260ter StGB nicht und damit ist lediglich als obiter dictum festzuhalten, dass die spätere Zuständigkeitsnorm von Art. 340bis StGB und der Wille des damaligen Gesetzgebers kaum geeignetes Kriterium sein dürften, die bereits lange vorbestandene Konkurrenzfrage zu lösen.
- 10 - 2. Rechtliche Würdigung 2.1. Geldwäscherei 22. Gemäss dem erstellten Sachverhalt haben alle vier erwähnten, am heutigen Verfahren beteiligten Angeklagten auch Handlungen begangen, die sich als Tathandlungen der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) erweisen. Eine eingehende Auseinandersetzung mit der rechtlichen Qualifikation kann aus nachfolgenden Überlegungen unterbleiben. 2.2. Konkurrenz Betäubungsmitteldelikt – Geldwäscherei 23. Während die Vorinstanz in ihrem ersten Entscheid stillschweigend davon aus ging, die Tatbestände der Geldwäscherei und des qualifizierten Drogenhandels stünden in echter Konkurrenz zueinander, ging sie – in anderer Besetzung – im zweiten Entscheid davon aus, die Tatbestände des qualifizierten Drogenhandels gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG und der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB bildeten eine unechte Konkurrenz (Urk. 146/58 S. 42). 24. Das Bundesgericht hat im Entscheid 120 IV 323 festgehalten, den Tatbestand der Geldwäscherei könne auch erfüllen, wer Vermögenswerte wasche, die er selber durch ein Verbrechen erlangt habe. Trotz überwiegender Kritik (angeführt im nachstehend zitierten Urteil S. 217/8) hielt das Gericht in den Urteilen 122 IV 211, 124 IV 274 und – en passant – 126 IV 255 an dieser Meinung fest. Die Rechtswirklichkeit ist dem Bundesgericht – abgesehen von den Drogendelikten – allerdings nicht gefolgt. Auch in der erkennenden Instanz finden sich nie Anklagen, in denen Täter aus dem Bereich der Vermögensdelikte (selbstredend Verbrechen vorausgesetzt) zusätzlich – wegen der Beutesicherung – auch als Geldwäscher angeklagt werden. 25. In den seit Erlass der erwähnten Entscheide publizierten Lehre haben sich die Autoren der Züricher Reihe (Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Zürich 2004, § 99 2.11) Stratenwerth (a.a.O., BT II, § 55 Rz 42), auf den sich das Bundesgericht vor allem stützte, angeschlossen. Wohlers wie Stratenwerth halten den Entscheid des Bundesgerichtes auf Grund der Konzeption des Gesetzes für formal korrekt.
- 11 - Gleichzeitig sind sie aber der Meinung, dieses Konzept, das es erlaube, den Vortäter nicht nur dafür zu bestrafen, dass er sich Vermögenswerte durch ein Verbrechen verschafft, sondern auch noch dafür, dass er sie auch behalten will, sei "kriminalpolitisch verfehlt", "in hohem Masse befremdend". 26. Während Zollinger (a.a.O., N 48) ohne weitere Begründung den Bundesgerichtsentscheid für nicht haltbar hält, wiederholt Pieth (BSK StGB II Art. 305bis N 2) frühere Einwendungen gegen die bundesgerichtliche Praxis und plädiert mit Hinweis auf zahlreiche weitere Autoren auf eine analoge Anwendung der Selbstbegünstigungsausnahme nach Art. 305 StGB (vgl. auch Pieth, a.a.O., N 54 mit zahlreichen Hinweisen). 27. Zu Recht geht aber bereits das Bundesgericht davon aus, dass die Frage der kumulativen Anwendung der Rechtsnormen und damit die Frage der Konkurrenz "nicht überschätzt werden sollte" (BGE 122 IV 211, 221, E. 4). In aller Regel lässt es der Strafrahmen zu, im Rahmen echter wie unechter Konkurrenz dem deliktischen Willen des Täters Rechung zu tragen – und dieser bestimmt sich nicht nach der juristischen Qualifikation. In aller Regel ist im deliktischen Willen, durch Verbrechen Vermögenswerte zu erlangen, auch enthalten, diese zu sichern. In diesen Fällen wird die Konkurrenz kaum zu einer relevanten Straferhöhung führen: "Si l'on ne voit guère en quoi la faute serait plus lourde, l'aggravation de peine tend vers zéro (Corboz, Les principales infraction II, S. 320 Rz 58). Die Frage, ob es unter diesen Aspekten nicht trotz allfälliger systematischer Bedenken sinnvoller wäre das Verwertungsdelikt als mitbestrafte Nachtat zu bewerten, als auf bloss formellen Strafschärfungsgründen zu beharren, die sich materiell nicht auswirken (so BSK StGB II-Weissenberg Art. 160 StGB, N 87 zur Konkurrenz von Art. 160 und 305bis StGB) oder eben doch, aber nur marginal (BSK StGB I- Ackermann Art. 68 N 34; BGE 116 IV 300), stellt sich, kann aber hier offen gelassen werden. 28. Im Bereich des qualifizierten Drogenhandels geht auch Stratenwerth – auf den sich das Bundesgericht in der erwähnten Grundsatzfrage vor allem abgestützt hat – vom Vorrang von Art. 19 BetmG aus (a.a.O., Rz 43). Gleich wertet der Grossteil der Lehre (zitiert in BSK StGB II-Pieth Art. 305bis N 57; Niggli/Ricklin erfassen die-
- 12 se Geldwäschereihandlungen im Bereich des Betäubungsmittelhandels ebenfalls direkt unter Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG [Skript Strafrecht BT., 8. Auflage. 2004/2005, § 20 S. 398]; und lassen auf diesem Wege Art. 19 BetmG als lex spezialis vorgehen [a.a.O., S. 316]). 29. Die Vorinstanz hat im Fall S. denn auch zutreffend festgehalten, im Bereich des qualifizierten Drogenhandels decke die Norm von Art. 19 Ziff. 2 BetmG auch ab, dass es die von jener Norm erfassten Täter (auch) auf Profit abgesehen hätten. Damit ist der Unrechtsgehalt am Sichern des Erlöses aber bereits abgegolten (vgl. Urk. 146/58 S. 41 f.). Dieser Schluss führt auch nicht zu dem von der Staatsanwaltschaft angetönten unbilligen Ergebnis (Urk. 154/1 S. 37), da der nicht qualifizierte Umgang mit Drogen kein Verbrechen darstellt (Art. 19 Ziff. BetmG) und demnach ein Sichern des Erlöses nicht unter den Geldwäscherei Tatbestand fallen kann. 30. Die abweichende Meinung des Bundesgerichtes führte vorliegend insbesondere bezüglich der beiden vor allem mit der Geldverwaltung/Geldwäsche befassten Angeklagten (E. und mittelbar Z. H.) zu gerade von der Anklagebehörde ungewollten und auch unbilligen Ergebnissen: Diesen beiden Angeklagten wird – zu Recht – nicht etwa Finanzierung eines – zukünftigen – Verkehrs mit Drogen gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG angelastet, sondern eine Beteiligung am Import, der Lagerung und am Verkauf der Drogen. Selber haben sie aber nie direkt mit Drogen zu tun gehabt. Zur Hauptsache wird ihnen ein Verstecken von Drogenerlös vorgeworfen. Ginge man mit dem Bundesgericht davon aus, das Drogenhandelsdelikt sei mit der Übergabe des Kaufpreises (an den Drogenhändler oder ein Mitglied der Bande) beendet und ab diesem Zeitpunkt sei eine Mitwirkung Dritter am Delikt nicht mehr möglich (so BGE 122 IV 211, 220), so hätte das Ehepaar H. – soweit ihnen nicht ein Tatbeitrag zu einem konkreten Drogenerwerb nachgewiesen werden kann, wie allenfalls mit der Bereitstellung des Kaufpreises beim Geschäft von Ende September 2000 (Rz Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. ff.) – gar keinen Tatbeitrag zum Drogenhandelsdelikt mehr geleistet. Ihr Verhalten wäre einzig unter dem Aspekt der Geldwäscherei zu prüfen (so nunmehr ausdrücklich die Verteidigung von Z. H. in Urk. 149 S. 19),
- 13 was mit Rücksicht auf das deliktische Verschulden einerseits und die unterschiedlichen Strafrahmen der Delikte nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG und Art. 305bis StGB andererseits zu einem unbilligen Resultat führte und der ursprünglichen Zielrichtung des Betäubungsmittelstrafrechtes widerspräche. Das Wissen um die Modalitäten der Haupttat, die familiäre Nähe, die Einflussnahme auf Abläufe am Rand, die unmittelbare Profitnahme aus dem Deliktserlös qualifiziert die Geldverwaltung des Ehepaares H. als Drogendelikt. 31. Ist es aber gerade die Beutesicherung, die den Täter erst zum Drogendelinquenten macht, kann nicht genau die gleiche Handlung ihn auch noch zum Geldwäscher qualifizieren, sonst wäre dieser Täter am Ende des Deliktes – der weit weniger zur Gefährdung der Volksgesundheit beigetragen hat als der Importeur – wegen zweier Delikte und damit theoretisch schärfer zu bestrafen als Letzterer: Auch dies ein unbilliges Resultat. Mit der herrschenden Lehre ist deshalb davon auszugehen, der Tatbestand von Art. 305bis StGB sei da konsumiert, wo Art. 19 Ziff. 2 BetmG zur Anwendung kommt. 32. Nur der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass der Gesetzgeber für beide Delikte (fakultativ oder obligatorisch) Bussen bis zu einer Million vorgesehen hat. Soweit sich auf Grund der konkreten Situation hohe Bussen als angezeigt erweisen, ist der Richter bei Annahme einer Konsumtion des Geldwäschereitatbestandes nicht eingeschränkt. 33. Wird ein an sich gegebener Tatbestand durch einen andern konsumiert, hat kein gesonderter Freispruch zu ergehen.