Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SA130001-O/U/gs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Ruggli und Ersatzoberrichterin lic. iur. Affolter sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger Urteil vom 5. Februar 2014
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Gehilfenschaft zu Betrug etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 10. April 2013 (DG130047)
- 2 - Anklage: Die Anklageschrift im abgekürzten Verfahren der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Wirtschaftsdelikte, vom 19. Februar 2013 (act. 000.3902) sowie der Nachtrag zum Urteilsvorschlag im abgekürzten Verfahren vom 19. Februar 2013 sind diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - der Gehilfenschaft zu Betrug im Sinne von Art. 25 in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 StGB - der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 475 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 15 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (15 Monate, die bereits durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte bereit erklärt hat, die seinem Vater überwiesenen, aus dem Deliktserlös stammenden CHF 50'000 als Ersatzforderung an die Geschädigte B._____ [Bank] zu zahlen. 5. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides werden die folgenden, einzig als Beweismittel beschlagnahmten Gegenstände auf erstes Verlangen wie folgt freigegeben: - Die mit Verfügung vom 28. Januar 2013 beschlagnahmten Ausweisschriften (act. 073.0001):
- 3 - - 1 polnischer Reisepass Nr. ... - 1 polnische Identitätskarte Nr. ... - Die mit Verfügung vom 28. Januar 2013 beschlagnahmten Gegenstände (act. 073.0001): - 1 Mobil-Telefon Marke Nokia schwarz/grau, IMEI-Nr. ... - 1 Mobil-Telefon Marke Nokia grau/schwarz, IMEI-Nr. ... - 1 Kreditkarte Visa Barclays, Karten Nr. ... - 1 Kreditkarte Visa Card, Karten Nr. ... - 1 Kartenetui mit diversen Karten (Visitenkarten, Miles and More etc.) 6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte A._____ die Zivilforderung der Privatklägerin B._____ AG, Zürich, im Betrage von USD 12'996'131.57, mit Zins zu 5% seit dem 25. Oktober 2011, sowie einer Forderung auf Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Umfang von CHF 378'934.25 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2013 im Grundsatz anerkannt hat. Die Zivilklage wird auf den Zivilweg verwiesen. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei Fr. 2'496.35 Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 38'773.30 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
- 4 - 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung für die Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge: a) Des Beschuldigten: (Urk. 79, sinngemäss) Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 10. April 2013 sei aufzuheben und die Akten seien an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens zurückzuweisen. b) Der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 82 S. 2) 1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Berufung abzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers. I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 10. April 2013 wurde der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren der Gehilfenschaft zu Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 StGB sowie der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft. Sodann wurde davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte bereit erklärt hat, die seinem Vater überwiesenen, aus dem Deliktserlös stammenden CHF 50'000.– als Ersatzforderung an die Geschädigte B._____ zu zahlen (Urteilsdispositivziffer 4). Weiter wurde über verschiedene Beschlagnahmungen befunden. Schliesslich wurde davon Vormerk
- 5 genommen, dass der Beschuldigte die Zivil- und Entschädigungsforderungen der Privatklägerin B._____ dem Grundsatz nach anerkannt hat (Urk. 72). 2. Die Eingabe vom 19. April 2013 des Beschuldigten persönlich wurde von der Vorinstanz als fristgerechte Berufungsanmeldung entgegengenommen (Urk.61/1, vgl. dazu die Deutsch-Übersetzung in Urk. 61/3 und vgl. auch Urk. 65). Nach Zustellung des (summarisch) begründeten Urteils am 7. Mai 2013 (Urk. 67/3, vgl. auch Urk. 68) reichte der Beschuldigte wiederum persönlich und innert Frist zwei Eingaben ein, datierend vom 16. Mai 2013 und vom 21. Mai 2013 (Urk. 73, vgl. dazu die Deutsch-Übersetzung in Urk. 78, und Urk. 75, vgl. dazu die Deutsch-Übersetzung in Urk. 79), welche von der hiesigen Kammer als Berufungserklärungen entgegen genommen wurden (vgl. Urk. 80). 3. Mit Präsidialverfügung vom 11. Juli 2013 wurde der Staatsanwaltschaft, der Privatklägerin und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um sich zur Frage der Zulässigkeit der Berufung und zu einem allfälligen Nichteintreten auf die Berufung zu äussern (Urk. 80). Mit Eingabe vom 22. Juli 2013 reichte die Staatsanwaltschaft ihre Vernehmlassung ein (Urk. 82). Auch der Beschuldigte verfasste eine Stellungnahme und liess diese "ergänzenden Ausführungen" mit Schreiben seines Verteidigers vom 30. Juli 2013 einreichen (Urk. 83/1-4 und 84/1-2). Die Privatklägerin liess sich nicht vernehmen. 4. Mit Präsidialverfügung vom 13. August 2013 wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um sich zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft zu äussern (Urk. 85). Mit Schreiben vom 20. August 2013, hier eingegangen am 23. August 2013, reichte der Beschuldigte seine persönlich verfassten Äusserungen ein (Urk. 87, vgl. dazu die Deutsch-Übersetzung in Urk. 88). 5. Nachdem sich die Parteien mit der schriftlichen Durchführung des Berufungsverfahrens einverstanden erklärt hatten (Urk. 89), wurde dem Beschuldigten mit Präsidialverfügung vom 11. Dezember 2013 Frist angesetzt zur Einreichung der Berufungsbegründung (Urk. 90). Die Berufungsschrift des Beschuldigten vom 20. Dezember 2013 ging am 27. Dezember 2013 ein (Urk. 92). Auf Aufforderung
- 6 durch Präsidialverfügung vom 8. Januar 2014 (Urk. 95) reichte die Staatsanwaltschaft am 15. Januar 2014 ihre Berufungsantwort ein (Urk. 97). II. Thema der Berufung 1. Standpunkte der Parteien 1.1. Der Beschuldigte richtet seine Berufung – gemäss seinen verbindlichen Angaben (vgl. Art. 399 Abs. 4 StPO) in der Berufungserklärung vom 16. Mai 2013 (worin er auf seine Berufungsanmeldung vom 19. April 2013 verweist; vgl. Urk. 78 und Urk. 61/3), aber auch gemäss seinen übrigen Eingaben (so noch einmal ausdrücklich in Urk. 88/2 S. 1) – ausschliesslich auf Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs, worin Vormerk genommen wurde, dass er sich bereit erklärt habe, die seinem Vater überwiesenen, aus dem Deliktserlös stammenden CHF 50'000.– als Ersatzforderung an die Geschädigte B._____ zu bezahlen. Der Beschuldigte begründet seine Berufung im Wesentlichen mit drei verschiedenen (wenn auch zusammenhängenden) Argumenten: a) So bringt er erstens (zusammengefasst) vor, Dispositivziffer 4 des Urteilsvorschlags der Staatsanwaltschaft (bzw. des vorinstanzlichen Urteils) sei völlig unvereinbar mit der Realität und ausschliesslich von der Staatsanwaltschaft ausgefertigt worden (Urk. 88/2 S. 1). Aus einem (von ihm mit der Berufungsanmeldung eingereichten) Schreiben der Firma C._____ vom 12. April 2013 (Urk. 61/2= Urk. 87/3) sowie weiterer Korrespondenz derselben (Urk. 88/3 ff.) gehe eindeutig hervor, dass die Zahlung von CHF 50'000.– auf das Konto dieser Firma einbezahlt und entsprechend verbucht worden sei. Weder der genannte Betrag noch dessen Äquivalent seien je auf ein Privatkonto von ihm oder von seinem Vater überwiesen worden. Die Staatsanwaltschaft habe fälschlicherweise angenommen – da sein Vater Teilhaber der Firma C._____ sei –, dass dieser Betrag in "privaten Händen" gelandet sein müsse. Die Staatsanwaltschaft habe auch nichts unternommen, um diesen Aspekt des Falles zu beleuchten (Urk. 61/3; inhaltlich gleiche Argumentation in Urk. 83/4 sowie in Urk. 88/2). Dass sich der Sachverhalt hinter der Urteilsdispositivziffer 4 der von ihm unterzeichneten Vereinbarung als
- 7 vollständig unwahr erwiesen habe, habe er erst nach seiner Entlassung und der Rückkehr in sein Heimatland überprüfen können (Urk. 79 S. 3). Die Staatsanwaltschaft habe sich keine Mühe gegeben, die Sache mit der C._____ und seinem Vater zu klären. Als Verhafteter habe er keine Möglichkeit gehabt, Informationen und Aufklärung zu dieser Angelegenheit zu erhalten. Die Staatsanwältin habe ihm aber versichert, dass dies wahr wäre. Die Ehrlichkeit seines Vaters kennend, habe er allerdings die ganze Zeit Zweifel daran gehabt (Urk. 88/2; ebenso Urk. 83/4). Gleichzeitig sei ihm gedroht worden, dass seine fehlende Akzeptanz in diesem Punkt die gesamte Vereinbarung verhindern würde (vgl. dazu nachstehend Ziff. c). Aufgrund dessen sei Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils, in welchem von ihm verlangt werde, den genannten Betrag zurückzuzahlen, unbegründet und müsse korrigiert werden. Hinzu komme, dass er die Überweisungsanträge [u.a. betreffend die Fr. 50'000.--] damals in gutem Glauben unterschrieben habe, nachdem ihm die Genfer [B._____] Bank am Treffen vom 30. September 2011 mitgeteilt hätte, dass die Mittel vorhanden seien (Urk. 92). Er sei somit von der Verpflichtung, den Betrag von CHF 50'000.– zurückzuzahlen, zu entlasten (Urk. 61/3; inhaltlich gleiche Argumentation in Urk. 83/4 sowie in Urk. 88/2, Urk. 92). b) Der Beschuldigte bringt zweitens (zusammengefasst) vor, dass ihm nach seiner Verhaftung vom 23. Dezember 2011 die an ihn gerichteten Vorwürfe in schriftlicher Form auf Deutsch vorgehalten und dann mündlich in die englische Sprache übersetzt worden seien. Auch die weiteren Einvernahmen seien auf Deutsch geführt und ins Englische übersetzt worden. Niemand habe jemals überprüft, ob er die Übersetzungen auf Englisch überhaupt genügend verstehen könne. Er wolle anmerken, dass er die englische Sprache im Selbststudium gelernt und keine Kurse besucht habe und vor allem die juristischen Begriffe überhaupt nicht kenne. Er sei deshalb der Meinung, dass mangels professioneller Übersetzung der Anklageschrift sowie der Einvernahmeprotokolle in seine Muttersprache ihm das Recht auf eine wirkungsvolle Verteidigung verwehrt worden sei. Als er sich im Oktober 2012 an die Staatsanwaltschaft gewandt habe mit der Bitte um Änderung der Einvernahmesprache in seine Muttersprache, seien ihm zwar ein Polnisch-Dolmetscher zugesprochen und zwei Verhandlungen in seine Muttersprache übersetzt worden. Im Dezember habe ihn sein Anwalt im Gefängnis be-
- 8 sucht und ihm den Vorschlag einer Vereinbarung unterbreitet. Die beigezogene Dolmetscherin habe nach Übersetzung der ersten Sätze die weitere Übersetzung verweigert, mit der Erklärung, dass sie die polnische Sprache nicht genügend beherrschen würde. Danach seien wieder alle Übersetzungen auf Englisch durchgeführt worden. Er habe all dem nur deshalb zugestimmt, weil er aufgrund seines verschlechterten Zustandes so schnell wie möglich aus dem Gefängnis habe entlassen werden wollen (Urk. 79 S. 1 f.). c) Der Beschuldigte führt drittens aus, die die Untersuchung führende Staatsanwältin habe zweimal vor Zeugen ausgesagt, dass sie ihn so lange in Haft behalten werde, wie es ihr passe und jedes Gericht das, was sie anordne, bestätigen werde. Auch die anderen Handlungen der Staatsanwältin – wie das Zurückbehalten seiner Briefkorrespondenz über sechs Wochen, die anfängliche Verzögerung bei der Ausstellung der Besuchsbewilligung für seine Eltern und die Tatsache, dass er den polnischen Konsul nicht unter vier Augen, sondern nur in Anwesenheit eines Vertreters der Staatsanwaltschaft habe treffen dürfen – würden den psychischen Druck bezeugen, welcher auf ihn ausgeübt worden sei. Erst nach einem Jahr der Untersuchungshaft und nach seiner (abgelehnten) Bitte um Wechsel seines amtlichen Verteidigers habe die Sache Tempo angenommen, und man habe angefangen, ihn zur Unterschrift einer Einigung zu überreden. In Anbetracht des beschriebenen Verhaltens der Staatsanwältin und seines langen Gefängnisaufenthaltes habe er die vorbereitete Vereinbarung dann unterzeichnet (Urk. 79 S. 2 f.). Es sei ihm gedroht worden, dass seine fehlende Zustimmung zum Punkt betreffend die Rückzahlung der CHF 50'000.– die gesamte Vereinbarung verhindern würde und er so weiterhin in Haft verbleiben werde. Somit sei seine Zustimmung erzwungen worden (Urk. 83/4). 1.2. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 22. Juli 2013, dass auf die Berufung des Beschuldigten nicht einzutreten, bzw. diese eventualiter abzuweisen sei. a) Ihren Nichteintretensantrag begründet die Staatsanwaltschaft damit, dass der Beschuldigte dem Wortlaut der von ihm mit Berufung angefochtenen Dispositivziffer sowohl bei der Eröffnung des Urteilsvorschlags durch die Staatsanwalt-
- 9 schaft, als auch vor Vorinstanz ausdrücklich zugestimmt habe. Der Beschuldigte mache folgerichtig auch nicht geltend, er habe der Anklageschrift bzw. dem Urteil nicht zugestimmt. Vielmehr mache er sinngemäss geltend, es habe sich im Nachhinein angeblich erwiesen, dass er seine Zustimmung – insbesondere zur fraglichen Ziffer 4 - nicht hätte geben sollen. Dabei könne offengelassen werden, ob der Berufungskläger damit einen zivilrechtlichen Standpunkt (Willensmangel) oder einen strafrechtlichen vertrete, da der Katalog [der zulässigen Rügegründe] von Art. 362 Abs. 5 StPO abschliessend sei. Dem Berufungskläger stehe zwar frei, in entsprechenden Verfahren zivil- oder betreibungsrechtliche Einreden geltend zu machen, falls er die Forderung, zu deren Zahlung er sich in Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils bereit erklärt habe, dann doch nicht begleichen wolle. Diese zwischenzeitlich eingetretene fehlende Bereitschaft stelle aber keinen Berufungsgrund dar (Urk. 82 S. 2 f.). b) Zum Eventualstandpunkt, d.h. für den Fall, dass das Berufungsgericht davon ausgehen sollte, der Beschuldigte mache sinngemäss geltend, er habe die Anklageschrift (und insbesondere Ziffer 4 des Urteilsdispositivs) nicht verstanden und ihr deswegen auch nicht rechtsgenügend zustimmen können, führt die Staatsanwaltschaft das Folgende aus: Zunächst ist ihrer Ansicht nach ausdrücklich festzuhalten, dass der Beschuldigte dieses Argument gerade nicht anführe. Vielmehr beschwere er sich über die Verfahrensführung, über die Übersetzung in den Einvernahmen und – auf Seite 3 seines Schreibens vom 16. Mai 2013 – über den "Mangel an Sicherheit, dass der Beschuldigte die Anklageschrift tatsächlich verstanden hat". Demnach mache der Beschuldigte sinngemäss geltend, es seien seiner Ansicht nach zu wenig Massnahmen zur Sicherstellung seines Verständnisses der Anklageschrift getroffen worden, nicht aber, dass er die Anklageschrift tatsächlich nicht verstanden habe. Sodann sei zur Frage, ob der Beschuldigte die Anklageschrift, bzw. Urteilsdispositivziffer 4 verstanden habe, vorsorglich festzuhalten, dass die Anklageschrift dem Beschuldigten mehrfach übersetzt worden sei; zuerst in Entwurfsform ins Polnische und dann, auf Antrag, nochmals ins Englische. Anlässlich der Schlusseinvernahme sei ihm die Anklageschrift in die englische Sprache übersetzt und in mehreren Tranchen vorgehalten worden, wobei der Beschuldigte ausdrücklich bestätigt habe, die Übersetzung verstanden zu ha-
- 10 ben und die Vorwürfe zu anerkennen. Anlässlich der gerichtlichen Hauptverhandlung vom 10. April 2013 habe der Beschuldigte erneut ausdrücklich bestätigt, die Anklageschrift zu kennen und die vorgebrachten Vorwürfe anzuerkennen, weshalb die Anklageschrift dann auch zum Urteil erhoben worden sei. Die Übersetzung anlässlich der Hauptverhandlung habe in polnischer Sprache stattgefunden. Der Berufungskläger habe demnach den Inhalt der Anklageschrift bzw. des Urteils gekannt, was sich im Übrigen auch aus seinen Ausführungen auf Seite 3 [1. Abschnitt] seines Schreiben vom 16. Mai 2013 ergebe (Urk. 82 S. 3; Urk. 97 mit Verweis auf Urk. 82). 2. Zur Frage des Eintretens auf die Berufung 2.1. a) Gemäss Art. 403 StPO ist vorab zu entscheiden, ob auf die Berufung einzutreten sei, wenn durch die Verfahrensleitung oder eine Partei geltend gemacht wurde, dass die Anmeldung oder Erklärung der Berufung verspätet oder unzulässig sei, dass die Berufung im Sinne von Art. 398 StPO unzulässig sei, oder dass Prozessvoraussetzungen fehlen oder Prozesshindernisse vorliegen würden. Die gegenüber der Staatsanwaltschaft einmal geäusserte Zustimmung zur Anklageschrift im abgekürzten Verfahren ist gemäss Art. 360 Abs. 2 StPO unwiderruflich. Die Parteien werden bereits im Rahmen der Anklageschrift darauf hingewiesen, dass mit der Zustimmung zum abgekürzten Verfahren ein Verzicht auf Rechtsmittel verbunden ist (Art. 360 Abs. 1 lit. h StPO). Nach Art. 362 Abs. 5 StPO kann eine Partei mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren deshalb nur noch zwei Rügegründe geltend machen; sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil entspreche nicht der Anklageschrift. Die Kognition des Berufungsgerichts ist somit eingeschränkt. Nicht geltend gemacht werden kann von einem Beschuldigten also beispielsweise, das Geständnis sei zwar abgelegt worden, entspreche aber nicht den Tatsachen, ebenso nicht, der Anklagesachverhalt sei unbewiesen. Ausgeschlossen ist weiter etwa auch die Rüge, der Straftatbestand sei nicht erfüllt oder das Strafmass sei nicht angemessen (Schmid, Handbuch StPO, 2. Aufl. N 1389; Schmid, StPO Kommentar Art. 362 N 13; ZHK StPO-Schwarzenegger, Art. 362 N 10).
- 11 b) Wie gezeigt (vorstehend Ziff. 1.1.a) macht der Beschuldigte zum Einen geltend, dass der Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils (bzw. des entsprechenden Urteilsvorschlags der Staatsanwaltschaft) zu Grunde liegende Sachverhalt – wonach die Zahlung von CHF 50'000.– an seinen Vater überwiesen worden sei – nicht der Wahrheit entspreche. Der Beschuldigte erhebt damit sinngemäss die Rüge, dass der Anklagesachverhalt (in diesem Punkt) unbewiesen sei. Eine solche Rüge ist, wie vorstehend ausgeführt wurde (Ziff. a) grundsätzlich unzulässig, nachdem unbestritten ist, dass der Beschuldigte dem Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft – auch in diesem Punkt – zugestimmt hat. Die entsprechenden Ausführungen des Beschuldigten wären deshalb für sich alleine nicht anzuhören und auf die Berufung des Beschuldigten wäre insoweit nicht einzutreten. 2.2. a) Der Beschuldigte macht allerdings im Zusammenhang damit geltend, – dass ihm von Seiten der Untersuchungsbehörde versichert worden sei, dass der Dispositivziffer 4 zu Grunde liegende Sachverhalt wahr sei (Ziff. 1.1.a), – dass er dieser Dispositivziffer 4 zugestimmt habe, ohne den Inhalt genau verstanden zu haben (Ziff. 1.1.b), sowie – dass er seitens der Staatsanwaltschaft zur Abgabe seiner Zustimmung zu diesem Punkt unter Druck gesetzt worden sei (Ziff. 1.1.c). Er beruft sich damit sinngemäss auf verschiedene Willensmängel; nämlich einerseits Irrtum im Sinne von Art. 23 ff. OR (aufgrund unrichtiger behördlicher Auskunft zum Einen und aufgrund Unkenntnis wegen ungenügender Verdolmetschung zum anderen) und andererseits Furchterregung im Sinne von Art. 29 f. OR. b) Es stellt sich die Frage, ob Art. 362 Abs. 5 StPO Willensmängel der an sich erfolgten Zustimmung abdeckt. Nach NIKLAUS SCHMID (und, ihm folgend, CHRISTIAN SCHWARZENEGGER) soll einerseits ein Widerruf der Zustimmung zur An-
- 12 klageschrift bei Willensmängeln nur bis zur Urteilsfällung nach Art. 362 StPO möglich sein (Schmid, StPO Kommentar, Art. 360 N 11; ZHK StPO- Schwarzenegger, Art. 360 N 11). Andererseits bejaht Schmid aber generell die Anfechtbarkeit wegen bestimmter qualifizierter Willensmängel (Täuschung, Delikt oder unrichtiger Behördenauskunft) bei einem erklärten Rechtsmittelverzicht unter analoger Anwendung der Wiederherstellungsvorschriften bei Säumnis (Schmid, StPO Handbuch, 2. Aufl., N 648). Auch nach der Meinung von GEORGES GREINER und IRMA JAGGI soll sich die beschuldigte Person im Berufungsverfahren nur auf schwerwiegende Willensmängel berufen können. So soll die beschuldigte Person beispielsweise nicht geltend machen können, sie habe eine Anklageschrift nur deshalb akzeptiert, weil sie eine gegründete Furcht (i.S.v. Art. 29 f. OR) gehabt habe, in einem ordentlichen Verfahren zu einer schwereren Strafe verurteilt zu werden, da dies den Verzicht auf ein Rechtsmittel jeglicher Substanz entleeren würde. Denn diese Überlegung werde für die beschuldigte Person wohl immer eine Rolle spielen, weshalb dies keinen Berufungsgrund darstelle. Falls hingegen die beschuldigte Person ihre Zustimmung zur Anklageschrift nur unter Zwang oder aufgrund einer Täuschung seitens der Staatsanwaltschaft abgegeben hätte, würde diese an einem schwerwiegenden Willensmangel leiden und wäre die Berufung zulässig. Diese Lehrmeinungen überzeugen. Sie stehen im Übrigen im Einklang mit der Regelung in Art. 386 Abs. 3 StPO, wonach ein Rechtsmittelverzicht endgültig ist, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden. Eine Rücknahme der Rechtsmittelverzichtserklärung ist demnach generell nur bei qualifizierten Willensmängeln statthaft (vgl. BSK StPO-Ziegler, Art. 386 N 4; Schmid, Handbuch StPO, 2.Aufl., N 1479). Verdeutlichend ist anzufügen, dass ein Willensmangel dann als schwerwiegend zu qualifizieren ist, wenn der Grund seiner Entstehung in der Verantwortlichkeit der Strafverfolgungsorgane liegt, weshalb beispielsweise ein Irrtum über den Sachverhalt, den die beschuldigte Person allein sich selbst zuzuschreiben hat, unerheblich ist.
- 13 c) Der Beschuldigte behauptet sinngemäss das Vorliegen schwerwiegender Willensmängel im Sinne der vorstehend angeführten Lehrauffassungen und von Art. 386 Abs. 3 StPO. Auf die Berufung des Beschuldigten ist deshalb einzutreten und über die Begründetheit seiner Vorbringen ist mittels Sachurteil zu entscheiden. 3. Zur Frage der Begründetheit der vorgebrachten Willensmängel 3.1. Irrtum 3.1.1. Irrtum bedeutet die Abweichung der eigenen Vorstellung vom normativ wirksamen Konsens, wobei neben der unrichtigen und ungenauen Vorstellung auch die fehlende Vorstellung oder die Unkenntnis in Frage kommt. Der Irrtum ist eine dem Irrenden nicht bewusste mangelhafte Vorstellung. Der Irrende muss von der Richtigkeit seiner Vorstellung überzeugt sein. Äussert oder hegt er Zweifel an der Richtigkeit seiner Vorstellung, so irrt er sich nicht, sondern lässt den Sachverhalt in der Schwebe (Schmidlin, in: Berner Kommentar zu Art. 23-31 OR [Bd. VI/1/2/1b], 1. Aufl. 2013, Art. 23/24 N 7 und 10). Wer sich auf einen Irrtum berufen will, muss das Vorliegen eines Solchen, dessen Wesentlichkeit sowie die Kausalität zwischen Irrtum und Erklärung beweisen (vgl. BSK OR I-Schwenzer, Art. 23 N 12). Das gilt auch bei Prozesshandlungen und -erklärungen, wo die Art. 23 ff. OR zumindest analog anwendbar sind (BSK OR I-Schwenzer, vor Art. 23- 31 N 15 ff.; Schmidlin, a.a.O., Art. 23/24 N 309 ff.; sowie die unter vorstehender Ziff. 2.2.b zitierte Lehre insoweit, als der Begriff des Willensmangels offensichtlich im Sinne von Art. 23 ff. OR zu verstehen ist). 3.1.2.a) Der Beschuldigte begründet den von ihm sinngemäss geltend gemachten Irrtum zum Einen damit, dass er den Inhalt von Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils bzw. des Urteilsvorschlags nicht (richtig) verstanden habe (vorstehend Ziff. 1.1.b) und zum Anderen damit, dass er betreffend den diesem Punkt zu Grunde liegenden Sachverhalt durch die Staatsanwältin falsch informiert worden sei (Ziff. 1.1.a).
- 14 b) Die Frage, auf welchem Niveau die Englischkenntnisse des Beschuldigten genau anzusiedeln sind, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, da wie im Folgenden zu zeigen ist, aufgrund sämtlicher vorliegender Umstände zweifelsfrei davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte die Anklageschrift, bzw. insbesondere den Inhalt und den Hintergrund der von ihm angefochtenen Urteilsdispositivziffer 4, verstanden hatte. Dennoch ist anzumerken, dass aufgrund der Akten jedenfalls davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte die englische Sprache in ausreichendem Masse verstand und sprach. Der Beschuldigte lebte seit dem Jahr 2006 in England, wo er bis August 2011 in der …abteilung einer internationalen Fluggesellschaft in London arbeitete, welche 15 Fluggesellschaften betreute (Urk. 041.0026 S. 5). Im Untersuchungsverfahren bestätigte der Beschuldigte bei sämtlichen mit englischer Übersetzung geführten Einvernahmen jeweils ausdrücklich, dass er die Übersetzerin verstehe, und dies bisweilen gar sehr bestimmt (vgl. Urk. 041.0001S. 1: "Ja natürlich"; Urk. 041.0026 S. 1: "Absolut"; Urk. 041.0056 S. 1: "Sehr gut"). Er machte im Verlaufe dieser zahl- und umfangreichen Einvernahmen nie sprachliche Verständnisschwierigkeiten geltend. Der Beschuldigte ersuchte denn auch erst kurz vor Abschluss der Einvernahmen, mit Eingabe vom 26. Oktober 2012, (im Rahmen seines erfolglosen Gesuchs um Auswechslung der amtlichen Verteidigung) darum, dass die Einvernahmen auf Polnisch und nicht wie bisher auf Englisch durchzuführen seien. Seine Begründung, dass er nicht im Stande sei, "die Realität und die Ereignisse auf Englisch zufriedenstellend wiederzugeben" (Urk. 011.6024 S. 1), wird durch die Lektüre der Einvernahmeprotokolle nicht bestätigt. Seine durchwegs umfangreichen Antworten zeigen deutlich, dass er die Fragen der Untersuchungsbehörden verstand und dass er sich auf Englisch differenziert auszudrücken wusste. Das Gesuch um eine polnische Übersetzung erstaunte offensichtlich selbst seinen amtlichen Verteidiger, welcher in seiner Stellungnahme zum beantragten Verteidigerwechsel festhielt, er selber habe den Eindruck gehabt, dass das Englisch des Beschuldigten "sehr gut" sei, und dieser habe sich bis dato nicht über die Übersetzung der Einvernahmen in die englische Sprache beschwert (Urk. 011.6028 Blatt 3).
- 15 c) Die Behauptung des Beschuldigten, dass er die Anklageschrift bzw. die angefochtene Dispositivziffer aus sprachlichen Gründen nicht verstanden habe, vermag im Weiteren auch schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie zu den übrigen Ausführungen des Beschuldigten in seiner Berufungsbegründung in Widerspruch steht. Wie erwähnt, führte er in seinem Schreiben vom 20. August 2013 aus, er habe als Verhafteter keine Möglichkeit gehabt, um Aufklärung und Informationen über die [Urteilsdispositivziffer 4 zu Grunde liegende] Angelegenheit zu erhalten; die Staatsanwältin habe ihm aber versichert, dass dies wahr sei, woran er in Kenntnis der Ehrlichkeit seines Vaters allerdings die ganze Zeit gezweifelt habe (Urk. 88/2 S. 1). Dies heisst aber letztlich nichts anderes, als dass er den Inhalt der von ihm angefochtenen Urteilsdispositivziffer 4 sowie den ihr zu Grunde liegenden Sachverhalt genau kannte und verstand, beziehungsweise lediglich an der Erwiesenheit dieses Sachverhalts zweifelte (was für sich allein noch keinen Berufungsgrund darstellt, vgl. vorstehend Ziff. 2.1.). Der Beschuldigte verstrickt sich in einen unauflösbaren Widerspruch, wenn er den von ihm sinngemäss behaupteten Willensmangel des Irrtums einerseits mit Nichtverstehen (und damit: fehlender Vorstellung) aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten und andererseits mit Fehlinformation durch die Untersuchungsbehörde (und damit: falscher Vorstellung) begründen will, (ganz abgesehen davon, dass ein Zweifelnder sich ohnehin nicht irren kann, vgl. Ziff. 3.1.1). d) Entscheidend ist sodann, dass sämtliche Behauptungen des Beschuldigten anhand der Akten klar widerlegt werden können. aa) Entgegen den Ausführungen des Beschuldigten hat die Staatsanwaltschaft zu keinem Zeitpunkt die Behauptung aufgestellt, die Zahlung betreffend die CHF 50'000.– sei auf ein Privatkonto des Beschuldigten oder des Vaters des Beschuldigten erfolgt. Vielmehr führte die Staatsanwaltschaft bereits in ihrer ersten Anklagehypothese vom 10. Dezember 2012 an, dass die Zahlung von CHF 50'000.– am 4. Oktober 2011 auf ein Konto der Gesellschaft C._____ bei einer polnischen Bank erfolgt sei (vgl. Urk. 000.3002 S. 13, Rz. 37, die 7. Spalte in der Tabelle). Sie fügte hinzu, dass die Beschuldigten D._____ (separate Anklage) und A._____ diese CHF 50'000.– A._____s Eltern in Polen überlassen hätten (a.a.O.
- 16 - S. 18 Rz. 58), bzw. der Beschuldigte A._____ dafür gesorgt habe, dass seine Eltern diese CHF 50'000.– erhielten, denn die C._____ gehöre dem Vater des Beschuldigten A._____ (a.a.O. S. 15 Rz. 45). Weiter führte sie aus, dass der Beschuldigte nach mehrmaligem Nachfragen am 7. Oktober 2011 ein SMS von seinem Vater bekommen habe, dass das Geld [gemeint: CHF 50'000.–] gekommen sei. Obwohl der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt bereits die Information über die Rückbuchung der B._____ erhalten gehabt habe, habe er seinem Vater kein SMS mit der Bitte oder Aufforderung um Rücksendung des erhaltenen Geldes geschrieben und auch zu keinem Zeitpunkt die Rückzahlung in Betracht gezogen oder beabsichtigt (a.a.O. S. 15 Rz. 46). bb) Entgegen den (sinngemässen) Behauptungen des Beschuldigten hat die Staatsanwaltschaft diesen Sachverhalt betreffend die CHF 50'000.– nicht einfach aus der Luft gegriffen und dem unwissenden Beschuldigten gegenüber als wahr ausgegeben. Dieser Sachverhalt fusst vielmehr im Wesentlichen auf den in verschiedenen Einvernahmen deponierten Aussagen des Beschuldigten (sowie auf Kurznachrichten, welche auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten gesichert werden konnten). So gab der Beschuldigte (nachdem er dies in der Hafteinvernahme 23. Dezember 2011 noch verschleiert hatte, vgl. Urk. 041.0001 S. 14 Rz. 75) erstmals anlässlich der Einvernahme vom 22. Mai 2012 an, dass der Vater eine eigene Firma habe und dies die C._____ sei (Urk. 041.0137 S. 12 Rz. 58 ff.). Anlässlich der Einvernahme vom 10. Dezember 2012 – welche ihm nota bene in die polnische Sprache übersetzt wurde (Urk. 041.0167 S. 1) – gab der Beschuldigte auf die Frage der Staatsanwältin, weshalb er nicht von Anfang an gesagt habe, dass es sich bei der C._____ um eine Gesellschaft seines Vaters handle, bzw. dass sein Vater die CHF 50'000.– erhalten habe, zur Antwort, dass es ihm im Stress vielleicht entgangen sei und er es von Anfang an hätte tun sollen (a.a.O. S. 19). Anlässlich dieser Einvernahme wurden dem Beschuldigten sodann die auf seinem Mobiltelefon sichergestellten Kurzmitteilungen (SMS) vorgehalten, aus denen (u.a.) hervorgeht, dass der Beschuldigte zwischen dem 5. und 7. Oktober 2011 seinen Vater mehrmals anfragte, ob er das Geld erhalten habe, bis der Vater am 7. Oktober 2011 um 18.12 Uhr dann mitteilte, dass das Geld gekommen sei (a.a.O. S. 20). Auf die Frage der Staatsanwaltschaft, weshalb er, nachdem er
- 17 am Nachmittag des 7. Oktober 2011 von der B._____ erfahren habe, dass die Zahlungen wieder rückgebucht worden waren, keine Veranlassung gesehen habe, seinem Vater mittzuteilen, dass er dieses Geld nicht behalten dürfe und zurückschicken solle, antwortete der Beschuldigte: "ich hätte schauen sollen, dass mein Vater das Geld zurückbezahlt, aber vielleicht hat er ja das Geld schon weiter überwiesen, um Rechnungen zu bezahlen" (a.a.O. S. 20 f.). Aus den Aussagen des Beschuldigten – insbesondere denjenigen, welche er am 10. Dezember 2012 in seiner Muttersprache abgeben konnte – geht eindeutig hervor, dass er den Sachverhalt, welcher der von ihm heute angefochtenen Urteilsdispositivziffer zu Grunde liegt, genau kannte und verstand. Auch der Beschuldigte ging offensichtlich davon aus, dass das Geld in die direkte und (alleinige) Verfügungsgewalt seines Vaters gelangt war, zumal er nie davon gesprochen hatte, dass der Vater lediglich Teilhaber der C._____ sei. Den Aussagen des Beschuldigten lässt sich auch nicht entnehmen, dass er daran gezweifelt hätte, dass das Geld in die Hände des Vaters gelangt wäre. Es war demnach entgegen den Behauptungen des Beschuldigten nicht so, dass ihm von der Staatsanwaltschaft ein Sachverhalt als wahr aufgetischt worden wäre, den er erst nach seiner Entlassung habe überprüfen können, wobei dieser sich als unwahr erwiesen habe. Vielmehr fusst dieser Sachverhalt, wonach die CHF 50'000.– über die C._____ an den Vater des Beschuldigten geflossen waren, auf dem Geständnis des Beschuldigten (sowie der übrigen Beweismittel) und ist damit erwiesen. Der Beschuldigte vermag somit weder einen Irrtum aufgrund unrichtiger (oder gar: täuschender) behördlicher Auskunft noch einen Irrtum aufgrund Unkenntnis infolge sprachlicher Schwierigkeiten darzutun. Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der weiteren Entwicklung im Untersuchungsverfahren ableiten, wie im folgenden zu zeigen ist. Vielmehr zeigt auch diese klar, dass der Beschuldigte genau wusste, was ihm vorgeworfen wurde und unter was er schliesslich seine Zustimmung setzte. cc) Nachdem die erste Anklagehypothese vom 10. Dezember 2012 dem amtlichen Verteidiger zur Stellungnahme zugeschickt worden war, schlug dieser
- 18 der Staatsanwältin verschiedene Änderungen vor, darunter auch, dass formuliert werden solle, die beiden Beschuldigten hätten die CHF 50'000.– nahen Verwandten (anstatt: den Eltern) des Beschuldigten überlassen (Urk. 000.3102 S. 15 Rz. 48 und S. 61 Rz. 61, vgl. Urk. 000.3101 S. 2 f., Ziff. 45 und 58). Es ist offensichtlich, dass diese Änderungswünsche auf den Beschuldigten selbst zurückgehen, was einmal mehr darauf hinweist, dass der Beschuldigte den Sachverhalt, betreffend den er heute Willensmängel geltend machen will, damals klar kannte und verstand. Die Staatsanwaltschaft nahm diese Änderungen des Beschuldigten in die letzte Fassung der Anklagehypothese auf (Urk. 000.3201 S. 22 Rz. 69 und S. 26 Rz. 85), welche sie dem Beschuldigten anlässlich der Einvernahme vom 9. Januar 2013 vorhielt. Diese Einvernahme wurde zwar wieder auf Englisch übersetzt; dabei bejahte der Beschuldigte aber einmal mehr ausdrücklich, dass er die Dolmetscherin verstehe (Urk. 000.3201 S. 1). Der Beschuldigte bestätigte in dieser Einvernahme sämtliche – ihm tranchenweise vorgehaltenen – Vorwürfe aus der Anklageschrift vorbehaltlos und verzichtete jeweils ausdrücklich auf Ergänzungen oder Kommentare. Dem Beschuldigten wurde insbesondere auch vorgehalten, dass die Zahlung der CHF 50'000.– auf ein Konto der C._____ ausbezahlt worden sei (a.a.O. S. 18), dass die zwei Beschuldigten die CHF 50'000.– nahen Verwandten von A._____ überlassen hätten (a.a.O. S. 22 Rz. 69 und S. 26 Rz. 85) und dass er nach mehrmaligem Nachfragen am 7. Oktober 2011 ein SMS von seinem Vater bekommen habe, dass das Geld [gemeint: CHF 50'000.–] gekommen sei (a.a.O. S. 15 Rz. 46). Dass der Beschuldigte am 9. Januar 2013 die Vorwürfe um die Zahlung der CHF 50'000.– auf ein Konto der C._____ zuhanden naher Verwandten, bzw. konkret: seines Vaters, in voller Kenntnis der Sachlage anerkannte, steht ausser Zweifel. Wie ausgeführt, wurden diese Vorwürfe dem Beschuldigten schon in der Entwurfsphase der Anklageschrift mehrmals vorgehalten und gehen diese weitgehend auf das in seiner Muttersprache am 22. Mai 2012 abgelegte Geständnis zurück. Die Einvernahme vom 9. Januar 2013 enthält sodann ihrerseits einen weiteren Hinweis, welcher klar gegen einen Irrtum (aus fehlendem oder aus falschem
- 19 - Wissen) auf Seiten des Beschuldigten spricht. Gefragt, wie er sich zu den zivilrechtlichen Ansprüchen der Geschädigten stelle, antwortete er (u.a.): "Ich weiss es nicht… Das einzige, was ich tun kann, ist zu versuchen die CHF 50'000.– zurückzuzahlen" (Urk. 000.3201 S. 27 Rz. 93 ). dd) Da der Beschuldigte in der Einvernahme vom 9. Januar 2013 den für die rechtliche Würdigung wesentlichen Sachverhalt eingestanden und die Zivilansprüche im Grundsatz anerkannt hatte und auch die übrigen Voraussetzungen nach Art. 358 StPO erfüllt waren, verfügte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 16. Januar 2013 folgerichtig und gesetzeskonform das abgekürzte Verfahren (Urk. 000.3301). Nach Eingang der Zivilforderungen der Privatkläger (Urk. 000.3051 ff.) unterbreitete die Staatsanwaltschaft dem amtlichen Verteidiger am 29. Januar 2013 telefonisch einen Vorschlag zur Formulierung des Zivilpunktes und wies ihn weiter darauf hin, dass dem Grundsatz folgend, wonach sich Verbrechen nicht lohnen solle, die CHF 50'000.–, welche an die Eltern von A._____ gegangen seien, von der Staatsanwaltschaft zurückgefordert würden; was derzeit als Ersatzforderung im Entwurf des Urteilsdispositivs formuliert sei. Der amtliche Verteidiger erklärte, dies mit dem Beschuldigten zu besprechen und am 4. Februar 2013 eine Rückmeldung zu geben (Urk. 000.3504). Am 4. Februar 2013 eröffnete die Staatsanwaltschaft in Nachachtung von Art. 360 StPO den Parteien die endgültige Anklageschrift, welche nun auch den Urteilsvorschlag enthielt, und setzte ihnen Frist an zur Erklärung, ob sie der Anklageschrift (samt Urteilsvorschlag) zustimmen oder diese ablehnen (Urk. 000.3601 und Urk. 000.3701). In den Urteilsvorschlag nahm die Staatsanwaltschaft den (dem Verteidiger am 29. Januar 2013 telefonisch vorgeschlagenen) Passus auf, es werde davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte bereit erklärt habe, die seinem Vater überwiesenen, aus dem Deliktserlös stammenden CHF 50'000.– als Ersatzforderung an den Staat zu zahlen (Urk. 0003701 S. 22 Rz. 67). Dass der Beschuldigte diesen Passus kannte und auch verstand, kann wiederum nicht angezweifelt werden. Der Beschuldigte macht mit seiner Berufung nicht geltend, dass er diesen Passus nicht zu Gesicht bekommen habe. Vielmehr führt er aus, es sei ihm angedroht worden, dass bei seiner fehlender Zustimmung
- 20 betreffend die Rückzahlung der CHF 50'000.– die gesamte Vereinbarung nicht zustande komme (Urk. 83/4; vgl. auch Urk. 88/2 S. 2). ee) Am 18. bzw. 19. Februar 2013 bestätigte der Beschuldigte sowohl auf einem in Deutsch als auch auf einem in Englisch gehaltenen Formular, dass er der Anklageschrift mit Urteilsdispositiv (Erledigungsvorschlag) unwiderruflich zustimme und damit auf ein Rechtsmittel verzichte (Urk. 000.3704, Blatt 1 und 2). Am 25. Februar 2013 reichte die Staatsanwaltschaft die Anklage im abgekürzten Verfahren bei der Vorinstanz ein (Urk. 000.3902) mit dem Nachtrag, dass sich die Staatsanwaltschaft im Zuge der Verhandlungen bereit erklärt habe, auf die Ersatzforderung zu Gunsten der Geschädigten zu verzichten, womit die entsprechende Ziffer des Urteilsdispositivs dahingehend anzupassen sei, dass Vormerk genommen werde, dass sich der Beschuldigte bereit erklärt habe, die seinem Vater überwiesenen CHF 50'000.– als Ersatzforderung an die Geschädigte zu zahlen (hinter Urk. 000.3902). Es darf davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte auch über diesen Wechsel des Forderungsgläubigers informiert und damit einverstanden war, nachdem er diesen in seiner Berufung nicht rügt. ff) An der Einvernahme anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. April 2013 – welche dem Beschuldigten in seine Muttersprache übersetzt wurde – bestätigte der Beschuldigte, die Anklageschrift vom 19. Februar 2013 erhalten, verstanden und mit seiner Verteidigung besprochen zu haben, und verzichtete auf ein Verlesen derselben (Urk. 54 S. 1). Sodann bestätigte er ausdrücklich, den Sachverhalt, welcher dieser Anklage zu Grunde liegt, zu anerkennen (a.a.O. S. 3). Weiter wurde der Beschuldigte gefragt, ob er die CHF 50'000.–, welche sein Vater erhalten habe, bereits zurück bezahlt habe. Der Beschuldigte antwortete wörtlich: "Ich habe das Geld noch nicht überwiesen, weil ich die Möglichkeit dazu nicht hatte. Das Geld wird sicher zurückerstattet. Ich möchte aber auch fragen, ob es möglich ist, es in Raten zu zahlen. Ich habe auch mit den Eltern gesprochen. Sie tun alles, damit das Geld zurückbezahlt werden kann. Ich habe die praktische Möglichkeit nicht, weil ich die Dokumente brauche. Z.B. das Urteil und die Kontonummer für die Bank, um das Geld zu überweisen. Es wird selbstverständlich überwiesen" (a.a.O. S. 2).
- 21 - Aus dieser aus der Muttersprache des Beschuldigten übersetzten Aussage geht einmal mehr mit aller Deutlichkeit hervor, dass der Beschuldigte den Inhalt sowie den dahinter stehenden Sachverhalt der heute von ihm angefochtenen Urteilsdispositivziffer 4 genau kannte und verstand. Zudem bestätigte er sinngemäss einmal mehr, dass das Geld an seine Eltern geflossen war. Seine Aussage, dass er auch mit seinen Eltern gesprochen habe und diese alles tun würden, damit das Geld zurückbezahlt werde, widerlegt aber auch seine im Rahmen des Berufungsverfahrens vorgebrachte Behauptung, dass er erst nach Entlassung aus der Haft und Rückkehr in sein Heimatland den angeblich von der Staatsanwaltschaft diktierten Sachverhalt habe überprüfen können, wobei sich herausgestellt habe, dass er vollkommen unwahr sei. Es ist davon auszugehen, dass der Vater, hätte er tatsächlich keinen Zugriff auf das Geld gehabt, ihm dies spätestens anlässlich jenes Gesprächs mitgeteilt hätte, worauf der Beschuldigte dies schon in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung geltend gemacht hätte. 3.1.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte weder einen Irrtum aus Unkenntnis aufgrund ungenügender Verdolmetschung noch einen Irrtum aufgrund falscher behördlicher Auskunft (oder gar Täuschung) dartun kann.
3.2. Furchterregung (Drohung) 3.2.1. a) Erregung gegründeter Furcht im Sinne von Art. 29 f. OR kann (neben den weiteren Voraussetzungen) insbesondere nur dann angenommen werden, wenn die (zur Beeinträchtigung der Willensfreiheit führende) Androhung eines Übels rechtswidrig ist (vgl. Schmidlin, a.a.O., Art. 29 N 33 ff.). Auch das Strafprozessrecht schützt die Willensfreiheit des Beschuldigten vor Drohungen und unerlaubter Druckausübung durch die Strafverfolgungsbehörde; namentlich bei der Beweiserhebung durch ein absolutes Beweisverwertungsverbot (vgl. Art. 140 f. StPO). Diese Vorschrift ist zwar nicht unmittelbar auf Prozesserklärungen, wie etwa den Rechtsmittelverzicht, anzuwenden, bietet aber Anhaltspunkt dafür, wann das Zustandekommen einer Prozesserklärung mit einem rechtstaatlichen Verfahren nicht vereinbar ist (vgl. BSK StPO-Gless, Art. 140 N 27), weshalb sie https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReferences=CH%2F220%2F29&SP=10|x2fgzz
- 22 analog herangezogen werden kann. Von einer unzulässigen Drohung (i.S. von Art. 140 StPO) sind die erlaubten Hinweise zu unterscheiden. Entscheidendes Kriterium ist, ob die in Aussicht gestellten Rechtsfolgen in Berücksichtigung der zur Diskussion stehenden Sach- und Rechtslage strafprozessual vorgesehen sind oder nicht. Keine Drohungen sind beispielsweise zutreffende Belehrungen über die Konsequenzen eines bestimmten Verhaltens sowie zutreffende Hinweise auf die Rechtslage (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N 739, ZHK StPO-Wohlers, Art. 140 N 7). b) Dass die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten vorgehalten habe, dass seine fehlende Zustimmung zum Punkt betreffend die Rückzahlung der CHF 50'000.– die gesamte Vereinbarung verhindern würde und er dann weiterhin in Haft verbleiben würde, stellt entgegen den Ausführungen des Beschuldigten (vgl. Ziff. 1.1.c) noch keine rechtswidrige Drohung dar. Vielmehr handelt es sich dabei um eine erlaubte Belehrung über die Rechtslage und die möglichen Konsequenzen einer Verweigerung des Beschuldigten. Die Anerkennung der Zivilansprüche zumindest dem Grundsatz nach durch die beschuldigte Person ist eine der unabdingbaren gesetzlichen Voraussetzungen zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens (Art. 358 StPO). Damit ein Urteil im abgekürzten Verfahren ergehen kann, ist sodann zwingend die Zustimmung der Privatklägerschaft unter die Anklageschrift erforderlich (vgl. Art. 360 StPO). Es ist naheliegend, dass die Verweigerung der Zustimmung des Beschuldigten zu Urteilsdispositivziffer 4 des Urteilsvorschlags möglicherweise dazu hätte führen können, dass die Privatklägerin B._____ die Anklageschrift vom 19. Februar 2013 ablehnte. In diesem Fall hätte die Staatsanwaltschaft zwingend ein ordentliches Vorverfahren durchführen müssen (Urk. 360 Abs. 5 StPO). Dies hätte wohl zu einer höheren Strafe und höchstwahrscheinlich auch zu einer Fortführung der Untersuchungshaft geführt, da dann weitere Untersuchungshandlungen notwendig geworden wären und das Zwangsmassnahmengericht Zürich noch am 8. Dezember 2012 den Haftgrund der Fluchtgefahr bejahte und denjenigen der Kollusionsgefahr nicht ausschloss (Urk. 011.2111 S. 2).
- 23 - Auch die vom Beschuldigten vorgebrachte Verzögerung bei der Ausstellung der Besuchsbewilligung für seine Eltern sowie das anfängliche Zurückbehalten seiner Korrespondenz kann nicht als rechtswidriges Druckmittel bezeichnet werden. Die Kontrolle und allfällige Zensur des Briefverkehrs sowie die Einschränkung des Besuchsrechts ist zur Sicherung des Untersuchungszwecks strafprozessual ausdrücklich erlaubt (Art. 235 Abs. 3 StPO, § 134 f. Justizvollzugsverordnung). Diese legalen Zwangsmittel dienen insbesondere der Verhinderung, dass der Gefangene Kollusionshandlungen vornimmt oder Fluchtvorbereitungen trifft (vgl. BSK StPO-Härri, Art. 235 N 43). Das Zwangsmassnahmengericht Zürich versetzte den Beschuldigten mit Verfügung vom 24. Dezember 2011 in Untersuchungshaft wegen Kollusions- und Fluchtgefahr (Urk. 011.2097 S. 3) und verlängerte diese in der Folge (u.a.) mit Verfügungen vom 20. März 2012, vom 20. Juni 2012, sowie vom 20. September 2012, jeweils mit der Begründung, dass weiterhin insbesondere Kollusionsgefahr gegeben sei, wobei auch der Haftgrund der Fluchtgefahr nicht von vornherein von der Hand zu weisen sei (Urk. 011.2101 S. 5 f.; Urk. 011.2104 S. 3; Urk. 011.2108 S. 2). Die Staatsanwaltschaft hielt die Korrespondenz des Beschuldigten gemäss seinen eigenen Angaben lediglich sechs Wochen zurück (Urk. 79 S. 2) und erteilte eine Besuchsbewilligung für seine Eltern erstmals bereits am 27. Februar 2012 (Urk. 011.4006 f.). Dieses Vorgehen erscheint in Anbetracht der Komplexität des Falles und der lange andauernden Kollusionsgefahr nicht unverhältnismässig. Von einer Druckausübung auf den Beschuldigten, um ihn zum Abschluss einer Absprache zu bewegen, kann im Übrigen auch nur schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil zu jenem Zeitpunkt die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens noch gar nicht im Raum stand. Die Staatsanwaltschaft erteilte dem polnischen Konsul E._____ am 24. Januar 2012 eine Besuchsbewilligung mit Tonaufzeichnung (Urk. 011.4002). Dies erscheint zwar problematisch, da konsularischen Vertretungen (aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen) grundsätzlich das Recht auf privilegierten Kontakt und Besuche ohne Überwachung zusteht (vgl. §§ 136 und 121 Justizvollzugsverordnung). Dass aber damit Druck auf den Beschuldigten zur Erzwingung seiner Zustimmung unter den von ihm heute angefochtenen Urteilspunkt ausgeübt werden sollte, kann nicht ernsthaft angenommen werden; und zwar wiederum nur schon
- 24 deshalb nicht, weil die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens noch gar kein Thema war. 3.2.2. Der Beschuldigte vermag somit auch keinen Willensmangel unter dem Titel von Art. 29 f. OR darzutun. 4. Fazit Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass der Beschuldigte der Anklageschrift rechtsgültig zugestimmt hat. Dass das Urteil der Vorinstanz der Anklageschrift nicht entspräche, wurde sodann weder geltend gemacht noch wäre dies ersichtlich. Die Berufung des Beschuldigten ist deshalb abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Nachdem der Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO. Der amtliche Verteidiger ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren gemäss eingereichter Honorarnote mit Fr. 715.50 zu entschädigen (vgl. Urk. 98).
- 25 - Es wird erkannt: 1. Die Berufung des Beschuldigten wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 715.50 amtliche Verteidigung
3. Die Kosten des Berufungsverfahren, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich − den Vertreter der Privatklägerin B._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz 5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
- 26 richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 5. Februar 2014
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Höfliger
Urteil vom 5. Februar 2014 1. Der Beschuldigte ist schuldig - der Gehilfenschaft zu Betrug im Sinne von Art. 25 in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 StGB - der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 475 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafantritt erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 15 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (15 Monate, die bereits durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte bereit erklärt hat, die seinem Vater überwiesenen, aus dem Deliktserlös stammenden CHF 50'000 als Ersatzforderung an die Geschädigte B._____ [Bank] zu zahlen. 5. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides werden die folgenden, einzig als Beweismittel beschlagnahmten Gegenstände auf erstes Verlangen wie folgt freigegeben: - Die mit Verfügung vom 28. Januar 2013 beschlagnahmten Ausweisschriften (act. 073.0001): - 1 polnischer Reisepass Nr. ... - 1 polnische Identitätskarte Nr. ... - Die mit Verfügung vom 28. Januar 2013 beschlagnahmten Gegenstände (act. 073.0001): 6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte A._____ die Zivilforderung der Privatklägerin B._____ AG, Zürich, im Betrage von USD 12'996'131.57, mit Zins zu 5% seit dem 25. Oktober 2011, sowie einer Forderung auf Entschädigung für notwendi... 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 8. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung für die Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Des Beschuldigten: (Urk. 79, sinngemäss) Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 10. April 2013 sei aufzuheben und die Akten seien an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens zurückzuweisen. b) Der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (Urk. 82 S. 2) 1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei die Berufung abzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers. I. Prozessgeschichte II. Thema der Berufung a) Ihren Nichteintretensantrag begründet die Staatsanwaltschaft damit, dass der Beschuldigte dem Wortlaut der von ihm mit Berufung angefochtenen Dispositivziffer sowohl bei der Eröffnung des Urteilsvorschlags durch die Staatsanwaltschaft, als auch v... b) Zum Eventualstandpunkt, d.h. für den Fall, dass das Berufungsgericht davon ausgehen sollte, der Beschuldigte mache sinngemäss geltend, er habe die Anklageschrift (und insbesondere Ziffer 4 des Urteilsdispositivs) nicht verstanden und ihr deswegen... III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Berufung des Beschuldigten wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 3. Die Kosten des Berufungsverfahren, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt gemäss Art. 135 A... 4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich den Vertreter der Privatklägerin B._____ im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin die Vorinstanz 5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.