Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: RE190010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Kunz Bucheli Beschluss vom 29. Oktober 2019
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____
betreffend Eheschutz (Zustelladresse, Zustellung)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 26. Juli 2019 (EE180214-L) Erwägungen: 1. a) Anfang Juli 2018 leitete die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) vor Vorinstanz ein Verfahren betreffend Anordnung von Eheschutzmassnahmen ein, wobei sie unter anderem auch die Anordnung superprovisorischer Massnahmen beantragte (Urk. 6/1 und Urk. 6/3). Die
- 2 - Parteien sind die Eltern der beiden Töchter C._____, geboren am tt.mm.2015, und D._____, geboren am tt.mm.2017. Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 5. November 2018 stellten beide Parteien Anträge in der Hauptsache; der Gesuchsteller und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsteller) überdies zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 6/36 und Urk. 6/38, Prot. I S. 5ff.). In deren Verlauf schlossen sie eine Vereinbarung hinsichtlich der Kinderbelange Obhut und Besuchsrecht ab, welche mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 genehmigt wurde (Urk. 6/40 und 6/47). Mit Verfügung vom 25. Juni 2019 ordnete die Vorinstanz superprovisorisch ein Ferienbesuchsrecht des Gesuchstellers an, beginnend ab 4. Juli 2019 (Urk. 6/74). Mit Eingabe vom 3. Juli 2019 liess die Gesuchsgegnerin die Wiedererwägung dieser Verfügung beantragen (Urk. 6/76); am 4. Juli 2019 liess sie gegenüber der Vorinstanz den Rückzug ihres Eheschutzbegehrens und die Beendigung des Mandats ihres damaligen Rechtsvertreters lic. iur Y2._____ erklären (Urk. 6/82). In diesen Tagen reiste die Gesuchsgegnerin ferner mit den beiden Töchtern ohne die Zustimmung des Gesuchstellers nach E.____ aus, nachdem sie sich in Zürich nach E._____ abgemeldet hatte (Urk. 6/87). Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 entschied die Vorinstanz unter anderem, dass die Rückzugserklärung der Gesuchsgegnerin das Verfahren aufgrund der eigenen Anträge des Gesuchstellers nicht zu beenden vermöge und das erstinstanzliche Eheschutzverfahren nunmehr mit getauschten Parteirollen fortzuführen sei (Urk. 6/84). Dieser Entscheid wurde mit Beschluss der Kammer vom 19. August 2019 bestätigt (Urk. 6/105). Am 18. Juli 2019 teilte die Gesuchsgegnerin der Vorinstanz per Faxeingabe unaufgefordert ihre neue Wohnadresse in E._____ mit (Urk. 6/94). Daraufhin reichte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 22. Juli 2019 ein Gesuch um Abänderung der mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 angeordneten vorsorglichen Massnahmen ein, wobei sämtliche Begehren im Sinne von superprovisorischen Massnahmen zu erlassen seien. Zudem ersuchte er um Abänderung des anlässlich der mündlichen Verhandlung geschlossenen Vergleichs ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin (Urk. 6/95). b) Mit Verfügung vom 26. Juli 2019 entschied die Vorinstanz mit Bezug auf die Anträge des Gesuchstellers vom 22. Juli 2019 Folgendes (Urk. 2 S. 18f.): 1. Der Gesuchsgegnerin wird die Weisung erteilt, den Aufenthaltsort der Kinder C._____, geb. tt.mm.2015, sowie D._____, geb. tt.mm.2017, nach Zürich zurück zu verlegen, unter der Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle.
- 3 - Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Nichtbefolgung dieser Weisung zu ihrem Nachteil gewürdigt und zu weiteren, einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen betreffend die Kinder C._____, geb. tt.mm.2015, sowie D._____, geb. tt.mm.2017, führen kann. 2. Die Begehren des Gesuchstellers um Erlass von superprovisorischen und vorsorglichen Massnahmen betreffend elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrechtsregelung werden abgewiesen. 3. Auf das Begehren des Gesuchstellers betreffend Unterhaltszahlungen wird nicht eingetreten. 4. Die Gesuchsgegnerin wird angewiesen, innert 10 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids dem Gericht gegenüber eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen. Kommt sie dieser Aufforderung nicht nach, so können Zustellungen des Gerichts inskünftig durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder dem Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen. Dasselbe würde gelten, wenn sich die Zustellung an die bezeichnete Zustelladresse als unmöglich erweisen sollte. 5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids wird im Endentscheid befunden. 6. Schriftliche Mitteilung an − den Gesuchsteller, unter Beilage einer Kopie von act. 94, gegen Empfangsschein, − die Gesuchsgegnerin, auf dem Rechtshilfeweg. 7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). 2. a) Mit Eingabe vom 9. August 2019, hierorts eingegangen am 12. August 2019, erhob der Gesuchsteller innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juli 2019 (EE180214-L/Z8) sei aufzuheben. 2. Dispositiv Ziff. 6, zweiter Spiegelstrich, der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 26. Juli 2019 (EE180214-L/Z8) sei aufzuheben und die Verfügung vom 26. Juli 2019 (EE180214-L/Z8) sei der Berufungsbeklagten an die Adresse …-strasse …, … Zürich, zuzustellen. 3. Die Anträge gemäss Ziffern 1 und 2 seien superprovisorisch, ohne vorgängige Anhörung der Berufungsbeklagten gutzuheissen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Berufungsbeklagten." b) Da vorliegend lediglich prozessleitende Anordnungen, namentlich die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin, ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen, und die Zustellung der Verfügung vom 26. Juli 2019 an die Gesuchsgegnerin
- 4 auf dem Rechtshilfeweg, angefochten wurden, ist - wie bereits mit Verfügung vom 26. August 2019 erwogen (Urk. 15 S. 2) - mit Blick auf Art. 319 lit. b ZPO entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz nicht die Berufung, sondern die Beschwerde das zulässige Rechtsmittel. Die Berufung des Gesuchstellers wurde daher als Beschwerde entgegen genommen. 3. Inzwischen wurde die Gesuchsgegnerin mit den Kindern auf Betreiben des Gesuchstellers in F._____ festgesetzt und in einem Verfahren gestützt auf das Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung die sofortige Rückführung der Kinder in die Schweiz angeordnet (Prot. II S. 3). Mit Verfügung vom 14. August 2019 erwog die Vorinstanz, dass die Gesuchsgegnerin neu Rechtsanwalt Dr. Y3._____ mandatiert habe, weshalb diesem die Verfügung vom 26. Juli 2019 zuzustellen sei (Urk. 7 S. 5 E. C). Die Vorinstanz ordnete an, dass Rechtsanwalt Dr. Y3._____ als neuer Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin und als deren Zustellempfänger in der Schweiz in das Rubrum aufgenommen werde (Urk. 7 S. 6, Dispositiv-Ziffer 2), und wies die Gesuchsgegnerin an, bei einem erneuten Anwaltswechsel und/oder erneuten Aufenthaltswechsel ins Ausland dem Gericht gegenüber unaufgefordert eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen (Urk. 7 S. 6, Dispositiv-Ziffer 3). Schliesslich kehrte die ganze Familie am 16. August 2019 aus F._____ zurück (Urk. 19), wobei die Kinder mit Verfügung der Vorinstanz vom 19. August 2019 unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt wurden (Urk. 6/108). Die Gesuchsgegnerin wurde der Staatsanwaltschaft zugeführt und vorübergehend bis 26. August 2019 (Urk. 6/127) - in Untersuchungshaft genommen (Urk. 9 und Prot. II S. 3 und S. 8). Mit Verfügung vom 21. August 2019 zog ferner die Vorinstanz die rechtshilfeweise Zustellung der Verfügung vom 26. Juli 2019 in Wiedererwägung, indem sie das Gesuch um rechtshilfeweise Zustellung bei der internationalen Rechtshilfe zurückzog (Urk. 13 S. 2 und Urk. 14). 4. a) Gestützt auf die vorinstanzliche Verfügung vom 14. August 2019 teilte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 16. August 2019 mit, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren seines Erachtens gegenstandslos geworden sei, weil der Gesuchsgegnerin die Verfügung vom 26. Juli 2019 inzwischen zweifelsfrei ordnungsgemäss zugestellt worden sei (Urk. 9 S. 2). Weiter äusserte er sich zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 9 S. 2).
- 5 b) Mit Präsidialverfügung vom 26. August 2019 wurde der Gesuchsgegnerin sowohl die Beschwerdeschrift des Gesuchstellers vom 9. August 2019 als auch dessen Eingabe vom 16. August 2019 zugestellt und ihr Frist angesetzt, um sich zur Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens sowie zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu äussern (Urk. 15 S. 3, Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Mit Vollmacht vom 2. September 2019 legitimierte sich Rechtsanwältin lic. iur. Y4._____ als neue Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin und ersuchte am 6. September 2019 um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme (Urk. 16). Unterm 16. September 2019 nahm sie für die Gesuchsgegnerin Stellung zur Gegenstandslosigkeit und zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beschwerdeverfahren, wobei sie die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit beantragte und festhielt, dass keine Grundlage bestehe, die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin zu regeln. Gleichzeitig teilte Rechtsanwältin lic. iur. Y4._____ mit, dass ihr Mandat mit jener Stellungnahme erlösche (Urk. 18). Das Doppel dieser Eingabe wurde dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 17. September 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 18). 5. Nachdem der Gesuchsgegnerin die Verfügung vom 26. Juli 2019 korrekt an ihren damaligen Rechtsvertreter zugestellt werden konnte (vgl. Sammelurkunde Urk. 6/111), und die Vorinstanz daraufhin ihren Entscheid betreffend rechtshilfeweise Zustellung in Wiedererwägung gezogen hat, haben die von der Vorinstanz veranlassten Zustellungsmodalitäten keine praktische Bedeutung mehr. Das Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers an der materiellen Behandlung seiner Beschwerde vom 9. August 2019 ist daher dahingefallen. Das Beschwerdeverfahren ist deshalb gestützt auf Art. 242 ZPO zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Als neuer Vertreter der Gesuchsgegnerin ist Rechtsanwalt Y1._____ aufzuführen (Urk. 6/123+124). 6. a) Die Entscheidgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1 Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'200.– festzusetzen. b) Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren
- 6 als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat und wie der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne Verursachung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Dabei muss es bei einer knappen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf dem Weg über den Kostenentscheid ein quasi materielles Urteil gefällt werden. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens – wie dies vorliegend insbesondere aufgrund des Umstandes, dass sich die Gesuchsgegnerin bisher nicht zu den materiellen Vorbringen des Gesuchstellers im Beschwerdeverfahren äussern konnte, der Fall ist – nicht ohne weiteres feststellen, ist auf allgemeine zivilprozessuale Kriterien zurückzugreifen (Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 8). c) Vorliegend hat der Gesuchsteller die Beschwerde erhoben, weshalb er grundsätzlich das Risiko der Gegenstandslosigkeit zu tragen hat. Indessen hat die Gesuchsgegnerin durch ihre heimliche Abreise nach E._____ und den gleichzeitigen Entzug des Mandats ihres damaligen Rechtsvertreters Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ den erstinstanzlichen Entscheid betreffend rechtshilfeweise Zustellung der Verfügung vom 26. Juli 2019 überhaupt erst veranlasst (Urk. 6/82). Es rechtfertigt sich daher, den Parteien die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen. Angesichts der hälftigen Kostenauflage sind sodann für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 106 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
- 7 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz unter Beilage der vorinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 29. Oktober 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Kunz Bucheli
versandt am: bz
Beschluss vom 29. Oktober 2019 Erwägungen: 1. Der Gesuchsgegnerin wird die Weisung erteilt, den Aufenthaltsort der Kinder C._____, geb. tt.mm.2015, sowie D._____, geb. tt.mm.2017, nach Zürich zurück zu verlegen, unter der Androhung von Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche... Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Nichtbefolgung dieser Weisung zu ihrem Nachteil gewürdigt und zu weiteren, einschneidenderen Kindesschutzmassnahmen betreffend die Kinder C._____, geb. tt.mm.2015, sowie D._____, geb. tt.mm.2017, f... 2. Die Begehren des Gesuchstellers um Erlass von superprovisorischen und vorsorglichen Massnahmen betreffend elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrechtsregelung werden abgewiesen. 3. Auf das Begehren des Gesuchstellers betreffend Unterhaltszahlungen wird nicht eingetreten. 4. Die Gesuchsgegnerin wird angewiesen, innert 10 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids dem Gericht gegenüber eine Zustelladresse in der Schweiz zu bezeichnen. Kommt sie dieser Aufforderung nicht nach, so können Zustellungen des Gerichts inskünftig durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder dem Schweizerischen Handelsamtsblatt erfolgen. Dasselbe würde gelten, wenn sich die Zustellung an die bezeichnete Z... 5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids wird im Endentscheid befunden. 6. Schriftliche Mitteilung an den Gesuchsteller, unter Beilage einer Kopie von act. 94, gegen Empfangsschein, die Gesuchsgegnerin, auf dem Rechtshilfeweg. 7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die ... Es wird beschlossen: 1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz unter Beilage der vorinstanzlichen Akten, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...