Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250024-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Widmer Urteil vom 28. Februar 2025 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ Sammelstiftung für Personalvorsorge, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Januar 2025 (EK242340)
- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2023 als Kollektivgesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie das Erbringen von Dienstleistungen, insbesondere im …-bereich. Die Schuldnerin besteht aus zwei Gesellschaftern und einer Gesellschafterin. Der Gesellschafter C._____ ist Geschäftsführer und als einziger Gesellschafter einzelzeichnungsberechtigt (act. 7). 1.2. Mit Urteil vom 20. Januar 2025 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) in der Höhe von Fr. 14'757.95 zzgl. Zins zu 5% seit dem 9. September 2024, zzgl. einer Umtriebsentschädigung von Fr. 500.– sowie Betreibungskosten von Fr. 208.– den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 = act. 9, Aktenexemplar = act. 10/12). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 21. Januar 2025 zugestellt (act. 10/13). 2. 2.1. Mit Beschwerde vom 31. Januar 2025 (Datum Poststempel) erhob die Schuldnerin Beschwerde bei der hiesigen Instanz und beantragte die Aufhebung des Konkurses sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). 2.2. Mit Verfügung vom 3. Februar 2025 erteilte die Kammer der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung (act. 12). 2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 10/1 – 13). Der Kostenvorschuss von Fr. 750. wurde von der Schuldnerin geleistet (act. 8). Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ist zu verzichten (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Gläubigerin ist mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Beschwerdeschrift zuzustellen.
- 3 - 3. Ein erstinstanzlicher Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen nach Zustellung mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Fristen, die durch eine Mitteilung ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Vorliegend begann die zehntägige Rechtsmittelfrist mithin am 22. Januar 2025 (vgl. E. 1.2.) und endete am 31. Januar 2025 (vgl. act. 10/13). Die am 31. Januar 2025 der Post übergebene Beschwerde erfolgte somit rechtzeitig. Die Schuldnerin ist zur Beschwerde legitimiert. Dem Eintreten auf die Beschwerde steht nichts entgegen. 4. 4.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn ein Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist (Hinterlegung) oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat. Tilgung und Hinterlegung müssen einschliesslich Zinsen und Kostenvor Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt sein (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2015, Art. 174 N 10; BGE 136 III 294 E. 3.2). Zu den Kosten gehören auch die von der Gläubigerin vorgeschossenen Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und des Konkursamts (BGE 133 III 687 E. 2.3; BGer 5A_829/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3; 5A_435/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1; 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2). Folglich müssen auch diese Kosten vom Schuldner rechtzeitig sichergestellt werden, damit der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung resp. Hinterlegung gegeben ist. 4.2. Die Schuldnerin belegt, dass sie am 30. Januar 2025 einen Betrag von Fr. 15'773.40 bei der Obergerichtskasse hinterlegte (act. 6 = act. 5/10). Mit diesem Betrag ist die Konkursforderung einschliesslich Zinsen, Umtriebsentschädigung und Betreibungskosten von insgesamt Fr. 15'734.85 (act. 11) gedeckt. Der übersteigende Betrag von Fr. 38.55 ist auf eine unterschiedliche Zinsberechnung zurückzuführen (act. 2 Rz. 11 und act. 11). Zudem leistete die Schuldnerin beim Konkursamt Wiedikon-Zürich (nachfolgend: Konkursamt) einen Kostenvorschuss
- 4 von Fr. 1'800.–. Das Konkursamt bestätigte, dass damit die Kosten des Konkursverfahrens inklusive der Kosten des Konkursgerichts für die Konkurseröffnung sichergestellt sind (act. 5/11). Da die Schuldnerin zudem den Kostenvorschuss für das vorliegende Beschwerdeverfahren leistete (vgl. E. 2.3.), ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung, nämlich die Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG, erfüllt. 5. 5.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und der Schuldner deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Nach der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn ein Schuldner in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen und innert längstens zwei Jahren die bestehenden Schulden abzutragen (vgl. OGer PS240008 vom 13. Februar 2024 E. 3.4.1; PS230169 vom 22. September 2023 E. 4.1; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1; PS140068 vom 29. April 2014 E. 2.2). 5.2. An die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden; es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (statt vieler BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3). Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Behauptungen allein reichen nicht aus (OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf dem aus den Unterlagen gewonnenen Gesamteindruck der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners (BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.). Wichtigstes bzw. unerlässliches Beweismittel für diese Beurteilung ist der Auszug aus dem Betreibungsregister. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung sind grundsätzlich auch Betreibungen zu
- 5 berücksichtigen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde (zu den länger zurückliegenden Betreibungen vgl. OGer PS200011 vom 19. März 2020 E. 5.3.3). Ein Schuldner ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). 5.3. In der Praxis haben sich für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit gewisse Grundsätze und Leitlinien herausgebildet: So gilt ein Schuldner prinzipiell als zahlungsunfähig, wenn er beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt (BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.). Allgemein sind erhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu stellen, wenn (weitere) Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung oder Pfändungsankündigung in Betreibungen nach Art. 43 SchKG vorhanden sind (BGer 5A_615/2020 vom 30. September 2020 E. 3.1; 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1; je m.w.H.). Gleiches gilt, wenn Verlustscheine vorhanden sind (OGer ZH PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.2). Hingegen ist der Massstab bei einem ersten Konkurs in der Regel ein milderer, als wenn ein Schuldner innert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. OGer ZH PS180162 vom 17. September 2018 E. 2.3). 6. 6.1. Gemäss dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 20. Januar 2025 wurde sie seit ihrer Gründung neun Mal betrieben (act. 5/8). Eine dieser Betreibungen hat die vorliegende Konkursforderung zum Gegenstand, die vollumfänglich hinterlegt wurde (vgl. E. 4.2.). Fünf weitere Betreibungen befinden sich im Stadium der Konkursandrohung und eine im Stadium der Betreibungseinleitung. Zudem hat die Schuldnerin zwei nicht getilgte Verlustscheine. Da die Schuldnerin mehrere Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung sowie mehrere Verlustscheine hat, werden an die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen gestellt (vgl. E. 5.3.).
- 6 - 6.2. Die Schuldnerin bringt vor, den Betreibungen Nr. 1 und Nr. 2 (beide im Stadium der Konkursandrohung) lägen Forderungen von ehemaligen Arbeitnehmenden zu Grunde. Mit diesen würden Gespräche geführt und es sei davon auszugehen, dass sie einer Stundung zustimmen und auf die Lohnzahlungen vorübergehend verzichten würden. Ausserdem werde die zu zahlende Summe noch herabgesetzt (act. 2 Rz. 20). Fünf weitere Betreibungen (darunter die Konkursforderung) seien auf BVG-Ausstände zurückzuführen, in denen die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin auftrete. Aufgrund der Stundung bzw. Reduktion der derzeit offenen Lohnforderungen würden auch die BVG-Forderungen der Gläubigerin wesentlich gesenkt werden. Folglich könnten mit dem (bei der Obergerichtskasse) hinterlegten Betrag von Fr. 15'773.40 alle Forderungen der Gläubigerin (derzeit total Fr. 19'691.55, inkl. der Konkursforderung) beglichen werden (act. 2 Rz. 16, Rz. 19). Mit den Gläubigern der zwei weiteren Betreibungen werde der Abschluss einer Abzahlungsvereinbarung angestrebt, was jedoch in der kurzen Beschwerdefrist nicht möglich gewesen sei (act. 2 Rz. 21). Diese Vorbringen der Schuldnerin bleiben unbelegt. So unterlässt es die Schuldnerin insbesondere, Dokumente zu den bereits geführten Gesprächen, den geltend gemachten bevorstehenden Stundungen und den Reduktionen der Lohnund BVG-Forderungen sowie den noch abzuschliessenden Abzahlungsvereinbarungen einzureichen. Deshalb sind alle Betreibungen (weiterhin) als offene Betreibungen zu berücksichtigen. Die in Betreibung gesetzten Schulden der Schuldnerin betragen aktuell Fr. 63'080.40 (ohne Berücksichtigung der Konkursforderung). Dazu kommen zwei nicht getilgte Verlustscheine über Fr. 2'127.40. 6.3.1. Die Schuldnerin führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, ihre Vermögenslage habe sich ab November 2023 markant verschlechtert, da man sich auf Gelder und Zusagen verlassen habe, welche schliesslich doch nicht gesprochen worden bzw. eingegangen seien (act. 5/9 Rz. 15). 2024 habe sich sodann der Gesundheitszustand des Geschäftsführers verschlechtert und dieser habe sich nicht mehr auf die Arbeit fokussieren können (m.V.a. act. 5/9 Rz. 21). In der Zwischenzeit habe sich sein Gesundheitszustand bedeutend gebessert und der Geschäftsführer sei gewillt, die Schuldnerin zu retten (act. 2 Rz. 17).
- 7 - Ihre finanzielle Situation legt die Schuldnerin wie folgt dar: Von drei Unternehmen habe sie Zusagen für Aufträge erhalten, gestützt auf welche zwei Zahlungen von je Fr. 1'500.– und eine Zahlung von Fr. 60'000.– eingehen würden. Wesentliche Kosten habe sie keine, da weder Löhne, SAV-Beiträge, MWST noch Mietzins zu zahlen sei. Aus dem eingereichten Auszug des Firmenkontos sei ersichtlich, dass 2023 Privatpersonen private Mittel einschiessen mussten, 2024 erste Zahlungen von Kunden eingegangen seien und der Kontostand aktuell annährend null betrage. Die eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 2024 würden ein Unternehmensergebnis vor Steuern von Fr. 58'216.71 aufweisen, zusätzlich zu einem nicht verbuchten Erfolg von Fr. 68'776.34. Da der betriebliche Aufwand äusserst gering sei, könnten die bestehenden Schulden mit den zugesagten Aufträgen beglichen werden (act. 2 Rz. 14, Rz. 17). 6.3.2. Als Beleg ihrer finanziellen Situation reicht die Schuldnerin einen "Offer Master Plan Same Same" vom 3. Januar 2025 (act. 5/4), eine Einnahmen-Planung 2025 (act. 5/5), einen Kontoauszug des Firmenkontos vom 26. April 2023 bis am 27. Januar 2025 (act. 5/6) und die Bilanz und Erfolgsrechnung der Jahre 2023 und 2024 (act. 5/7) ein. Hinsichtlich der geltend gemachten Einnahmen ist festzuhalten, dass nicht belegt wurde, dass die eingereichte Offerte tatsächlich angenommen wurde. Auch die weiteren in der Einnahmen-Planung 2025 aufgeführten Positionen bleiben unbelegt. Die allfälligen zukünftigen Einnahmen der Schuldnerin lassen sich folglich mit den eingereichten Unterlagen nicht überprüfen. Das Vorbringen der Schuldnerin, sie habe trotz laufendem Geschäftsbetrieb keine Kosten bzw. Auslagen, widerspricht dem eingereichten Kontoauszug. Aus diesem ist ersichtlich, dass im Jahr 2024 mehrfach Zahlungen an eine Online- Schule im Bereich digitales Marketing (S. 2) sowie an den Übersetzungsdienst D._____ (S. 5, S. 6, S. 8 - 10) getätigt wurden. Zudem wurden vom Firmenkonto wiederholt grössere Beträge an den Geschäftsführer überwiesen, allein im letzten Quartal 2024 über Fr. 7'000.–, und Restaurantrechnungen (dieci, Yokita, McDonald's, Burger King, JustEat etc.) beglichen, was unerklärt blieb. Unstimmigkeiten finden sich auch in der eingereichten Erfolgsrechnung und Bilanz 2024 wieder
- 8 - (act. 5/7). So weist die Erfolgsrechnung 2024 als Aufwand lediglich Bankspesen in der Höhe von Fr. 75.40 auf. Die eingereichte Bilanz 2024 führt ihrerseits als Aktivum das Firmenkonto mit einem negativen Betrag von Fr. -33.06 und "Unklare Beträge, Transferkonto" in der Höhe von Fr. 67'225.05 auf (S. 1). Auf der Passivseite werden als kurzfristiges Fremdkapital drei Positionen aufgeführt, wobei die Position "2100 C._____" einen negativen Saldo zeigt, nämlich Fr. -52'584.31. Weder in der Bilanz 2024 noch in der Beschwerdeschrift wird ausgeführt, wie sich die Positionen "unklare Beträge, Transferkonto" und "2100 C._____" zusammensetzen. Eine verlässliche Einschätzung der aktuellen und zukünftigen finanziellen Situation der Schuldnerin ist mit den eingereichten Unterlagen nicht möglich. Auch wenn es sich um die erste Konkurseröffnung gegen die Schuldnerin handelt (act. 5/8), vermag diese ihre Zahlungsfähigkeit mit den eingereichten Unterlagen nicht glaubhaft zu machen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind somit nicht gegeben. 6.4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Da der Beschwerde am 3. Februar 2025 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (vgl. E. 2.2.), ist der Konkurs am 28. Februar 2025, 15:00 Uhr, neu zu eröffnen. 7. Es bleibt, die Schuldnerin auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch das Konkursgericht besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (dazu insbesondere KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 195 N 3, N 3a und N 5). 8. 8.1. Mit dem Konkurserkenntnis verliert die Schuldnerin das Verfügungsrecht über ihr pfändbares Vermögen. Dieses bildet ab dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung die Konkursmasse (Art. 197 ZPO). Wird einer Beschwerde gegen den Konkursentscheid einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt, tritt die Wirkung der
- 9 - Konkurseröffnung mit dem Dahinfallen der aufschiebenden Wirkung ein (BSK SchKG I-HUNKELER, 3. Aufl. 2021, Art. 197 N 81), vorliegend am 28. Februar 2025, 15:00 Uhr, mit der neuerlichen Eröffnung des Konkurses. 8.2. In diesem Sinne ist die Obergerichtskasse anzuweisen, den ganzen bei ihr von der Schuldnerin hinterlegten Betrag von Fr. 15'773.40 (zum geleisteten Kostenvorschuss vgl. E. 9.) dem Konkursamt Wiedikon-Zürich zu überweisen. 9. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Spruchgebühr ist auf Fr. 750.– festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht aufgrund ihres Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 28. Februar 2025, 15:00 Uhr, der Konkurs neu eröffnet. 2. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 15'773.40 dem Konkursamt Wiedikon-Zürich zu überweisen.
- 10 - 6. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, - das Konkursamt Wiedikon-Zürich, - das Betreibungsamt Zürich 3 (im Urteils-Dispositiv), - das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (im Urteils-Dispositiv), - das Bezirksgericht Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), je gegen Empfangsschein, - die Obergerichtskasse. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Widmer versandt am: 28. Februar 2025