Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS240158-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 11. September 2024 in Sachen A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch B._____ AG betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. August 2024 (EK241043)
- 2 - Erwägungen: 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfahrens (fortan Schuldnerin) und C._____ waren Gesellschafter des Einzelunternehmens "D._____ KLG", welche Firma nach dem Ausscheiden von C._____ erloschen ist. Das Geschäft wurde von der Schuldnerin weitergeführt, welche seit dem tt.mm.2023 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaberin des Einzelunternehmens "D._____" eingetragen ist. Dieses bezweckt den Online-Verkauf von Kosmetik und Schönheit (vgl. act. 8). 1.2 Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorinstanz) eröffnete mit Urteil vom 5. August 2024 für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 13'191.70 nebst Zins zu 5 % seit 6. Oktober 2023, Fr. 391.– Zinsen KVG, Fr. 495.– Mahngebühren KVG 02/2023- 08/2023, Bearbeitungsgebühr KVG und Fr. 236.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 11) über die Schuldnerin den Konkurs (act. 6 = act. 7/9). Der Entscheid wurde ihr am 8. August 2024 zugestellt (vgl. act. 7/12). 1.3 Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde vom 19. August 2024 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses. Weiter ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 inkl. Beilagen act. 5/2-14). Mit Präsidialverfügung vom 20. August 2024 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Den Kostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr. 750.– überwies die Schuldnerin zuhanden der Obergerichtskasse am 19. August 2024 (act. 5/10 und act. 12). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Tilgung und Hinterlegung müssen einschliesslich Zinsen und Kosten erfolgt sein. Dies bedeutet praxisgemäss, dass zusätzlich zur Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung auch die Kosten
- 3 des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes beim zuständigen Konkursamt rechtzeitig sicherzustellen sind (vgl. dazu OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011; PS230230 vom 14. Dezember 2023 E. 2.2; PS240007 vom 30. Januar 2024 E. 3.1; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, N 10 zu Art. 174 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass sowohl die Zahlungsfähigkeit als auch einer der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden zu belegen sind. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nachfristen werden hingegen keine gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Die Schuldnerin wies mittels Empfangsschein der PostFinance AG nach, zuhanden des Obergerichts des Kantons Zürich am 19. August 2024 – und somit innert der Rechtsmittelfrist – zwecks Hinterlegung der Konkursforderung der Gläubigerin den Betrag von Fr. 14'918.30 einbezahlt zu haben (act. 5/8; act. 12). Dieser Betrag vermag die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten in Höhe von total Fr. 14'863.65 (vgl. act. 6 und act. 9) zu decken. Weiter belegte die Schuldnerin mittels Bestätigung des Konkursamtes Oerlikon-Zürich vom 14. August 2024, beim Konkursamt die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung mit einer Zahlung von Fr. 1'500.– sichergestellt zu haben (act. 5/9). Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung) erfüllt und bleibt nachfolgend die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. 4.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich,
- 4 wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Situation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 4.2 Die Schuldnerin liess in der Beschwerdeschrift zu ihren finanziellen Verhältnissen geltend machen, als Inhaberin des Einzelunternehmens D._____ beschäftige sie keine Mitarbeiter und erziele auch keinen abgabepflichtigen Lohn. Da sie mit der Einzelfirma keine Erträge erwirtschafte und auch nicht im Internet aktiv sei, habe sie bisher keine Bilanzen und Erfolgsrechnungen erstellt. Sie beabsichtige, das Geschäft zeitnah zu starten und habe bisher grössere Mengen Schönheitsprodukte günstig in Thailand eingekauft, welche sie an ihrem Wohnort aufbewahre. Ihr Ehemann, C._____, sei Schaltanlagen-Monteur und erziele monatlich ein Einkommen zwischen Fr. 6'000.– und Fr. 7'000.–. Er sei ohne weiteres in der Lage, für die finanziellen Verpflichtungen des kinderlosen Ehepaares aufzukommen. Er bezahle die Miete in Höhe von Fr. 1'195.– monatlich und komme für die Lebenshaltungskosten wie Einkäufe, Versicherungen etc. auf. Leider habe er offenbar die Krankenkassenprämien nicht bezahlt. Um die Konkursforderung zu begleichen, habe sie einen Teil der Schönheitsprodukte kurzfristig veräussert und "via ihre Verwandtschaft Geld erhalten". Sie habe sich nicht neu verschulden müssen. Sie verfüge über ein Privatkonto bei der UBS AG. Angesichts der Gutschriften von über Fr. 96'000.– innert sechs Monaten weise der Kontostand ein leichtes Minus in Höhe von Fr. -2'746.90 auf. Die Ausstände für die Staats- und Gemeindesteuern der Jahre 2021 und 2022 in Höhe von Fr. 6'001.75 und Fr. 6'808.55 würden gemäss Abzahlungsvereinbarungen mit dem Steueramt Zürich mittels monatlichen Raten getilgt und vom Ehemann der Schuldnerin bezahlt. Es bestünden Kreditkartenschulden in Höhe von Fr. 8'000.– und Debitoren von Fr. 20'000.– (act. 2 S. 4 f.). Sämtliche Betreibungsausstände seien beglichen (act. 2 S. 7).
- 5 - 4.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage der Schuldnerin gibt das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. 390359 des Betreibungsamtes Zürich 11 vom 7. August 2024 wurden gegen die Schuldnerin – ohne die in Betreibung gesetzte Konkursforderung – im Jahr 2020 und 2021 je eine Betreibung eingeleitet. Beide Betreibungsforderungen der Gläubigerin E._____ AG in Höhe von Fr. 1'426.75 (Betreibung-Nr. 2) und Fr. 10'879.20 (Betreibung-Nr. 3) wurden durch Zahlung an das Betreibungsamt beglichen (act. 5/7). Die Konkursforderung wurde wie vorstehend gesagt samt Zinsen und Kosten hinterlegt. Nach dem Gesagten bestehen keine zu berücksichtigenden Betreibungsforderungen. 4.4.1 Die Schuldnerin reichte im Rechtsmittelverfahren den Kontoauszug ihres Privatkontos bei der UBS für den Zeitraum 21. Februar bis 15. August 2024 (act. 5/4) sowie eine Kreditoren- und Debitorenliste (act. 5/5) ein. Weitere Dokumente, welche Aufschluss über die finanzielle Lage der Schuldnerin geben könnten, liegen nicht vor. Ihrer Darstellung zufolge erzielt die Schuldnerin mit dem Einzelunternehmen keinen abgabepflichtigen Lohn (act. 2 S. 4). Die monatlichen Einnahmen ihres Ehemannes gab sie mit Fr. 6'000.– bis Fr. 7'000.– an, was unbelegt blieb. Weder Lohnabrechnungen noch eine Steuererklärung wurden eingereicht. Dass sich diese Dokumente im Besitz des Ehemannes befänden, welcher auslandabwesend sei (act. 2 S. 4 f.), ist unbehelflich. Zumindest Kopien der Steuererklärungen lassen sich beim Steueramt ohne Weiteres einfordern. Unbekannt bleibt auch, wieso das Einkommen des Ehemannes in der angegebenen Grössenordnung variiert. Die monatlichen Lebenshaltungskosten für zwei Erwachsene ohne Kinder bezifferte die Schuldnerin nicht. Dass der Mietzins für die Wohnung in Höhe von Fr. 1'195.– von ihrem Ehemann bezahlt werde, steht in Widerspruch zum eingereichten Auszug ihres Privatkontos, auf welchem seit März 2024 Mietzinszahlungen verbucht sind (vgl. act. 5/4 S. 2, 11, 19, 26, 36, 49). Auch die Prämien für die Krankenversicherung in Höhe von Fr. 580.25 (B._____ AG) und Fr. 204.90 (F._____ AG) werden über das Privatkonto der Schuldnerin beglichen (act. 5/4 S 5, 15, 22 f., 30, 37, 46 f., 52).
- 6 - Vor dem Hintergrund, dass die Schuldnerin das Geschäft mit dem Einzelunternehmen ihrer Darstellung nach noch nicht gestartet hat (act. 2 S. 4), stellt sich die Frage, woher die Gutschriften auf ihrem Privatkonto in der Grössenordnung von knapp Fr. 97'000.– im Zeitraum Februar bis August 2024 stammen. Hiezu äussert sie sich in der Beschwerdeschrift mit keinem Wort. Aus dem Kontoauszug geht hervor, dass zahlreiche Gutschriften durch regelmässige Einzahlungen am Bancomaten oder durch Überträge vom Konto CH4 resultieren (act. 5/4 S. 1-12, 14, 16, 18 f., 24-27, 30, 32, 36, 38-40, 43, 45-47, 49-51). Sodann sind zahlreiche Vergütungen durch Drittpersonen im zwei- bis dreistelligen Bereich ersichtlich (act. 5/2 S. 1, 3, 5-9, 11-16, 18 f., 21-27, 29-39, 41-45, 47 f., 51, 53 f.). Im März 2024 sind drei Gutschriften von Swisslos in Höhe von gesamthaft Fr. 3'223.–, eine im Mai 2024 von Fr. 7'917.– und zwei weitere im Juni 2024 in Höhe von total Fr. 8781.– verbucht (act. 5/2 S. 17 f. , 24, 45, 47). Auf der Ausgabenseite sind neben den vorerwähnten Zahlungen für die Miete und Krankenasse monatliche Zahlungen an die Corner Bank SA, die Cembra Money Bank AG und die Bank Now AG ersichtlich (act. 5/2 S. 2, 11, 15, 20, 22 f., 27 f., 31, 37, 44, 46, 49, 52). Bei den monatlichen Zahlungen an die Bank Now AG handelt es sich stets um Fr. 1'148.15, womit naheliegend ist, dass die Schuldnerin nebst den angegebenen Kreditkartenschulden bei der Corner Bank (vgl. act. 5/5 und nachfolgend) weitere Kreditschulden haben dürfte. Auffällig sind sodann die zahlreichen Belastungen zugunsten "G._____" im Umfang zwischen gesamthaft Fr. 2'000.– bis Fr. 8'000.– monatlich (act. 5/2 S. 2 f., 5, 7-9, 13, 15-17, 19, 21, 24-27, 29-46, 51-53). Auch dazu lässt sich der Beschwerdeschrift nichts entnehmen, obschon solch regelmässig hohen Zahlungen im vorliegenden Fall erklärungsbedürftig gewesen wären. 4.4.2 Nebst den angegebenen Schulden bei der Corner Bank in Höhe von Fr. 8'000.– (act. 5/5) gab die Schuldnerin offene Steuerschulden für das Jahr 2021 in Höhe von Fr. 6'001.75 an (act. 2 S. 5). Diese hätten indes gemäss eingereichter Zahlungsvereinbarung vom 19. Juli 2023 bereits per 31. Januar 2024 abbezahlt sein müssen (act. 5/6). Für die Steuerschuld des Jahres 2022 in Höhe von Fr. 6'808.55 besteht eine Zahlungsvereinbarung, wonach der Ausstand in sechs Raten zu begleichen ist, beginnend per Ende August 2024 (act. 5/6). Ge-
- 7 mäss eingereichter Debitorenliste schuldet Frau H._____ (I._____) der Schuldnerin aus Darlehen Fr. 2'000.– und hat ihr Ehemann offene Schulden ihr (der Schuldnerin) gegenüber in Höhe von Fr. 18'000.–, welche er in monatlichen Raten von Fr. 500.– abzahle (vgl. act. 5/5). Dem Kontoauszug der Schuldnerin lässt sich am 30. Juli 2024 eine Belastung von Fr. 3'250.– zugunsten H._____ entnehmen. Der Bestand der weiteren Debitoren ist in der geltend gemachten Grössenordnung nicht hinreichend glaubhaft gemacht, zumal sich die von der Schuldnerin behaupteten monatlichen Abzahlungen ihres Ehemannes in den Kontotransaktionen zwischen Februar und August 2024 trotz einzelner Zahlungen (vgl. act. 5/4 S. 3, 12, 18, 20, 26, 52) nicht widerspiegeln. 4.4.3 Zur finanziellen Lage des Einzelunternehmens, dessen Inhaberin die Schuldnerin ist (act. 8), welche somit unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen haftet, ohne Rücksicht darauf, ob die Verpflichtung im Unternehmens- oder im Privatbereich entstanden ist, äussert sich die Schuldnerin nur insofern, als sie geltend machte, mit diesem noch keine Erträge erwirtschaftet und auch keine Auslagen zu haben. Was die Zahlung von Fr. 315.85 vom 24. Mai 2024 an die SVA Zürich beinhaltet, ist nicht bekannt. 4.5 Die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin ist schwierig, weil entsprechende Dokumente unvollständig vorliegen bzw. gänzlich fehlen. Aktenkundig ist, dass sie die Prämien für die Krankenkasse in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum nicht zu zahlen vermochte, woraus in den Jahren 2020, 2021 und 2023 je eine Betreibung und das vorliegende Verfahren resultierten (act. 5/7, vgl. vorstehend Ziff. 4.3). Sodann weist ihr Konto seit Februar 2024 grossmehrheitlich einen negativen Saldo von ca. Fr. 1'000.– bis Fr. 3'000.– auf (act. 5/2). Zugunsten der Schuldnerin fällt ins Gewicht, dass sämtliche Betreibungsforderungen beglichen wurden. Wenn auch entgegen ihrer Darstellung die Mietkosten und die Krankenkassenprämie von ihrem Privatkonto abgebucht werden, können fehlende regelmässige Auslagen für z.B. Lebensmittel ein Hinweis dafür sein, dass der Ehemann der Schuldnerin an den weiteren laufenden Kosten – wie geltend gemacht – partizipiert. Ausgehend vom (wenn auch unbelegten) monatlichen
- 8 - Einkommen des Ehemannes der Schuldnerin zwischen Fr. 6'000.– und Fr. 7'000.–, in welcher Grössenordnung denn auch die jährlichen Steuerschulden liegen, und den unregelmässigen Einnahmen der Schuldnerin teils nicht bekannter Herkunft, ist davon auszugehen, dass sie ihre laufenden persönlichen Verpflichtungen zu decken und die verbleibende Kreditorenschuld in absehbarer Zeit zu tilgen vermag. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erscheint gerade noch knapp wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit. Demzufolge erweist sich die Beschwerde – obschon es sich angesichts der eingereichten bzw. fehlenden Unterlagen um einen Grenzfall handelt – als begründet und ist der über die Schuldnerin am 5. August 2024 eröffnete Konkurs aufzuheben. Anzumerken bleibt, dass aufgrund der Aktenlage Bedenken bestehen und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Schuldnerin weitere, in der Beschwerdeschrift nicht angegebene Schulden, hat. Bei einem erneuten Konkurs und einer erneut vergleichbar mageren Darstellung der wirtschaftlichen Verhältnisse würde kaum mehr eine günstige Prognose gestellt werden können. 5. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. 6. Der Schuldnerin ist die Differenz zwischen dem für die Konkursforderung hinterlegten Betrag von Fr. 14'918.30 und der Höhe der Konkursforderung von Fr. 14'863.65 bzw. der Betrag von Fr. 54.65 zurück zu erstatten. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. August 2024 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
- 9 - 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 14'918.30 der Gläubigerin Fr. 14'863.65 und der Schuldnerin den Restbetrag von Fr. 54.65 zu überweisen. 4. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'900.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich sowie im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
- 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i. V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am: