Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230246-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 6. Februar 2024 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, gegen B._____ GmbH, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 11. Dezember 2023 (EK230630)
- 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 11. Dezember 2023 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von CHF 1'796.65 nebst Zins zu 5 % seit 23. März 2023 (CHF 64.75) zuzüglich Mahnkosten von CHF 60.– sowie Betreibungskosten von CHF 188.85 (total damit CHF 2'110.25; act. 6). 2. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2023 (Datum der Abgabe) erhob die Schuldnerin Beschwerde gegen das Urteil vom 11. Dezember 2023. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 15). Von einer Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses wurde abgesehen, da die Schuldnerin einen solchen bereits geleistet hatte (vgl. act. 9). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-13). Das Verfahren ist spruchreif. 3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 4. Die Schuldnerin hat per 22. Dezember 2023 den Betrag von CHF 2'110.25 beim Obergericht des Kantons Zürich hinterlegt (act. 5/9 und act. 8). Dieser Betrag deckt die vorstehend dargelegte Forderung der Gläubigerin samt Kosten. Weiter hat sie die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt (act. 5/10). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen, dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hinterlegt hat.
- 3 - 5.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1; PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. September 2023 E. 4.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin somit noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3.; BGer 5D_149/2023 vom 8. Dezember 2023 E. 4; OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1). Sind andere Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung oder Pfändungsankündigung vorhanden, gilt ein strengerer Massstab (vgl. OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 m.w.H.). 5.2.1. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt ein Auszug des Betreibungsamtes Kloten, der den Zeitraum vom tt.mm.2022 (Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister, act. 11) bis zum 21. Dezember 2023 umfasst (act. 5/12). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin – nebst der vorliegenden Konkursforderung – 11 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag sämtlicher Betreibungen beläuft sich – abzüglich der vorliegenden Konkursforderung – auf
- 4 - CHF 37'079.70, wobei sämtliche Betreibungen noch offen sind; bei fünf Betreibungen wurde der Konkurs angedroht, bei einer Betreibung läuft eine Pfändung und bei fünf Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt, ohne dass die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben hätte. Verlustscheine sind keine registriert. Die Schuldnerin bestreitet keine der Betreibungen, weshalb von Betreibungsschulden im Gesamtumfang von CHF 37'079.70 auszugehen ist. 5.2.2. Die – anwaltlich vertretene – Schuldnerin hat weder aktuelle Jahres- bzw. Zwischenabschlüsse noch eine Kreditorenliste eingereicht. In ihrer Beschwerde begründet sie ihr Versäumnis nicht. Dieses prozessuale Verhalten wirft Fragen in Bezug auf ihre Zahlungsfähigkeit auf. Insbesondere bleibt unklar, welche laufenden Verbindlichkeiten und (noch) nicht in Betreibung gesetzte Forderungen die Schuldnerin hat. Entsprechend kann auch nicht beurteilt werden, wie die vergangenen Geschäftsjahre der Schuldnerin aussahen, woraus wiederum abgeleitet werden könnte, ob die Zahlungsschwierigkeiten bloss vorübergehend sind. Vorliegend kommt hinzu, dass – neben der vorliegenden Konkursforderung – bei fünf Betreibungen bereits der Konkurs angedroht wurde. An die Anforderungen der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit und die entsprechende Mitwirkungsobliegenheit sind in einer solchen Konstellation strengere Massstäbe ("vraisemblance qualifiée") zu setzen, jedenfalls soweit die Schuldnerin – wie hier – für die betreffenden Betreibungsforderungen nicht einen Konkursaufhebungsgrund gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG nachweist (BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1). Es fällt ferner auf, dass die Schuldnerin bereits für vergleichsweise niedrige Forderungen betrieben wurde (bspw. Forderungen der C._____ AG über CHF 126.– oder der D._____ AG über CHF 564.15, wobei bei dieser gar der Konkurs angedroht wurde, act. 5/12 S. 2). Schliesslich wurde die Schuldnerin bereits kurz nach einem Jahr seit ihrer Gründung das erste Mal betrieben. Aufgrund der Gesamtumstände ist davon auszugehen, dass die Zahlungsschwierigkeiten ernsthaft und nicht bloss vorübergehend sind.
- 5 - 5.3. Mangels entsprechender Unterlagen ist unklar, über welche Aktiven die Schuldnerin verfügt. Zwar ist glaubhaft, dass sie kurzfristig ein Darlehen über CHF 35'000.– erhältlich machen kann (act. 2 Rz. 17 i.V.m. act. 5/16). Allerdings ist daran zu erinnern, dass es sich dabei wiederum um eine Schuld handelt und unklar und unbelegt blieb, welchen Modalitäten dem Darlehen zugrunde liegen (allfällige Zinsen, Rückzahlungsmodalitäten etc.). Diese Informationen wären in der vorliegenden Konstellation, in der strengere Massstäbe zu setzen sind, umso relevanter. 5.4. Für die Schuldnerin spricht zwar, dass sie weiterhin ihre Geschäftstätigkeit aufrecht zu erhalten und weitere Aufträge zu akquirieren scheint – obwohl die entsprechenden Belege zum Teil unleserlich sind (vgl. act. 5/14-15). Wie bereits vorstehend erwähnt ist es für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit allerdings unerlässlich, dass nicht nur die Einnahmen, sondern auch die laufenden Verbindlichkeiten sowie die gesamten bestehenden Schulden bekannt sind. Nur so kann geprüft werden, ob Anzeichen für eine Verbesserung der finanziellen Lage der Schuldnerin zu erkennen sind, beruht doch die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit stets auf einem Gesamteindruck. 5.5. Zusammenfassend kam die Schuldnerin ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nach und legte nicht ihre (gesamten) finanziellen Verhältnisse offen. Damit gelang es ihr nicht, aufzuzeigen, dass sie in Zukunft in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und sämtliche bestehenden Schulden innert absehbarer Zeit abzuzahlen. Die geschilderten schwierigen Lebensumstände der Geschäftsführerin der Schuldnerin (vgl. act. 2 Rz. 6) sind zwar bedauerlich, vermögen jedoch am Ergebnis nichts zu ändern. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung sind nicht gegeben. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Da ihr am 3. Januar 2024 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 15), ist der Konkurs neu zu eröffnen.
- 6 - 6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf CHF 750.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil ihr keine Umtriebe im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab Dienstag, 6. Februar 2024, 09.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Bassersdorf wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag (CHF 2'110.25) an das Konkursamt Bassersdorf zu überweisen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Bassersdorf, mit besonderer Anzeige und im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Betreibungsamt Kloten, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
- 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am: 6. Februar 2024