Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS200205-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Urteil vom 16. November 2020 in Sachen
A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ C._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 6. Oktober 2020 (EK200192)
- 2 - Erwägungen:
I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte) 1. Bei der A._____ AG (fortan Schuldnerin) handelt es sich um eine seit dem 19. Oktober 2012 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, die den Betrieb einer Arztpraxis im Fachgebiet der Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde betreibt. Alleinaktionär und einziges Mitglied des Verwaltungsrates ist Dr. med. E._____ (act. 5/10 und act. 6). Per 30. Juni 2020 musste die Schuldnerin ihre bisherigen Praxisräumlichkeiten in D._____ aufgeben, weil das Gebäude abgerissen wurde. Die per 1. Juli 2020 geplante Übernahme einer anderen …-Praxis ist nach Angaben der Schuldnerin geplatzt, sodass sie kurzfristig neue Praxisräumlichkeiten suchen musste. Per 1. August 2020 hat die Schuldnerin neue Praxisräumlichkeiten in Zürich-F._____ bezogen (act. 2 Ziff. 18–22). 2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) vom 6. Oktober 2020, 09:30 Uhr, wurde über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 5'310.30 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2020 sowie Betreibungskosten von Fr. 172.60 der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 8 [Aktenexemplar] = act. 9/14, fortan zit. als act. 8). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde, wobei sie die Aufhebung des Konkurses und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2 S. 2). 3. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1-16). Die Sache erweist sich als spruchreif.
- 3 - II. (Zur Beschwerde im Einzelnen) 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist abschliessend zu begründen, was bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurshindernden Tatsachen bis zum Ende der Frist nachweisen bzw. glaubhaft machen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen kann. Nachfristen können nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3). 2. Die Schuldnerin macht geltend und weist mittels Quittung der Zentralen Inkassostelle der Gerichte nach, dass sie am 16. Oktober 2020 für die Konkursforderung der Gläubigerin, welche sich inkl. Zinsen und Kosten auf Fr. 5'685.85 beläuft (act. 10), einen Totalbetrag von Fr. 6'350.– hinterlegt hat (act. 5/7 = act. 7/1). Weiter belegt die Schuldnerin mittels Quittung des Konkursamtes D._____ vom 15. Oktober 2020, beim Konkursamt die Kosten des Konkursverfahrens mit einer Zahlung von Fr. 400.– sichergestellt zu haben (act. 5/5). Der Quittung des Konkursamtes D._____ vom 15. Oktober 2020 kann zwar keine explizite Bestätigung des Konkursamtes entnommen werden, dass mit der Zahlung von Fr. 400.– die Kosten bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung vollständig gedeckt sind. Davon kann aber ausgegangen werden, nachdem das Konkursamt eine Quittung mit dem Betreff "Sicherstellung Konkurskosten A._____ AG" ausgestellt hat (act. 5/5). Damit sind zwar die Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens (Spruchgebühr in der Höhe von Fr. 300.– und Parteientschädigung an die Gläubigerin in der Höhe von Fr. 300.–, vgl. act. 8, Dispositivziffern 3 und 4) noch nicht gedeckt, doch da die Schuldnerin bei der Zentralen Inkassostelle der Gerichte insgesamt Fr. 664.15 zu viel hinterlegt hat, welche zusätzlich zur Deckung der Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens herangezogen werden können, sind hier die von der Schuldnerin insgesamt hinterlegten Geldbeträge ausreichend. Damit sind die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten sowie die Verfahrenskosten
- 4 hinterlegt und ist der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 3. 3.1 Wird die Konkursforderung (inkl. Zinsen und Kosten) – wie hier – erst nach der Konkurseröffnung hinterlegt, kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aber nur dann aufheben, wenn der Schuldner zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich hingegen ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). 3.2 Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reicht es aus, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). 3.3 Die Schuldnerin macht im Wesentlichen geltend, grundsätzlich zahlungsfähig zu sein und vor allem aufgrund eines kurzfristig notwendig gewordenen Wegzugs der Praxis aus D._____ per Ende Juni 2020 nach Zürich-F._____ und aufgrund eines massiven Umsatzeinbruches nach dem Ausbruch der Corona-Pandemie und
- 5 dem behördlich angeordneten Lockdown ab Mitte März 2020 in einen finanziellen Engpass geraten zu sein (act. 2 Ziff. 6 ff.). Auf die konkreten Vorbringen der Schuldnerin wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen. 3.4 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug. Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 8. Oktober 2020 ergibt sich, dass gegen die Schuldnerin im Zeitraum vom 2. März 2017 bis zur Konkurseröffnung insgesamt 43 Betreibungen eingeleitet wurden (act. 5/33a). Davon waren bei Ausstellung des Betreibungsregisterauszuges am 8. Oktober 2020 noch acht Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 56'417.83 offen (ohne Konkursforderung [Betreibung Nr. 1]). In zwei dieser insgesamt acht Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben (Betreibung Nr. 2 und Nr. 3), in zwei weiteren Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (Betreibung Nr. 4 und Nr. 5) und in den restlichen vier Betreibungen sind bereits Konkursandrohungen ergangen (Betreibung Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8 und Nr. 9, vgl. dazu act. 5/33a). Indes macht die Schuldnerin geltend, die meisten der vorstehenden offenen Betreibungsforderungen bereits (teilweise) getilgt zu haben: Durch Urkunden belegt ist, dass die Schuldnerin die folgenden der vorstehenden offenen Betreibungsforderungen in folgender Höhe (teilweise) getilgt hat: Betreibungs- Nr. Gläubigerin Höhe Forderung Fr. Betrag bezahlt Fr. Datum Zahlung Betrag offen Fr. Beleg 6 G._____ Schweiz AG 1'004.60 1'004.60 (bzw. inkl. zus. Kosten 1'172.20) 03.09.2019 - act. 5/35 8 G._____ Schweiz AG 1'890.05 1'507.25 13.12.2019 382.80 act. 5/39 3 H._____ Stiftung (vertr. BVG D._____) 5'929.10 5'904.10 27.11.2019 und 04.12.2019 25.– act. 5/40 TOTAL 8'415.95
- 6 - Insgesamt hat die Schuldnerin demnach von den gemäss Betreibungsregisterauszug noch offenen Betreibungsforderung (ohne Konkursforderung) zusätzlich Schulden im Gesamtbetrag von Fr. 8'415.95 abbezahlt. Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, dass die Schuldnerin in ihrer Beschwerde zwar geltend macht, in der Betreibung Nr. 10 zusätzlich Fr. 257.50 direkt an die dortige Gläubigerin G._____ Schweiz AG bezahlt zu haben (act. 2 Ziff. 25). Der zum Nachweis ins Recht gelegte Zahlungsbeleg (act. 5/37) belegt jedoch einzig, dass die Schuldnerin am 13. Dezember 2019 Fr. 134.25 zugunsten der B._____ J._____ AG, somit nicht an die Betreibungsgläubigerin, überwiesen hat mit dem Vermerk "B._____ 08.18". Damit ist dieser Beleg untauglich, um die von der Schuldnerin behauptete Tilgung der Betreibungsforderung Nr. 10 zu beweisen. Als reine Behauptung ist sodann die Sachdarstellung der Schuldnerin in Bezug auf die Forderung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG in der Höhe von Fr. 42'033.63 zu werten, wonach ihr (der Schuldnerin) erstens der entsprechende Zahlungsbefehl nicht zugestellt worden sei und es sich dabei zweitens um die Nachforderung von fälschlicherweise nicht bezahlter bzw. zu hoch in Rechnung gestellter Beiträge handle und diesbezüglich Bereinigungen im Gange seien (act. 2 Ziff. 25): Im Recht liegt dazu nämlich einzig eine E-Mail der Schuldnerin vom 16. Oktober 2020 an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG mit diversen Mutationsmeldungen, jedoch ohne Eingangsanzeige, Antwortschreiben oder Stellungnahme der Gläubigerin (Stiftung Auffangeinrichtung BVG) dazu. Damit gilt es festzuhalten, dass aktuell Betreibungsforderung gegenüber der Schuldnerin in der Höhe von insgesamt rund Fr. 48'001.90 offen sind. Von den vier Betreibungen, in denen bereits Konkursandrohungen ergangen sind (Betreibung Nr. 6 über Fr. 1'004.60, Nr. 7 über Fr. 257.50, Nr. 8 über Fr. 1'890.05 und Nr. 9 über Fr. 1'308.40, vgl. dazu act. 5/33a) im Gesamtbetrag von Fr. 4'460.55, ist noch ein Betrag von Fr. 1'948.70 ausstehend. Letzteren muss die Schuldnerin deshalb jederzeit und relativ unmittelbar tilgen können. 3.5 Zudem verfügte die Schuldnerin gemäss eigener, allerdings nicht unterzeichneter, Aufstellung per 15. Oktober 2020 über (weitere) kurzfristige Kreditoren in der Höhe von insgesamt Fr. 5'712.30 (act. 5/19). Aus dem von der Schuldnerin ins Recht gelegten Jahresabschluss per 31. Dezember 2016 sind sodann Darlehen ge-
- 7 genüber Beteiligten und Organen im Umfang von insgesamt Fr. 879'735.03 ersichtlich. Nach Angaben der Schuldnerin handelt es sich dabei um Darlehen, die ihr von ihren früheren Inhabern (Dr. E._____ [heutiger Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Schuldnerin] und K._____ AG, act. 5/10 S. 2) gewährt worden waren, die mit Aktienkaufvertrag vom 21. Juni 2017 jedoch für einen Betrag von Fr. 89'925.– vollumfänglich an den damaligen Käufer und heutigen Alleininhaber zediert worden sind (act. 2 Ziff. 9). Letzterer habe – so die Schuldnerin weiter – mit schriftlicher Erklärung vom 16. Oktober 2020 auf eine Rückzahlung der Darlehensschuld in der Höhe von insgesamt Fr. 879'735.03 in absehbarer Zeit verzichtet (act. 2 Ziff. 9). Die von der Schuldnerin geltend gemachte Zession ist mittels Aktienkaufvertrag vom 21. Juni 2017 (vgl. act. 5/10 S. 3 Ziff. 4) und der einstweilige Verzicht des heutigen Darlehensgläubigers (Dr. med. E._____) mit schriftlicher Erklärung vom 16. Oktober 2020 belegt (act. 5/13). Darüber hinaus verfügt die Schuldnerin nach eigenen Angaben (mit Ausnahme der für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht zu berücksichtigenden CO- VID-19-Überbrückungskredites in der Höhe von Fr. 25'000.–, vgl. act. 5/12) über keine langfristigen Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (act. 2 Ziff. 9). Da die Schuldnerin in den letzten drei Jahren keine Buchhaltung geführt hat und dementsprechend keine Geschäftsabschlüsse (Bilanz und/oder Erfolgsrechnung) für die letzten drei Jahre oder eine Zwischenbilanz existieren (vgl. dazu act. 2 Ziff. 7), kann diese schuldnerische Behauptung nicht verifiziert werden. Nachdem der Konkurs über die Schuldnerin am 6. Oktober 2020 aber zum ersten Mal eröffnet wurde und ihre Darstellung grundsätzlich glaubhaft erscheint, ist hier einstweilen von ihrer Sachdarstellung auszugehen, mithin davon, dass ihr gegenüber per Konkurseröffnung die folgenden kurz- und mittelfristig zu bezahlenden Schulden bestanden haben:
- 8 - Betreibungsforderungen: Fr. 48'001.90 kurzfristige Verbindlichkeiten gem. Kreditorenliste: Fr. 5'712.30 Total: Fr. 53'714.20 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Schuldnerin über ausreichende liquide Mittel verfügt, um die vorstehenden kurz- und mittelfristig zu bezahlenden Schulden innert nützlicher Frist begleichen und darüber hinaus auch ihren laufenden Verbindlichkeiten rechtzeitig nachkommen zu können. 3.6 Per Konkurseröffnung verfügte die Schuldnerin nach eigenen Angaben über Forderungen gegenüber Patienten für erbrachte Dienstleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 110'744.59 (bestehend aus Mahnungen, geleisteten, aber noch unverrechneten Rechnungen und offene Rechnungen). Zudem macht sie eine Forderung aus dem Mietzinsdepot für die alten Praxisräume in der Höhe von Fr. 9'265.20 sowie ein Anlagevermögen bestehend aus USM-Möbeln, einer Küche, medizinischen Einrichtungen und EDV geltend, wobei sie jedoch jeweils nicht aktuelle Werte des Anlagevermögens angibt, sondern die Werte per Anschaffungszeitpunkt im Jahr 2013 (vgl. act. 2 Ziff. 11 und Ziff. 15). 3.7 Zum von der Schuldnerin geltend gemachten Anlagevermögen ist anzumerken, dass es sich dabei um ihre Praxiseinrichtung handelt, welche im Jahr 2013, mithin vor ca. sieben Jahren angeschafft wurde. Diese dürfte zwischenzeitlich grösstenteils abgeschrieben sein, sodass deren Marktwert annährend bei Fr. 0.– liegen dürfte. Das Anlagevermögen ist deshalb nur pro memoria aufzuführen. Weiter gilt es zum von der Schuldnerin als Vermögenswert aufgeführten Mietzinsdepot für die alten Praxisräumlichkeiten in D._____ in der Höhe von Fr. 9'265.20 zu bemerken, dass gemäss Mietvertrag vom 6. September 2012 für die alten Praxisräumlichkeiten an der L._____-Strasse ... in D._____ tatsächlich ein Depot in der Höhe von Fr. 9'265.20 zu leisten war, jedoch nicht in Form der Einzahlung dieses Betrages auf ein Sperrkonto, sondern mittels Bankgarantie (vgl. act. 5/23 S. 2). Das Mietzinsdepot stellt damit – entgegen der Darstellung der Schuldnerin – keine geldwerte Forderung ihrerseits dar, die ihre Liquidität erhöhen
- 9 würde, weshalb es für die Beurteilung ihrer Zahlungsfähigkeit irrelevant ist (zumal die Schuldnerin ihre vormalige Vermieterschaft nicht als Kreditorin [z.B. im Zusammenhang mit Ansprüchen aus dem Mietverhältnis] aufgeführt hat, vgl. act. 5/19). Anhand der eingereichten Urkunden belegt sind per Konkurseröffnung die folgenden Guthaben der Schuldnerin: Kontokorrent Credit Suisse: Fr. 269.83 (act. 5/12) gemahnte Rechnungen: Fr. 16'807.80 (act. 5/20) noch unverrechnete Arbeiten: Fr. 84'486.79 (act. 5/21) noch offene Rechnungen: Fr. 9'453.44 (act. 5/22) Anlagevermögen: Fr.pm. (act. 5/14–18) Total: Fr. 111'017.86 Diesbezüglich ist allerdings zu beachten, dass von diesen Forderungen der grösste Teil noch nicht einmal in Rechnung gestellt wurde und zudem davon ausgegangen werden muss, dass nicht sämtliche Forderungen auch tatsächlich einbringlich sein werden (Ausfallrisiko). Für die Schuldnerin bedeutet dies, dass ihr die aus diesen Forderungen zustehenden finanziellen Mittel erst mittelfristig zur Verfügung stehen werden und vermutungsweise nicht im vollen Umfang. Kurzfristig verfügbare liquide Mittel können sodann auch aus dem der Schuldnerin gewährten COVID-19-Überbrückungskredit der Credit Suisse in der Höhe von Fr. 25'000.– nicht mehr herangezogen werden, da dieser gemäss Kontoliste der Credit Suisse per 15. Oktober 2020 bereits vollumfänglich ausgeschöpft ist bzw. aufgebraucht wurde (act. 5/12). Die Problematik der fehlenden kurzfristigen Liquidität wird hier indes insofern abgeschwächt, als die Schuldnerin – im Falle der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde und der Aufhebung des über sie eröffneten Konkurses – relativ unmittelbar über zusätzliche liquide Mittel im Umfang von Fr. 60'000.– wird verfügen können: Die Ehefrau des Inhabers und alleinigen Verwaltungsrates der Schuldnerin, Frau M._____, hat sich mit aufschiebend bedingtem Darlehensvertrag vom 19. Ok-
- 10 tober 2020 dazu verpflichtet, der Schuldnerin ein zinsloses Darlehen in der Höhe von Fr. 60'000.– zu gewähren, welches frühestens in zwei Jahren zurückgefordert werden darf (act. 5/44). Nachdem die Darlehensgeberin per 19. Oktober 2020 nachweislich über Bankkontoguthaben bei der rumänischen Banca Transilvania in der Höhe von umgerechnet insgesamt ca. Fr. 67'761.90 (RON 719.59; CHF 66'373.78 und EUR 1'147.89; vgl. act. 5/45) verfügte, ist glaubhaft, dass das Darlehen in der Höhe von Fr. 60'000.– im Falle der Aufhebung des Konkurses tatsächlich wie vereinbart innert 3 Tagen ab Rechtskraft des den Konkurs aufhebenden Urteils an die Schuldnerin ausbezahlt wird und sich deren Liquidität entsprechend relativ unmittelbar nach Aufhebung des Konkurses erhöht. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Schuldnerin aktuell bzw. kurzfristig liquide Mittel im Betrag von Fr. 60'269.83 (Fr. 60'000.– + Fr. 269.83) und mittelfristig zusätzlich solche im Betrag von mutmasslich ca. Fr. 100'000.– (gemahnte Rechnungen, noch unverrechnete Arbeiten und offene Rechnungen, unter Berücksichtigung eines Ausfallrisikos von geschätzt 10%) zur Tilgung ihrer Schulden und laufender Ausgaben zur Verfügung stehen werden. 3.8 Die laufenden Kosten der Praxis beziffert die Schuldnerin mit monatlich Fr. 13'050.– ([Miete Fr. 3'750.–; Gehälter 7'100.–; Sozialabgaben geschätzt Fr. 850.–; Telefon/Internet Fr. 150.–; Strom/Wasser geschätzt Fr. 70.–; Versicherungen Fr. 700.–; triaMED Fr. 425.–] vgl. dazu act. 5/24). Die von der Schuldnerin geltend gemachten laufenden Praxiskosten erscheinen – mit Ausnahme der für Gehälter angegebenen Summe – plausibel. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, dass sich die monatlichen Lohnkosten der Praxis insgesamt auf lediglich Fr. 7'100.– zuzüglich Sozialabgaben belaufen sollen. Gemäss Mutationsmeldung gegenüber der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 9. Oktober 2020 wurde alleine für Frau M._____, die in der schuldnerischen Praxis offenbar als Medizinische Praxisassistentin angestellt ist, ein versicherter Jahreslohn in der Höhe von Fr. 70'000.– (ab 1. Januar 2020; ab 1. Oktober 2017 bis 31. Dezember 2019 noch Fr. 96'000.– ) gemeldet, was monatlich Fr. 5'833.– entspricht. Die entsprechende Mutationsmeldung für Herrn Dr. med. E._____, welcher bei der Schuldnerin
- 11 als Spezialarzt für Hals-, Nasen-, Ohrenheilkunde angestellt und zugleich deren Inhaber ist, weist zwar einen versicherten Jahreslohn von lediglich Fr. 13'200.–, entsprechend Fr. 1'100.– pro Monat, aus (act. 5/43). Dabei scheint es sich aber um ein offensichtliches Versehen bzw. einen Verschrieb zu handeln. Es ist nicht glaubhaft, dass Dr. med. E._____ in seiner Stellung als ärztlicher Leiter der Praxis einen derart tiefen Monatslohn bezieht, der weit unter dem Monatslohn seiner Medizinischen Praxisangestellten liegt und mit welchem er seine Lebenshaltungskosten offensichtlich nicht decken könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Dr. med. E._____ einen mindestens gleich hohen Lohn bezieht wie seine Medizinische Praxisassistentin und sich die Gehaltskosten der Schuldnerin (inkl. Sozialabgaben) dementsprechend auf mindestens Fr. 11'666.– (gerechnet: 2 x Fr. 5'833.–) belaufen. Folglich sind die laufenden Praxiskosten mit mindestens Fr. 16'761.– pro Monat zu veranschlagen (Miete Fr. 3'750.–; Gehälter inkl. Sozialabgaben Fr. 11'666.–; Telefon/Internet Fr. 150.–; Strom/Wasser geschätzt Fr. 70.–; Versicherungen Fr. 700.– ; triaMED Fr. 425.–). 3.9 Zu den monatlichen Einnahmen der Praxis, die den vorerwähnten monatlichen Ausgaben gegenüberstehen, macht die Schuldnerin im Wesentlichen geltend, im Jahr 2019 hätten sich die monatlichen Umsätze bei rund Fr. 17'000.– bewegt, wobei Operationen aufgrund eines mehrfragmentigen Schulterbruchs von Dr. med. E._____ ab dem 12. Januar 2019 bis ca. Mitte des Jahres 2019 nicht hätten durchgeführt werden können (act. 2 Ziff. 17). Zu einem weiteren Umsatzeinbruch habe sodann der Ausbruch der Corona-Pandemie geführt. Es sei notorisch, dass mit Art. 10a Abs. 2 der COVID-19-Verordnung 2 vom 13. März 2020 massive Einschränkungen des Leistungsangebotes für Gesundheitseinrichtungen verfügt worden seien und nur noch dringend angezeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Eingriffe hätten durchgeführt werden dürfen, was sich auf die Beschwerdeführerin massiv ausgewirkt habe. Vor dem Lockdown habe der monatliche Umsatz rund Fr. 15'000.– pro Monat betragen, während des Lockdowns nur noch ca. die Hälfte (Fr. 7'400.– pro Monat). Der Umsatz nach dem Lockdown, aber noch vor dem Umzug am 30. Juni 2020, habe rund Fr. 17'000.– pro Monat betragen (vgl. act. 2 Ziff. 23). Am 30. Juni 2020 habe die Schuldnerin aus ihren Praxisräumlichkeiten in D._____ ausziehen müssen. Wegen des kurzfristigen Scheiterns der bereits
- 12 vertraglich vereinbarten Übernahme einer anderen Praxis per 1. Juli 2020, wozu sie (die Schuldnerin) zufolge einer Stillhaltevereinbarung unter Konventionalstrafe keine Belege einreichen könne, habe die Schuldnerin in der Zeit vom 1. Juli bis 30. Juli 2020 nur unbedingt notwendige Untersuchungen und Behandlungen in der N._____ in Zürich erbringen können. Die neuen Praxisräumlichkeiten in Zürich F._____ hätten per 1. August 2020 bezogen werden können, wobei im August 2020 die Einrichtung erfolgt sei und nur wenige Patientensprechstunden hätten angeboten werden können (act. 2 Ziff. 18–22). Der plötzliche Ortswechsel der Praxis – so die Schuldnerin weiter – habe und werde den Patientenstamm und den Umsatz zwar kurzfristig beeinträchtigen. Sie rechne jedoch damit, dass die Praxis nach einer kurzen Anlaufphase wieder annährend auf ihr ehemaliges Umsatzniveau zurückkehren werde. So hätten in den Monaten August 2020 bis Oktober 2020 stetig mehr Patienten behandelt werden können. Im Zeitraum zwischen dem 1. September 2020 bis 16. Oktober 2020 habe sie Dienstleitungen im Wert von Fr. 17'529.74 erbringen können. Zudem seien aktuell bereits diverse Operationen für die zwei kommenden Monate geplant (act. 2 Ziff. 24). Die Schuldnerin kann die vorstehend zusammengefassten Ausführungen zu ihren Umsätzen zwar zufolge unterlassener Buchführung in den letzten drei Jahren nicht anhand von aktuellen Geschäftsabschlüssen belegen, jedoch mit einer Umsatzstatistik für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 (act. 5/25) sowie mit Umsatzstatistiken für die Zeiträume vom 1. Januar 2020 bis 30. Juni 2020 (act. 5/28), vom 1. Januar 2020 bis 15. März 2020 (act. 5/29), vom 16. März 2020 bis 26. April 2020 (act. 5/30) sowie vom 27. April 2020 bis 30. Juni 2020 (act. 5/31). Ebenfalls urkundlich belegt ist der Wert der seit dem 1. September 2020 bis 15. Oktober 2020 erbrachten Leistungen der Schuldnerin, allerdings in einem leicht geringeren Umfang als behauptet, nämlich im Betrag von Fr. 16'283.63 (act. 5/32). Aus den im Recht liegenden Umsatzstatistiken der Schuldnerin erhellt, dass der Betrieb der …-Praxis grundsätzlich gewinnbringend, jedenfalls aber kostendeckend ist: So konnten im Jahr 2019 pro Monat durchschnittlich Einnahmen in der Höhe von Fr. 17'000.– generiert werden, welchen ein Aufwand in der Höhe von geschätzt Fr. 16'761.– pro Monat (vgl. dazu vorstehende E. 3.9) gegenüberstand. Unter Berücksichtigung des von der Schuldnerin glaubhaft dargetanen Umstandes,
- 13 dass Dr. med. E._____ im ersten Halbjahr 2019 aufgrund eines Schulterbruches im Januar 2019 keine Operationen durchführen konnte, mithin ein Teil der gewinnbringenden medizinischen Leistungen während des ersten Halbjahres 2019 nicht angeboten werden konnte, kann davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin ohne diesen ausserordentlichen Umstand höhere Einnahmen und allenfalls gar einen kleinen Gewinn hätte erzielen können. Als ausserordentlich schwierig sind sodann auch die Umstände für die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin im Frühjahr 2020 (Corona-Krise) und Sommer 2020 (unplanmässig verlaufener Umzug der Praxis nach Zürich-F._____) zu werten, weshalb die für den massgeblichen Zeitraum vorliegenden Geschäftszahlen die ordentliche Geschäftstätigkeit der Schuldnerin nicht korrekt bzw. nur verzerrt widerspiegeln, so dass darauf nicht abgestellt werden kann. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, wobei vor allem gestützt auf die Einnahmen und den Aufwand im Jahr 2019 davon ausgegangen werden kann, dass die Schuldnerin grundsätzlich rentabel ist. Insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Schuldnerin im Zeitraum vom 1. September 2020 bis zum 15. Oktober 2020 am neuen Praxisstandort bereits wieder medizinische Dienstleistungen im Betrag von Fr. 16'283.63 erbringen konnte (act. 5/32) und offenbar mit diversen Patienten bereits Operationstermine in den kommenden Wochen bzw. Monaten vereinbart werden konnten (act. 5/33), darf erwartet werden, dass sich die Umsätze der Schuldnerin in den kommenden Monaten wieder stabilisieren und schliesslich auf dem Niveau des Jahres 2019 einpendeln werden und die Schuldnerin wieder kostendeckend tätig sein kann. 3.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin mit ihren monatlichen Einnahmen grundsätzlich ihre monatlichen Ausgaben bzw. laufenden Kosten decken kann, sodass daraus keine weiteren Schulden resultieren sollten. Wie gesehen bestanden gegenüber der Schuldnerin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung indes kurz- und mittelfristig zu bezahlende Schulden im Betrag von insgesamt Fr. 53'714.20 (Fr. 48'001.90 Betreibungsforderungen und Fr. 5'712.30 weitere, noch nicht in Betreibung gesetzte offene Forderungen gem. Debitorenliste). Diese kann die Schuldnerin mit dem ihr von Frau M._____ für den Fall der Konkursaufhebung gewährten Darlehen in der Höhe von Fr. 60'000.– relativ unmittelbar nach Aufhebung des Konkurses vollumfänglich tilgen. Hinzu kommen mittelfristig verfügbare liquide Mittel im Umfang von mutmasslich Fr. 100'000.– (gemahnte Rechnungen,
- 14 noch unverrechnete Arbeiten und offene Rechnungen, unter Berücksichtigung des Ausfallrisikos), mit welchen allfällige weitere finanzielle Engpässe aufgrund der andauernden Corona-Krise und während der Anlaufphase der Praxis am neuen Standort in Zürich-F._____ überbrückt werden können. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin dazu in der Lage sein wird, nebst der Abzahlung bestehender Schulden auch ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen. Die Zahlungsfähigkeit ist damit hinreichend glaubhaft. Die Beschwerde der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und das Konkursbegehren ist abzuweisen. III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Parteientschädigungen sind mangels Umtrieben der Gläubigerin im vorliegenden Verfahren nicht zuzusprechen. 2. Die Schuldnerin hat für die Konkursforderung der Gläubigerin, welche sich inkl. Zinsen und Kosten auf Fr. 5'685.85 beläuft, einen Totalbetrag von Fr. 6'350.– bei der Kasse des Obergerichts hinterlegt (act. 5/7 = act. 7/1). Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, von dem für die Konkursforderung hinterlegten Betrag von insgesamt Fr. 6'350.– der Gläubigerin Fr. 5'685.85 auszuzahlen und den Rest (Fr. 664.15) an das Konkursamt D._____ zur Verwendung für das Konkursverfahren der Schuldnerin. 3. Die Gläubigerin hat beim Konkursgericht einen Kostenvorschuss für das Konkursverfahren von Fr. 1'800.– geleistet (act. 9/5). Von diesem hat das Konkursgericht seine Spruchgebühr von Fr. 300.– abgezogen und den Restbetrag von Fr. 1'500.– dem Konkursamt D._____ überwiesen (act. 8, Dispositivziffer 3). Zudem hat die Schuldnerin beim Konkursamt D._____ Fr. 400.– für die Kosten des Konkursverfahrens hinterlegt (act. 5/5). Weitere Fr. 664.15 werden dem Konkursamt
- 15 durch die Obergerichtskasse überwiesen werden. Damit werden beim Konkursamt D._____ schliesslich insgesamt Fr. 2'564.15 einbezahlt werden. Das Konkursamt D._____ ist anzuweisen, von dem bei ihm dannzumal einbezahlten Totalbetrag in der Höhe von Fr. 2'564.15 (Fr. 400.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses [Fr. 1'800.– minus Fr. 300.–] und Fr. 664.15 der Obergerichtskasse) der Gläubigerin Fr. 2'100.– (zur Erstattung des beim Konkursgericht geleisteten Vorschusses sowie für die zugesprochene Parteientschädigung ) und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 6. Oktober 2020 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– sowie die der Gläubigerin im erstinstanzlichen Verfahren zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 300.– werden bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Totalbetrag von Fr. 6'350.– der Gläubigerin Fr. 5'685.85 (Konkursforderung zuzüglich Zinsen und Betreibungskosten) zu überweisen und den Restbetrag in der Höhe von Fr. 664.15 an das Konkursamt D._____ zur Verwendung im Konkurs der Schuldnerin.
- 16 - 5. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'564.15 (Fr. 400.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses [Fr. 1'800.– minus Fr. 300.–] und Fr. 664.15 der Obergerichtskasse) der Gläubigerin Fr. 2'100.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Betreibungsamt D'._____ sowie an die Grundbuchämter D._____, I._____ und J._____, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli versandt am:
Urteil vom 16. November 2020 I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte) II. (Zur Beschwerde im Einzelnen) III. (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 2. Die Schuldnerin hat für die Konkursforderung der Gläubigerin, welche sich inkl. Zinsen und Kosten auf Fr. 5'685.85 beläuft, einen Totalbetrag von Fr. 6'350.– bei der Kasse des Obergerichts hinterlegt (act. 5/7 = act. 7/1). Die Obergerichtskasse ist... Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 6. Oktober 2020 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– sowie die der Gläu... 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Totalbetrag von Fr. 6'350.– der Gläubigerin Fr. 5'685.85 (Konkursforderung zuzüglich Zinsen und Betreibungskosten) zu überweisen und den Restbetrag in der H... 5. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'564.15 (Fr. 400.– Zahlung der Schuldnerin, Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses [Fr. 1'800.– minus Fr. 300... 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt D._____, ferner mit besonde... 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...