Art. 52 und 56 ZPO, Art. 326 ZPO, verletzte Fragepflicht und Novenverbot. Wenn das erstinstanzliche Gericht die Fragepflicht verletzte, sind die zu Unrecht nicht veranlassten ergänzenden Vorbringen ausnahmsweise im Rechtsmittel zulässig. Art. 166 Abs. 2 SchKG, Frist zum Stellen des Konkursbegehrens. Analog zu Art. 88 SchKG steht die Frist von Art. 166 SchKG auch dann still, wenn die Beseitigung des Rechtsvorschlages auf dem Verwaltungsweg erfolgt.
Das Konkursgericht ist seiner Fragepflicht nicht nachgekommen. Die Unterlagen, deren Vorlage der Richter hätte veranlassen sollen, können ausnahmsweise mit der Beschwerde vorgelegt werden. - Die Schuldnerin hatte Rechtsvorschlag erhoben, welchen die Gläubigerin in einem Verwaltungsverfahren beseitigte. Wenn man diese Zeit mitrechnet, wurde das Konkursbegehren drei Wochen zu spät gestellt, wenn man die Frist stillstehen lässt, war es rechtzeitig. Das Obergericht bevorzugt die zweite Betrachtungsweise.
(aus den Erwägungen des Obergerichts:)
(II) 2.2 Die Gläubigerin machte vor Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 166 Abs. 2 SchKG geltend, die Frist zur Einreichung des Konkursbegehrens sei gewahrt und erwähnte in den Beilagen die hiefür relevante Beitragsverfügung und Zustellbescheinigung. Diese Dokumente waren in den eingereichten Beilagen jedoch nicht enthalten. Zecks Wahrung des rechtlichen Gehörs wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, der Gläubigerin Gelegenheit zu geben, die erwähnten und für die Fristberechnung relevanten Dokumente (vgl. nachfolgend Ziff. III.3) nachzureichen, was unterblieben ist. Dies hat zur Folge, dass sich die Kammer auf die erst im Rechtsmittelverfahren eingereichte Beitragsverfügung vom 5. April 2019 stützen kann (ZR 100/2001 Nr. 27). III. (…) 3.1 Das Recht zur Stellung des Konkursbegehrens erlischt 15 Monate nach Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, steht diese Frist zwischen der Einleitung und Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still (Art. 166 Abs. 2 SchKG). Das Recht zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens erlischt ein Jahr nach Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, steht diese Frist zwischen der Einleitung und Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still (Art. 88 Abs. 2 SchKG).
Die beiden Fristenstillstandsregelungen sind somit bis auf den Umstand, dass Art. 166 SchKG im Gegensatz zu Art. 88 SchKG das Verwaltungsverfahren nicht erwähnt, identisch. Art. 154 Abs. 1 SchKG (Pfandverwertungsbegehren) enthält die gleiche Fristenstillstandsformulierung wie Art. 166 Abs. 2 SchKG. 3.2 Das Konkursbegehren wurde 15 Monate und 3 Wochen nach der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt. Zu prüfen ist, ob die Frist durch das Verwaltungsverfahren, in welchem die Gläubigerin den Rechtsvorschlag beseitigt hat (vgl. zu dieser im Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenenund Invalidenvorsorge, BVG [SR 831.40] nicht ausdrücklich erwähnten Kompetenz der Gläubigerin BGE 134 III 115 E. 3.2 und 4.1.2 = Pra 97 [2008] Nr. 106), analog Art. 88 Abs. 2 SchKG unterbrochen wurde, denn Art. 166 Abs. 2 SchKG erwähnt wie gesagt nur das gerichtliche Verfahren. Das Bundesgericht hat sich, soweit bekannt, noch nicht zu dieser Frage geäussert. 3.3.1 In Bezug auf die Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass daraus, dass der Wortlaut an sich klar sei, nicht ohne weiteres zu schliessen sei, für eine sinngemässe Auslegung bleibe kein Raum. Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts darf vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (vgl. BGE 131 II 217, E. 2.3; BGE 111 Ia 292, E. 3b; BGE 99 Ib 505, E. 3). 3.3.2 Gemäss Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991 sollte die Regelung über den Fristenstillstand in Art. 166 Abs. 2 SchKG (wie auch in Art. 154 Abs. 1 SchKG) an die neue Fassung von Art. 88 Abs. 2 SchKG angepasst werden (BBl 1991 III 107 und 110). Zu Art. 88 Abs. 2 SchKG hält die Botschaft fest, dass der Fristenstillstand hier wie auch bei der Pfandverwertung (Art. 154 Abs. 1) und im Konkurs (Art. 166 Abs. 2) einheitlich geregelt werde. Die geltende Fassung, nach der die Frist nur still stehe, wenn zur Beseitigung des Rechtsvorschlags Klage
eingereicht werde, habe sich als zu eng erwiesen. Mit der neuen Umschreibung werde insbesondere auch das Rechtsöffnungsverfahren erfasst (BBl 1991 III 72). Im Gesetzesentwurf vom 8. Mai 1991 war in den Art. 88 Abs. 2, Art. 154 Abs. 1 sowie Art. 166 Abs. 2 SchKG im Zusammenhang mit dem Fristenstillstand nur das gerichtliche Verfahren erwähnt (BBl 1991 III 225, 242 und 244). Diesem Entwurf stimmten Nationalrat (vgl. AmtlBull NR vom 1. und 2. März 1993, S. 22 und 31) und Ständerat (AmtlBull SR vom 22. September 1993, S. 647 f. und 649) zu. Es ist somit davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine einheitliche Fristenstillstandsregelung für die Art. 88, 154 und 166 SchKG schaffen wollte. Eine gewollte Unterscheidung ist aus den parlamentarischen Beratungen (vgl. www.parlament.ch/centers/documents/de/verhandlungen-91034-1991-d-f.pdf) nicht ersichtlich. Dass hernach der Gesetzestext von Art. 88 Abs. 2 SchKG modifiziert und bei der Fristenstillstandsregelung das "gerichtliche Verfahren" durch "Gerichts- oder Verwaltungsverfahren" ersetzt wurde, ohne die entsprechende Anpassung auch der Art. 166 und 154 SchKG (vgl. BBl 1994 V 1015, 1032 und 1034), scheint ein gesetzgeberisches Versehen zu sein. 3.3.3 Sinn und Zweck der Maximalfristen von Art. 88, Art. 154 und Art. 166 SchKG ist es, den Gläubiger zu zwingen, innert einer bestimmten Frist zu handeln, im Falle von Art. 166 Abs. 2 SchKG das Konkursbegehren zu stellen. Anderseits soll er keinen Nachteil dadurch erleiden, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erhebt. Es kann nicht darauf ankommen, ob der Gläubiger zwecks Beseitigung des Rechtsvorschlags den Richter anrufen muss oder den Rechtsvorschlag im Verwaltungsverfahren Kraft Gesetzes selbst beseitigen kann, wie in Art. 88 Abs. 2 SchKG ausdrücklich festgehalten. Der Gläubigerin ist beizupflichten, dass keine Gründe ersichtlich sind, welche eine unterschiedliche Behandlung von Art. 88 und Art. 166 SchKG rechtfertigen würden. In einem anderen Zusammenhang erwog auch das Bundesgericht, dass Art. 154, Art. 166 und Art. 88 SchKG derselben Betrachtungsweise unterliegen (BGE 124 III 79, E. 2). Die Gleichwertigkeit von Gerichts- und Verwaltungsverfahren findet sich denn auch in den Art. 79 und Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.
3.3.4 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass das Recht zur Stellung des Konkursbegehrens 15 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erlischt; ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist – gleich wie diejenige zur Stellung des Festsetzungsbegehrens – zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still. Nach der ratio legis muss das Verwaltungsverfahren, in welchem der Rechtsvorschlag beseitigt wird, in Bezug auf die Frist zur Stellung des Konkursbegehrens dieselbe unterbrechende Wirkung haben wie das gerichtliche Verfahren (vgl. Obergericht Bern ZK 17 142, Entscheid vom 18. April 2017, E. IV.12.4 und Obergericht Solothurn ZKBES.2017.15, Urteil vom 20. Februar 2017, E. II.3.2). 4.1 Der Fristenstillstand im Verwaltungsverfahren gilt ab dem Zeitpunkt der Erhebung des Rechtsvorschlags bis zur Vollstreckbarkeit des diesen aufhebenden Entscheids (vgl. BGer 9C_414/2015 vom 16. Oktober 2015, E. 4.2.2). (…) 4.2 Der Zahlungsbefehl wurde der Schuldnerin am 16. April 2018 zugestellt. Die am 16. Juli 2019 ablaufende 15-monatige Maximalfrist zur Stellung des Konkursbegehrens stand während der Dauer des Verwaltungsverfahrens (…) still. Unter Berücksichtigung dieses Fristenstillstandes sind zwischen der Zustellung des Zahlungsbefehls am 16. April 2018 und der Stellung des Konkursbegehrens am 7. August 2019 weniger als 15 Monate verstrichen. Das Konkursbegehren erfolgte somit rechtzeitig. Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 30. Oktober 2019 Geschäfts-Nr.: PS190139-O/U