Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170138-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler Urteil vom 14. Juli 2017 in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
B._____ SAS, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____,
betreffend nachträglicher Rechtsvorschlag
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Juni 2017 (EB170107)
- 2 - Rechtsbegehren (act. 3 S. 2): "1. Es sei nachträglich Rechtsvorschlag gegen die Betreibung Nr. … vom 8. Januar 2016 des Betreibungsamts Küsnacht-Zollikon- Zumikon über CHF 713'819.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 zu bewilligen. 2. Es sei die vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … vom 8. Januar 2016 des Betreibungsamts Küsnacht-Zollikon-Zumikon über CHF 713'819.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 anzuordnen. 3. Es sei das Pfändungsbegehren der Gläubigerin aufzuheben. 4. Es sei festzustellen, dass die Forderung bezüglich der Betreibung Nr. … vom 8. Januar 2016 des Betreibungsamts Küsnacht- Zollikon-Zumikon über CHF 713'819.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 nicht besteht. 5. Es sei die Betreibung Nr. … zu löschen. 6. Es sei der Arrest Nr. … aufzuheben. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gläubigerin."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 13. Juni 2017) (act. 19 = act. 22 = act. 24): " 1. Die Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 6 des Gesuchstellers werden abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1000.–. 3. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kosten-vorschuss von CHF 1'000.– verrechnet. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigungen von CHF 12'000.– (8 % MwSt. darin enthalten) zu bezahlen. [6.-7. Mitteilung, Rechtsmittel]"
- 3 - Beschwerdeanträge des Gesuchstellers und Beschwerdeführers (act. 23 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 13. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. EB170107-G) aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer nachträglicher Rechtsvorschlag gegen die Betreibung Nr. … vom 8. Januar 2016 des Betreibungsamts Küsnacht- Zollikon-Zumikon über CHF 713'819.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 zu bewilligen. 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 13. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. EB170107-G) aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgerichts Meilen zurückzuweisen. 3. Es sei die vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. … vom 8. Januar 2016 des Betreibungsamts Küsnacht-Zollikon-Zumikon über CHF 713'819.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. November 2015 anzuordnen. 4. Es sei das Pfändungsbegehren der Beschwerdegegnerin aufzuheben. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Erwägungen: 1. 1.1 Das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon zeigte dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer in der Betreibung Nr. … mit Schreiben vom 4. April 2017 an, dass ein Gläubigerwechsel stattgefunden habe und die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin neue Gläubigerin der in Betreibung gesetzten Forderung sei (act. 4/1). Der Gesuchsteller und Beschwerdeführer wird nachfolgend als Schuldner bezeichnet, die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin als Gläubigerin bzw. der Klarheit halber (da von verschiedenen Gläubigerinnen die Rede ist) als neue Gläubigerin oder als Gläubigerin B._____ SAS. 1.2 Der Schuldner ersuchte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen (nachfolgend: Vorinstanz) mit Eingabe vom 6. April 2017 gestützt auf Art. 77 SchKG um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags
- 4 - (act. 3). Er stellte das eingangs angeführte Rechtsbegehren. Die Vorinstanz setzte der neuen Gläubigerin am 28. April 2017 Frist zur Stellungnahme an (act. 7) und stellte die Stellungnahme der neuen Gläubigerin vom 17. Mai 2017 (act. 11) dem Schuldner mit Kurzbrief zu (act. 14 f.). Der Schuldner reichte der Vorinstanz daraufhin am 29. Mai 2017 unaufgefordert eine weitere Stellungnahme zu den Akten (act. 16). 1.3 Die Vorinstanz wies das Gesuch des Schuldners mit dem eingangs angeführten Urteil vom 13. Juni 2017 ab (act. 19 = act. 22 = act. 24). Das Urteil wurde dem Schuldner am 22. Juni 2017 zugestellt (act. 20/1). 1.4 Mit Eingabe vom 3. Juli 2017 erhob der Schuldner Beschwerde gegen das Urteil vom 13. Juni 2017 (act. 23). Er stellte die eingangs angeführten Beschwerdeanträge. 1.5 Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-20). Es wurde davon abgesehen, vom Schuldner einen Kostenvorschuss einzufordern und von der Gläubigerin eine Beschwerdeantwort einzuholen (vgl. Art. 98 und Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Allerdings ist der Gläubigerin B._____ SAS mit dem vorliegenden Entscheid noch ein Doppel von act. 23 zuzustellen. 2. 2.1 Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist an sich die Berufung nach Art. 308 ff. zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Entscheide über die Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags nach Art. 77 SchKG sind davon ausgenommen (Art. 309 lit. b Ziff. 2 ZPO). Gegen das angefochtene Urteil stand somit lediglich die Beschwerde nach Art. 319 lit. a ZPO offen. Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Beschwerde ist einzutreten. 2.2 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde führende Partei hat sich in der Begrün-
- 5 dung ihres Rechtsmittels mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheides einlässlich auseinander zu setzen und hat anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid nach ihrer Auffassung leidet (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/ AFHELDT, 3. Auflage 2016, Art. 321 N 15). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 2.3 Da heute über die Beschwerde entschieden wird, wird das Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung gegenstandslos. Darauf ist nicht mehr einzugehen. 3. 3.1 Wechselt während des Betreibungsverfahrens der Gläubiger, so kann der Betriebene einen Rechtsvorschlag noch nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung anbringen. Der Rechtsvorschlag ist innert 10 Tagen ab Kenntnis vom Gläubigerwechsel (den das Betreibungsamt dem Schuldner anzuzeigen hat) schriftlich begründet beim Gericht des Betreibungsorts anzubringen. Der Betriebene hat die Einreden gegen den neuen Gläubiger glaubhaft zu machen (vgl. Art. 77 Abs. 1, 2 und 5 SchKG). Das Gericht entscheidet über die Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. b ZPO). 3.2 Berücksichtigung der "Replik" des Schuldners vom 29. Mai 2017 (act. 16) 3.2.1 Die Vorinstanz erwog, im summarischen Verfahren finde in der Regel nur ein Schriftenwechsel statt. Danach trete der Aktenschluss ein und könnten neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in das Verfahren eingebracht werden, also wenn die Tatsachen oder Beweismittel erst nach dem Aktenschluss entstanden (echte Noven) oder wenn sie zwar vorher bereits bestanden, aber von der Partei trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Was der Schuldner in seiner "Replik" vom 29. Mai 2017 neu vorgebracht habe, sei daher nur nach Massgabe dieser Voraussetzungen zu hören (vgl. act. 22 S. 4).
- 6 - 3.2.2 Der Schuldner hält dem angefochtenen Entscheid in diesem Punkt entgegen, die Vorinstanz habe nicht ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Daher bleibe das Novenrecht gewahrt. Der Schuldner verweist dazu auf Ausführungen von SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER (ZK ZPO, 3. Auflage 2016, Art. 229 N 17). Im Übrigen bedeute "in der Regel" (mit Blick auf das Stattfinden nur eines Schriftenwechsels) für ihn, so der Schuldner weiter, dass das Replikrecht solange gelte, als eine Partei von ihrem Gehörsanspruch Gebrauch machen wolle. Sämtliche Eingaben seien jeweils der anderen Partei zuzustellen, bis sich keine Partei mehr äussere. Warum die Vorinstanz seinen Vorwurf, die von der Gläubigerin neu ins Recht gelegte Zession sei nichtig, der neuen Gläubigerin nicht zur Stellungnahme unterbreitet habe, sei nicht einzusehen. Damit habe die Vorinstanz den Anspruch der neuen Gläubigerin auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt (act. 23 S. 6). 3.2.3 Der Ansicht des Schuldners kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass im summarischen Verfahren in der Regel nur ein Schriftenwechsel stattfindet. Die Parteien haben ihre Sachdarstellung abschliessend bereits im Gesuch und in der Stellungnahme dazu vorzubringen. Danach tritt der Aktenschluss ein und sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Vorinstanz verwies dazu zutreffend auf die Praxis der Kammer (vgl. OGer ZH LF160079 vom 13. Februar 2017, E. II./5c mit Hinweisen auf die herrschende Lehre). Aus der vom Schuldner zitierten Literaturstelle (ZK ZPO-SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER, 3. Auflage 2016, Art. 229 N 17) folgt nichts anderes. Die Autoren geben dort vielmehr an, dass der Aktenschluss im summarischen Verfahren grundsätzlich nach dem ersten Schriftenwechsel eintrete. Mit ein Grund dafür ist nach den Autoren, dass das Gericht auf eine mündliche Verhandlung über das Gesuch verzichten kann. Dass ohne einen ausdrücklichen solchen Verzicht des Gerichts doch ein Anspruch auf einen zweiten Vortrag mit unbeschränktem Novenrecht bestünde (so die erwähnte Ansicht des Schuldners), lässt sich der Literaturstelle nicht entnehmen. Eine Ausnahme vom Eintritt der Novenschranke nach Einreichung und Beantwortung des Gesuchs besteht vielmehr nur dort, wo das Gericht ausnahmsweise nicht auf eine mündliche Verhandlung verzichten darf. Das ist z.B. im
- 7 - Verfahren über die Bewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung nach Art. 181 SchKG der Fall, da das Gesetz dort ausdrücklich vorschreibt, dass die Parteien vorzuladen sind. Im Verfahren über den nachträglichen Rechtsvorschlag sind die Parteien dagegen lediglich einzuvernehmen (Art. 77 Abs. 3 SchKG). Das kann (wie im summarischen Verfahren nach der ZPO üblich) auch schriftlich geschehen (vgl. ausdrücklich – wenn auch noch vor Inkrafttreten der ZPO – LGVE 1996 I Nr. 40; vgl. auch BSK ZPO-MAZAN, 3. Auflage 2017, Art. 251 N 10 f.). Von einem Fall, in dem das Gericht nicht auf eine Verhandlung verzichten dürfte (bzw. hätte verzichten dürfen), ist daher nicht auszugehen. Teils wird im Schrifttum argumentiert, bei Anordnung einer schriftlichen Replik und Duplik im summarischen Verfahren seien in diesen Rechtsschriften Noven unbeschränkt zulässig (BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Auflage 2017, Art. 229 N 58). Auch daraus lässt sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten. Die Vorinstanz ordnete nach Eingang der Stellungnahme der neuen Gläubigerin zum Begehren wie eingangs erwähnt (vorne Ziff. 1.2) keinen zweiten Schriftenwechsel an, sondern stellte die Stellungnahme dem Schuldner lediglich mit Kurzbrief zu (vgl. act. 14 f.). Das geschah zur Wahrung des rechtlichen Gehörs. Das allgemeine Replikrecht erlaubte es dem Schuldner, sich zur Stellungnahme der neuen Gläubigerin zu äussern. Wenn der Schuldner daraus ableitet, seine neuen Vorbringen hätten gehört werden müssen, vermischt er das Replik- und das Novenrecht. Der Umstand, dass eine Partei sich aufgrund des allgemeinen Replikrechts zu jeder Eingabe der Gegenpartei äussern darf, heisst nicht, dass in einer solchen Stellungnahme auch unbeschränkt neue Tatsachen vorgebracht werden könnten (vgl. OGer ZH LF160079 vom 13. Februar 2017, E. II./5b mit Hinweisen). Dass die Vorinstanz auf die neuen Vorbringen des Schuldners in der Stellungnahme vom 29. Mai 2017 nur noch unter dem Blickwinkel zulässiger Noven nach Art. 229 Abs. 1 ZPO einging, ist somit nicht zu beanstanden. 3.2.4 Der Schuldner kann sich im Übrigen nicht darüber beklagen, dass seine Stellungnahme vom 29. Mai 2017 der Gläubigerin nicht mehr vor der Verfahrenserledigung zugestellt wurde. Er hat kein schützenswertes Interesse daran, dass der Gegenpartei das rechtliche Gehör gewährt wird (vgl. BGer 5A_322/2017
- 8 vom 12. Juni 2017, E. 3). Es entspricht denn auch gängiger Praxis, eine letzte Eingabe bzw. Stellungnahme einer Partei der obsiegenden Gegenpartei erst mit dem Entscheid zuzustellen. 3.3 Zu den Einreden gegen die Zession der Forderung an die neue Gläubigerin 3.3.1 Die Vorinstanz erwog, der Schuldner habe keine Einreden gegen die Berechtigung der neuen Gläubigerin rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Seine Argumente gegen die Abtretungserklärung (vom 24. März 2017, act. 13/1), die er in seiner Stellungnahme vom 29. Mai 2017 erhoben habe, hätte er bereits im Gesuch vom 6. April 2017 vorbringen können, da er diese Urkunde (welche die neue Gläubigerin mit der Stellungnahme zum Gesuch einreichte) beim Betreibungsamt hätte einsehen können. Dass er über die Zession nicht notifiziert worden sei (was seiner Meinung nach die Gültigkeit der Zession ausschliesst), hätte er sogar ohne Akteneinsicht vorbringen können. Auch das Urteil des Handelsgerichts Lorient vom 19. Dezember 2016, mit welchem die neue Gläubigerin die Hintergründe der Zession erläutere, sei dem Schuldner bekannt gewesen, zumal er das Urteil selber mit seiner ersten Eingabe eingereicht habe. Seine Vorbringen dazu in der Stellungnahme vom 29. Mai 2017 seien deshalb nicht zu hören. Dem Schuldner gelinge es somit nicht, Mängel des Forderungsübergangs glaubhaft zu machen (act. 22 S. 5 f.). 3.3.2 Der Schuldner macht beschwerdeweise geltend, er habe bereits in der ersten Rechtsschrift an die Vorinstanz rechtsgenügend geltend gemacht, dass ein unzulässiger Forderungsübergang und eine unzulässige Verbindung der Gläubigerpartei erfolgt sei. Die Einrede gegen die Zession sei damit rechtzeitig erfolgt. Ein Rechtsvorschlag könne ohne Begründung erhoben worden. Er sei, so der Schuldner weiter, als Laie davon ausgegangen, dass es für den nachträglichen Rechtsvorschlag keiner Beweise bedürfe (act. 23 S. 5). Der Argumentation des Schuldners ist nicht zu folgen. Der Schuldner brachte in der Eingabe vom 6. April 2017 an die Vorinstanz (act. 3) vor, die ursprüngliche Gläubigerin der Betreibungsforderung sei ein Auftragsfabrikant mit Sitz in C._____ F, die S.A.R.L. B1._____. Über sie sei der Konkurs eröffnet worden.
- 9 - D._____ (der im Übrigen auch Verwaltungsratspräsident der E._____ Holding AG sei) habe mit seiner tschechischen Firma, der F._____ CZ, gewisse Aktiven der S.A.R.L. B1._____ übernommen, insbesondere gemäss Urteil des Handelsgerichts Lorient vom 19. Dezember 2016 auch die Konkursforderung. Die F._____ CZ habe in Frankreich die neue Gläubigerin B._____ SAS gegründet. Die Gesellschaften seien wirtschaftlich verbunden. D._____ erscheine bei der F._____ CZ und bei der neuen Gläubigerin als Präsident bzw. Prokurist mit Einzelunterschrift (act. 3 S. 3-6). Die neue Gläubigerin sei nicht berechtigt, als solche aufzutreten. Sie lasse entsprechende Beweismittel missen (act. 3 S. 4). Der Schuldner hat mit diesen Ausführungen zwar die Berechtigung der neuen Gläubigerin, die in Betreibung gesetzte Schuld geltend zu machen, vor Vorinstanz rechtzeitig bestritten. Daraus lässt sich indes nichts für den Schuldner ableiten. Zusätzlich zu dieser Bestreitung hat der Schuldner innert Frist auch seine Einreden gegen die neue Gläubigerin glaubhaft zu machen (vgl. dazu vorne Ziff. 3.1). Auch wenn der Schuldner juristischer Laie ist, kann er sich nicht darauf berufen, vom klaren Gesetzeswortlaut (Art. 77 Abs. 2 SchKG) keine Kenntnis gehabt zu haben, zumal das Betreibungsamt ihn mit der eingangs erwähnten Anzeige vom 4. April 2017 ausdrücklich darauf hinwies, ein nachträglicher Rechtsvorschlag müsse begründet werden und die Einreden gegen die neue Gläubigerin seien glaubhaft zu machen (act. 4/1). Aus demselben Grund kann der Schuldner der neuen Gläubigerin auch nicht entgegen halten, sie lasse es an Beweismitteln missen – es war an ihm, die fehlende Berechtigung der neuen Gläubigerin glaubhaft zu machen, und nicht an ihr, ihre Berechtigung zu beweisen. Mit den Hinweisen auf die Verbindung zwischen den involvierten Gesellschaften, insbesondere auf die bestimmende Stellung von D._____, hat der Schuldner keine konkrete Einrede gegen die Berechtigung der Gläubigerin glaubhaft gemacht. Der Umstand alleine, dass Gesellschaften verbunden sind und von der nämlichen natürlichen Person beherrscht werden, spricht nicht gegen den entsprechenden Rechtsübergang. 3.3.3 Der Schuldner macht weiter geltend, was die Zessionsurkunde vom 24. März 2017 (act. 13/1) angehe, hätte das Betreibungsamt ihn auf die Möglich-
- 10 keit der Akteneinsicht hinweisen müssen. Er habe keine Veranlassung gehabt, von sich aus Akteneinsicht zu verlangen. Die Zession vom 24. März 2017 (welche die neue Gläubigerin mit ihrer Stellungnahme einreichte) stelle ein Novum dar, zu dem er sich in seiner Stellungnahme vom 29. Mai 2017 noch habe äussern dürfen. Er habe trotz zumutbarer Vorsicht vorher nichts dazu vorbringen können. Er habe zudem aus dem Grund, dass ihm die Abtretung nach französischem Recht hätte notifiziert werden müssen, keine Veranlassung gehabt, sich beim Betreibungsamt nach einem allfällig vorhandenen Dokument zu erkundigen (act. 23 S. 5 f.). Auch in diesem Punkt ist dem Schuldner nicht zu folgen. Nachdem das Betreibungsamt den Schuldner am 4. April 2017 über den Forderungsübergang auf die neue Gläubigerin informiert hatte (und ihn wie bereits erwähnt auch auf die Anforderungen an die Begründung eines nachträglichen Rechtsvorschlags hingewiesen hatte, vgl. act. 4/1), musste der Schuldner sich auch als juristischer Laie veranlasst sehen, sich beim Betreibungsamt über die Grundlage des Forderungsübergangs kundig zu machen. Die Überlegung, dass eine allfällige Abtretung (nach dem Standpunkt des Schuldners) ohne Notifikation an ihn ungültig wäre, hätte den Schuldner umso mehr zu Erkundigungen veranlassen müssen, worauf das Betreibungsamt den Gläubigerwechsel stütze. Dessen ungeachtet äusserte der Schuldner sich erst in der Stellungnahme vom 29. Mai 2017 dazu (nachdem die neue Gläubigerin die Zessionsurkunde wie erwähnt der Vorinstanz eingereicht hatte). Vor diesem Hintergrund hielt die Vorinstanz dem Schuldner zu Recht entgegen, dass er die entsprechenden Ausführungen bei zumutbarer Sorgfalt bereits im Gesuch vom 6. April 2017 hätte vorbringen können (act. 22 S. 5). Diese Ausführungen waren daher nicht zu hören (vgl. vorne Ziff. 3.2). Somit kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, der Schuldner habe keine Einreden gegen die Übertragung der Forderung auf die neue Gläubigerin glaubhaft gemacht. 3.3.4 Auch wenn über die novenrechtliche Problematik hinweggesehen und auf die Vorbringen des Schuldners in der Stellungnahme vom 29. Mai 2017 eingegangen würde, liesse sich daraus nichts für den Schuldner ableiten:
- 11 - Der Schuldner argumentiert, die von der neuen Gläubigerin geltend gemachte Zession der Forderung an sie sei nicht rechtens. Er macht zur Urkunde "cession de créance" vom 24. März 2017 (act. 13/1) geltend, die S.A.R.L. B1._____, welche die Forderung gemäss dieser Urkunde an die neue Gläubigerin abgetreten habe, sei dazu in dem Zeitpunkt nicht mehr berechtigt gewesen. Im bereits erwähnten Urteil des Handelsgerichts Lorient vom 19. Dezember 2017 sei die Abtretung der Forderung von der B1._____ an die F._____ CZ erfolgt. Diese sei dadurch Eigentümerin der entsprechenden Aktiven geworden. Insbesondere sei auch die Forderung gegenüber der E._____ AG mit den verbundenen Garantien und Klagen auf die F._____ CZ übergegangen. Zudem habe das Handelsgericht Lorient mit Urteil vom 19. Dezember 2016 den Einsatz des Verwalters G._____, der die Zession vom 24. März 2017 unterzeichnet habe, beendet, was auch publiziert worden sei. G._____ sei daher, über drei Monate nach seiner Absetzung, nicht mehr berechtigt gewesen, für die B1._____ zu zeichnen (act. 16 S. 3-5, act. 17). Das Handelsgericht Lorient entschied im erwähnten Urteil vom 19. Dezember 2016 über den Abtretungsplan an die F._____ CZ ("arrête le plan de cession totale en faveur de la société F._____ CZ", act. 4/2 S. 6). Aus den weiteren Ausführungen im Urteil folgt, dass die Unterzeichnung der Abtretungserklärungen innert acht Monaten ab der Mitteilung des Urteils erfolgen sollte ("que la signature de l'acte de cession des actifs, hors immobiliers, devra intervenir aus plus tard dans un délai de huit mois à compter du prononçè du jugement arrêtant le plan", act. 4/2 S. 10). Daraus folgt, dass die Abtretung nicht bereits mit dem Urteil erfolgte, sondern im Urteil lediglich ein Abtretungsplan genehmigt wurde und die einzelnen Zessionen noch zu erfolgen hatten. Dass abweichend davon in einem internen Protokoll der E._____ Holding AG vom 10. Januar 2017 bereits von einer "der F._____ CZ gehörenden Forderung" gesprochen wurde (so der Schuldner, act. 23 S. 4 und bereits act. 3 S. 7), ändert daran nichts. Im Weiteren hielt das Handelsgericht Lorient im erwähnten Urteil fest, dass Maître G._____ in seiner Funktion als Verwalter der B1._____ für den Abschluss der Abtretungserklärungen zuständig bleibe ("maintient … Maître G._____ dans ses
- 12 fonctions d'administrateur judiciaire de la société S.A.R.L. B1._____ pour la passation des actes de cession", vgl. act. 4/2 S. 11). Den Einreden des Schuldners gegen die Berechtigung der B1._____ und des Verwalters G._____, die Abtretungserklärung zu unterzeichnen, wird damit die Basis entzogen. Das weitere Argument des Schuldners, die Abtretung sei nicht an ihn notifiziert worden, was nach französischem Recht hätte erfolgen müssen (act. 16 S. 5 f.), hat bereits die Vorinstanz verworfen, mit dem Hinweis, die Abtretung vom 24. März 2017 sei dem schweizerischen Recht unterstellt worden (act. 22 S. 5). Der Schuldner hält dem beschwerdeweise entgegen, die Abtretung richte sich zwingend nach französischem Recht und sei ohne Notifikation per Gerichtsvollzieher daher nicht gültig (act. 23 S. 6). Eine konkrete Begründung dafür, weshalb die Rechtswahl (vgl. act. 13/1 S. 2) im Falle der Abtretung nicht zulässig sein sollte, bringt der Schuldner nicht vor. Er dringt mit dieser Einrede somit nicht durch. 3.4 Zur behaupteten Verrechnung und zu Gegenforderungen 3.4.1 Der Schuldner machte vor der Vorinstanz bereits im Gesuch vom 6. April 2017 geltend, die E._____ Holding AG habe mit Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 10. Januar 2017 die Verrechnung der geltend gemachten Forderung festgehalten. Die Betreibungsforderung gelte daher als getilgt (act. 3 S. 7). 3.4.2 Die Vorinstanz hielt dazu fest, das vom Schuldner vorgelegte Protokoll bestätige nur, dass die E._____ Holding AG (intern) eine Verrechnungserklärung aussprechen dürfe. Ob die Verrechnung (extern) erklärt worden sei (und dass eine fällige Gegenforderung bestand), sei durch nichts glaubhaft gemacht (act. 22 S. 6). Zu diesem Punkt äussert der Schuldner sich im Beschwerdeverfahren nicht. Er thematisiert das fragliche Verwaltungsratssitzungsprotokoll nur im Zusammenhang mit der behaupteten Abtretung der Forderung an die F._____ CZ, welche in dem Protokoll erwähnt werde (act. 23 S. 4; vgl. dazu vorne 3.3.4). Auf die Verrechnung ist somit nicht weiter einzugehen. Dasselbe gilt für die vom Schuldner geltend gemachten Gegenforderungen, welche die Vorinstanz verwarf, da die Behauptungen des Schuldners weder schlüs-
- 13 sig noch durch geeignete Unterlagen belegt seien (act. 22 S. 7). Der Schuldner geht darauf beschwerdeweise nicht ein. Weiterungen dazu erübrigen sich. 3.5 Die Ausführungen in der Stellungnahme des Schuldners vom 29. Mai 2017 ändern somit nicht am Ergebnis, dass die Vorinstanz zu Recht zum Schluss kam, der Schuldner habe mit seinem nachträglichen Rechtsvorschlag keine Einreden gegen die Berechtigung der neuen Gläubigerin nach Art. 77 Abs.2 SchKG glaubhaft gemacht. Daher ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 4. 4.1 Ausgangsgemäss wird der Schuldner kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. 4.2 Nach Art. 48 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG ist die Spruchgebühr beim vorliegenden Streitwert von Fr. 713'819.70 auf Fr. 1'500.00 festzusetzen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 23, sowie an das Bezirksgericht Meilen und an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
- 14 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 713'819.70. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler versandt am:
Urteil vom 14. Juli 2017 Rechtsbegehren (act. 3 S. 2): Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 13. Juni 2017) (act. 19 = act. 22 = act. 24): Beschwerdeanträge Erwägungen: Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchs- und Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 23, sowie an das Bezirksgericht Meilen und an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je gegen Empfangsschein, und an die Obe... 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...