Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170081-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 7. April 2017 in Sachen
A._____, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. März 2017 (EK170233)
- 2 - Erwägungen:
1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist Inhaberin des seit dem 9. August 2005 im Handelsregister des Kanons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens "C._____". Das Unternehmen bezweckt den Betrieb eines Herren-Coiffeur-Salons (act. 9). 1.2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) vom 22. März 2017 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 3'251.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2016, Mahnkosten von Fr. 200.00, Bearbeitungskosten von Fr. 250.00 sowie Betreibungskosten von Fr. 146.60 (act. 3 = act. 5 = act. 6/6). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 27. März 2017 (überbracht) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 6/8). Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Schuldnerin wurde zudem darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist noch ergänzen könne (act. 7). Das vorinstanzliche Konkurserkenntnis wurde der Schuldnerin am 23. März 2017 zugestellt (act. 6/8). Die Rechtsmittelfrist lief damit bis am 3. April 2017. Am 31. März 2017 (überbracht) und damit innert Rechtsmittelfrist machte die Schuldnerin eine weitere Eingabe und reichte weitere Belege ein (act. 10 und act. 11/1-6). 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorla-
- 3 dung zur Verhandlung des Konkursrichters – gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A, Basel 2014, Art. 174 N 7). 2.2.1. Die Schuldnerin führt aus, ihr Ehemann habe sich im Zeitpunkt des Erhalts der Vorladung zur Konkursverhandlung im Ausland aufgehalten. Er sei an der Messe Casmoprofe in Italien gewesen. Aufgrund ihrer schlechten Deutschkenntnisse sei ihr Ehemann für den gesamten Briefverkehr zuständig. Der verpasste Termin sei nicht entschuldbar, jedoch bestätige sie, dass sie keinerlei Kenntnis von der Vorladung gehabt habe. Andernfalls hätte sie – wie bereits in der Vergangenheit schon – sofort reagiert (act. 2 S. 2). 2.2.2. Die schweizerische Zivilprozessordnung enthält in den Art. 133 ff. ZPO Regeln dazu, in welcher Form bzw. innert welcher Frist gerichtliche Sendungen zuzustellen sind. Namentlich ist die Vorladung zu einer gerichtlichen Verhandlung gemäss Art. 134 ZPO mindestens 10 Tage vor dem Erscheinungstermin zu versenden und sie hat gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zu erfolgen. Zur Gültigkeit einer gerichtlichen Zustellung reicht es, wenn die Sendung den Frist- und Formvorschriften entsprechend an den Empfänger zugestellt wurde; die tatsächliche Kenntnisnahme des Inhalts der Sendung ist hingegen zur Gültigkeit der Zustellung nicht erforderlich, sondern stellt vielmehr eine Obliegenheit des Empfängers dar. Gemäss dem bei den vorinstanzlichen Akten liegenden Zustellbeleg wurde der Schuldnerin die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 22. März 2017 am 21. Februar 2017 am Postschalter zugestellt (act. 6/5). Die Vorladung erfolgte somit gültig, unter Einhaltung der Form- und Fristvorschriften. Der Einwand der Schuldnerin, dass sie aufgrund von sprachlichen Schwierigkeiten keine Kenntnis von der Vorladung zur Konkursverhandlung gehabt habe, ändert daran nichts. Ein Verfahren wird gemäss Art. 129 ZPO in der Amtssprache des zuständigen Kantons geführt, weshalb gerichtliche Sendungen im Kanton Zürich in deutscher Sprache erfolgen. Eine Fürsorgepflicht des Staates, der Amtssprache nicht mächtigen Parteien gerichtliche Sendungen in einer anderen Sprache zuzusenden, be-
- 4 steht nicht. Vielmehr handelt es sich um eine weitere Obliegenheit der Parteien, sich um entsprechende Hilfe zu bemühen. Dazu hätte die Schuldnerin – angesichts der bereits am 21. Februar 2017 erfolgten Zustellung der Vorladung – genügend Zeit gehabt. Anzufügen ist überdies, dass sich ihr Ehemann gemäss dem eingereichten Beleg in der Zeit vom 17. bis 20. März 2017 an der Messe im Ausland befand (act. 4/1). Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb der Ehemann der Schuldnerin zum Zeitpunkt des Vorladungserhalts am 21. Februar 2017 und/oder anlässlich der Konkursverhandlung vom 22. März 2017 zur Unterstützung in sprachlicher Hinsicht nicht zur Verfügung gestanden wäre. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass keine Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen. Jedoch gelingt es der Schuldnerin, den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nachzuweisen, indem sie belegt, die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten nach der Konkurseröffnung beim Betreibungsamt Zürich 4 bezahlt zu haben (act. 4/3). Die Schuldnerin hat sodann die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Konkursamtes für die Zeit von der Konkurseröffnung bis zur allfälligen Aufhebung des Konkurses im Beschwerdeverfahren hinterlegt und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 4/4-5). Der Konkurs ist somit aufzuheben, wenn die Schuldnerin zusätzlich ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 2.3.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III
- 5 - 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 30. März 2017 weist insgesamt 31 zwischen dem 2. Oktober 2012 und dem 4. Januar 2017 eingeleitete Betreibungen aus (act. 11/1). Von den 31 eingeleiteten Betreibungen wurden 15 Betreibungen – darunter die Konkursforderung – durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt. In 9 Betreibungen kam es zur Ausstellung von Verlustscheinen nach Art. 149 SchKG für einen Gesamtbetrag von Fr. 37'620.00. Der Betreibungsregisterauszug weist damit noch 7 laufende Betreibungen über einen Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 10'549.00 aus. Davon befinden sich drei Betreibungen über gesamthaft Fr. 1'835.30 im Stadium der Pfändung. In drei Betreibungen wurde der Zahlungsbefehl zugestellt und eine Betreibung ist bereits bis zur Konkursandrohung vorgedrungen. 2.3.3. Die Schuldnerin legt zur Betreibung-Nr. …, in welcher es schon zur Konkursandrohung kam, eine mit der Gläubigerin getroffene Zahlungsvereinbarung vor. Nach dieser verpflichtete sich die Schuldnerin zur Forderungstilgung in vier monatlichen Raten à Fr. 1'905.00 (act. 11/3). Der ersten Ratenzahlung kam sie gemäss dem eingereichten Zahlungsbeleg fristgerecht nach (act. 11/4). Die Schuldnerin bringt weiter vor, mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen zu haben. Diese halte sie mit aller Tatkraft ein. Bei dringlichen gerichtlichen Vorladungen habe sie sodann jedes Mal die gesamte Schuld beglichen, ohne weitere Kosten zu verursachen (act. 2 S. 2). Weitere Zahlungsvereinbarungen mit Gläubigern reicht die Schuldnerin jedoch nicht ins Recht. Überdies wird nicht klar, ob die Schuldnerin von den Gläubigern spricht, die bereits eine Betreibung eingeleitet oder einen Verlustschein erlangt haben, oder ob damit weitere bestehende Gläubiger angesprochen sind. Im einen wie im anderen Fall handelt es
- 6 sich bei den Vorbringen der Schuldnerin um blosse Behauptungen, welche den Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht genügen. Auch ist nicht ersichtlich, ob es der Schuldnerin – wie von ihr behauptet (act. 10 S. 2) – tatsächlich möglich ist, nach Beendigung der momentan laufenden Lohnpfändung, die noch bestehenden Verlustscheinforderungen über Fr. 37'620.00 abzubezahlen. Zugunsten der Schuldnerin ist zwar zu berücksichtigen, dass sie in der Lage war, etliche Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt zu erledigen (act. 11/1). Um eine Abzahlung der Verlustscheinforderungen innert zwei Jahren zu gewährleisten, müsste sie jedoch monatlich Fr. 3'135.00 aufbringen können. Daneben wären auch die nach abgeschlossener Lohnpfändung noch nicht beglichenen weiteren Betreibungen über Fr. 8'713.70 zu bedienen. Auch wenn die Schuldnerin glaubhaft darlegt, ihr Arbeitspensum per 1. Juni 2017 auf 100% steigern zu wollen (act. 10 S. 2; act. 11/2), so macht sie keine Ausführungen zur Höhe ihres momentanen Arbeitspensums und namentlich zum neu erwarteten Einkommen. Den eingereichten Steuererklärungen 2015 und 2016 lässt sich entnehmen, dass die Schuldnerin mit ihrem Ehemann zusammen ein jährliches Nettoeinkommen von zirka Fr. 70'000.00 erzielte, was im Monat rund Fr. 5'800.00 ergibt (act. 11/5-6). Davon muss die vierköpfige Familie – die Schuldnerin und ihr Ehemann haben zwei Kinder im Alter von 10 und 13 Jahren (act. 11/5-6) – ihre Lebenshaltungskosten bestreiten. Auch zur Höhe des familiären monatlichen Bedarfs sowie zu den monatlichen Fixkosten des Coiffeur-Salons ist nichts bekannt. Eine Schuldentilgung innert zweier Jahre aus bestehenden Rücklagen erscheint nicht möglich. Gemäss den eingereichten Steuererklärungen verfügt die Schuldnerin über kein Vermögen (act. 11/5-6). Offene Debitorenforderung bestehen nach eigenen Angaben der Schuldnerin keine (act. 10 S. 2). 2.3.4. Auch wenn der Wille zur Schuldenbereinigung in naher Zukunft vorhanden ist, so versäumt es die Schuldnerin dennoch, glaubhaft darzulegen, dass sie in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen. Nachdem der Konkurs über die Schuldnerin privat eröffnet wurde, wäre es an ihr gelegen, ihre (persönliche) Finanzlage umfassend darzulegen. Dies hat sie jedoch nicht getan. Infolge der unvollständigen Darlegung ihrer Schulden- und Vermögenslage sowie der fehlen-
- 7 den Glaubhaftmachung von Behauptungen ist es der Schuldnerin nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur sind. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin kann nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Beschwerde ist abzuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs neu zu eröffnen. 3. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Der Schuldnerin nicht, weil sie unterliegt, der Gläubigerin nicht, weil sie sich nicht äussern musste. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 7. April 2017, 13.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.
- 8 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch versandt am: 7. April 2017
Urteil vom 7. April 2017 Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 7. April 2017, 13.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage einer Kopie von act. 10, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner ... 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...