Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS110150-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin MLaw A. Schmoker. Urteil vom 15. September 2011
in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirkes Uster vom 3. August 2011 (EK110145)
- 2 -
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Die Schuldnerin ist seit dem 19. Oktober 2005 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und hat das Erstellen von Bodenbelägen aller Art sowie die Durchführung von Reinigungs- und Renovationsarbeiten zum Zweck (act. 10). 1.2. Mit Urteil vom 3. August 2011 (11.30 Uhr) eröffnete das Einzelgericht im Konkursverfahren des Bezirksgerichts Uster in der Betreibung Nr. … den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung von Fr. 2'916.75 nebst Zins zu 5% seit dem 17. März 2011 und Betreibungskosten von Fr. 161.– (act. 2 = act. 6 = act. 7/5). Gegen das ihr am 10. August 2011 zugegangene Urteil (act. 6) erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 22. August 2011 rechtzeitig eine fälschlicherweise als "Rekurs" bezeichnete Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Konkurses. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung des "Rekurses", also richtigerweise der Beschwerde (act. 1). 1.3. Die Schuldnerin hat der Gläubigerin gemäss Quittung vom 15. August 2011 einen Betrag von Fr. 3'382.90 bezahlt. Diese Summe wurde für die "Forderung gem. Anzeige Konkursamt C._____ vom 30.6.2011 + Gerichtskosten Fr. 250.00" geleistet (act. 5/5). Bei der Berechnung des geschuldeten Zinses ging die Vorinstanz fälschlicherweise von Fr. 55.15 aus, da sie den Zins wohl nur bis zum 2. August 2011, dem Verhandlungsdatum, berechnete. Richtigerweise hört der Zinsenlauf jedoch erst mit Eröffnung des Konkurses, somit vorliegend also am 3. August 2011, auf (Art. 209 Abs. 1 SchKG). Somit resultiert ein um Fr. 0.40 höherer Zins. Die Schuldnerin hat für die Gerichtkosten Fr. 250.– direkt an die Gläubigerin geleistet. Von diesem Betrag wird der um Fr. 0.40 höhere Zins abzuziehen sein. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Spruchgebühr des Konkursgerichtes gemäss Urteil vom 3. August 2011 auf Fr. 450.– festgesetzt wurde (act. 2). Das Konkursamt C._____ bestätigte jedoch im Schreiben vom 15. August 2011, die Schuldnerin habe mit Leistung eines Barvorschusses von Fr. 800.– die bis zum damaligen Zeitpunkt entstandenen und noch entstehenden Konkurskosten inkl.
- 3 - Kosten des Konkursrichters sichergestellt (act. 5/6). Die Kammer entsprach deshalb mit Verfügung vom 23. August 2011 dem Gesuch um aufschiebende Wirkung. Überdies wurde der Schuldnerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 8). Dieser ging am 30. August 2011 fristgerecht bei der Kasse des Obergerichtes ein (act. 11). 2. Materielles 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Zwar ist die Beschwerde innert einer Frist von 10 Tagen ab Erhalt des erstinstanzlichen Entscheids einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 321 Abs. 1 i.V.m. Abs. 1 ZPO), womit die beiden genannten Voraussetzungen innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist darzulegen sind, doch sind im Beschwerdeverfahren neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen unbeschränkt, d.h. unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zugelassen. Die Rechtsmittelfrist ist aber stets einzuhalten. Nachfristen sind keine zu gewähren (vgl. dazu: BGE 136 III 294 zur Rechtslage bis Ende 2010 und ZR 110/2011 Nr. 5 zur Praxis unter der neuen ZPO). 2.2. Wie vorstehend in Ziff. 1.3 ausgeführt, decken die von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen sowohl die in Betreibung gesetzte Forderung inklusive Zinsen und Kosten als auch die Kosten des Konkursamts und die erstinstanzlichen Gerichtskosten. Ebenso wurde der zweitinstanzliche Kostenvorschuss geleistet (act. 11). Die erste Voraussetzung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Tilgung als Konkurshinderungsgrund) ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin.
- 4 - 2.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen ihn noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung seiner Situation zu erkennen sind oder er auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für bloss temporäre Illiquidität betrachtet werden. 2.3.1. Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerdeschrift geltend, dem Betreibungsregisterauszug vom 15. August 2011 sei zu entnehmen, dass keine offenen Verlustscheine gegen sie vorhanden seien. Aus dem Betreibungsregisterauszug gehe weiter hervor, dass insgesamt offene Forderungen im Umfang von Fr. 145'200.11 bestünden. Weit über die Hälfte davon beträfen jedoch Forderungen der Gläubiger D._____ und Eidgenössische Steuerverwaltung. Mit der Steuerverwaltung sei eine Abzahlungsvereinbarung getroffen worden, und zwischenzeitlich seien bereits zwei Rechnungen der D._____ beglichen worden. Betreffend der übrigen Gläubiger bemühe sich die Schuldnerin redlich, diese so rasch als möglich zu befriedigen. Erschwerend sei allerdings der Umstand, dass Sommerferienzeit sei und die Rechnungen nicht mit der gewohnten Regelmässigkeit bezahlt würden und auch die Auftragslage weniger ergiebig sei. Trotzdem habe die Schuldnerin in kurzer Zeit Forderungen von rund Fr. 20'000.– begleichen können. Mit manchen Gläubigern seien zudem Abzahlungsvereinbarungen getroffen worden. Gegenüber einem Gläubiger habe die Schuldnerin selbst eine Forderung gerichtlich geltend gemacht, die Verhandlung finde am 23. August 2011 statt. Gegen eine der betriebenen Forderungen sei ein bis jetzt unbeseitigter Rechtsvorschlag erhoben worden.
- 5 - Den offenen Restforderungen stünden zudem offene Debitoren im Umfang von Fr. 93'904.36 gegenüber. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Geschäft seit nunmehr bald sechs Jahren ohne Konkurseröffnung existiere. Aktuell sei sogar eine Geschäftserweiterung pendent, was zu Mehreinnahmen führen würde (act. 1 S. 7 ff.). Die Liquidität der Schuldnerin sei zwar nicht vollkommen uneingeschränkt, doch dank der vorhandenen Mittel sei davon auszugehen, dass ein Konkurs voraussichtlich auch weiterhin vermieden werden könne, insbesondere, weil sich die Sommerferienzeit langsam dem Ende zu neige und die Auftragslage wieder anziehe (act. 1 S. 8 f.). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister (act. 5/7) wurden im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 15. August 2011, somit also während gut 2,5 Jahren, insgesamt 33 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 145'200.11 gegen die Schuldnerin angehoben. Im März 2011 fand offenbar eine Verwertung statt, nach welcher fünf der obgenannten Betreibungen im Umfang von Fr. 16'928.09 vollständig befriedigt wurden (vgl. act. 5/7). Somit verbleiben nun im Konkurs eröffnete Forderungen im Umfang von Fr. 128'272.02. Einen grösseren Teil davon stellen öffentlichrechtliche Forderungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. der Steuerverwaltung (Fr. 27'672.82) und der D._____ (Fr. 39'155.70) dar. Es scheint, dass sich die Schuldnerin seit rund einem Jahr für die öffentlich-rechtlich geschuldeten Zahlungen systematisch bzw. regelmässig betreiben liess, unter anderem vielleicht auch deshalb, weil ihr bekannt ist, dass öffentlich-rechtliche Forderungen im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 SchKG nicht der Konkursbetreibung unterliegen, ihr aus derartigen Forderungen somit keine unmittelbare Gefahr im Sinne einer Geschäftsauflösung droht. Dies spricht nicht für eine positive Zahlungsbereitschaft der Schuldnerin und ist negativ zu werten (dazu KuKo SchKG Diggelmann-Müller, Art. 174 N 14). Entscheidend ist aber nicht primär die Zahlungsmoral bzw. die Frage, welchen Forderungen die Schuldnerin bei deren Bezahlung Vorrang einräumte, sondern wie viele betreibungsrechtliche Forderungen aktuell noch offen sind bzw. wie liquid die Schuldnerin ist.
- 6 - 2.3.2.1. Die Schuldnerin macht geltend, mit der Steuerverwaltung sei eine Abzahlungsvereinbarung über einen monatlichen Betrag von Fr. 2'000.– vereinbart worden (act. 1 S. 7). Eine solche liegt der Kammer nicht vor. Belegt ist immerhin, dass am 29. Juni 2011 eine Zahlung von Fr. 2'000.– an das Betreibungsamt C._____ erfolgte (act. 5/8). Betreffend die D._____ belegen Belastungsanzeigen der E._____ [Bank], dass die Schuldnerin im Juni 2011 zwei Rechnungen im Betrag von Fr. 471.05 sowie Fr. 652.90 bezahlt hat (act. 5/9, act. 5/10/9). Damit verbleiben offene Forderungen gegenüber dem Eidg. Steueramt von Fr. 25'672.82 (27'672.82 - 2'000) sowie Fr. 38'031.76 gegenüber der D._____ (39'155.70 - 471.04 - 652.90). Gegenüber dem kantonalen Steueramt besteht eine offene Forderung in der Höhe von Fr. 202.50. Den eingereichten Belegen ist zu entnehmen, dass mit der Gläubigerin E._____ AG, welche mit einer Forderung von Fr. 6'992.85 im Betreibungsregisterauszug vermerkt ist, eine Ratenzahlung vereinbart wurde (act. 5/10/2). Am 14. Januar 2011 betrug die Schuld laut Schreiben der Gläubigerin Fr. 4'800.–, zuzüglich Zinsen. Die Schuldnerin war bereits im Januar 2011 mit den Ratenzahlungen für den Dezember und Januar in Verzug und die Gläubigerin drohte ihr damit, die Betreibung fortzuführen, sollten diese Zahlungen nicht bis zum 27. Januar eintreffen (act. 5/10/2). Ob solche geleistet wurden und die Ratenzahlungsvereinbarung mithin noch Bestand hat, lässt sich den Unterlagen nicht entnehmen und ist somit nicht glaubhaft gemacht. In den Akten befinden sich keine Belege, dass die Forderung der F._____ AG im Umfang von Fr. 694.45, Betreibung Nr. …, beglichen wurde. Beilage act. 5/10/1 ist eine Kopie einer Rechnung der F._____ AG. Die Kopie ist qualitativ sehr schlecht und scheint überdies auch nicht einem einzelnen Blatt zu entsprechen; vielmehr erweckt sie den Eindruck, aus mehreren Blättern zusammenkopiert zu sein. Überdies geht aus dieser Kopie nicht klar hervor, ob die Rechnung über Fr. 674.– Nettowert resp. Fr. 748.35 Gesamtwert mit der in Betreibung gesetzten Forderung korreliert. Gemäss eingereichter Belastungsanzeige vom 5. August 2011 wurden aber an die F._____ AG Fr. 748.35 geleistet (act. 5/10/12).
- 7 - Die Schuldnerin macht geltend und belegt dies auch entsprechend, dass gegen die Betreibung Nr. … des Gläubigers G._____, welcher mit einer Forderung von Fr. 4'500.– im Register eingetragen ist, Rechtsvorschlag erhoben wurde (act. 5/13). Die Gläubigerin H._____ AG bestätigt in einem Schreiben vom 31. Mai 2011 von der ursprünglichen Forderung sei ein Restbetrag von Fr. 70.40 noch offen (act. 5/10/4). Ob dieser geleistet wurde, lässt sich den Akten nicht entnehmen und wird in der Beschwerdeschrift auch nicht geltend gemacht. Betreffend die in Betreibung gesetzte Forderung der Garage I._____ AG über Fr. 3'025.65 liegt ein E-Mail-Verkehr im Recht. Diesem ist zu entnehmen, dass am 8. August 2011 eine Restschuld von Fr. 224.45, zuzüglich Fr. 100.– (Mahnspesen, Kosten Zahlungsbefehl), verbleibe (act. 5/10/5). Ob diese Restschuld in der Zwischenzeit beglichen wurde, ist nicht ersichtlich. Von der Forderung der Gläubigerin J._____ AG, im Betrag von Fr. 5'837.15 wurden in drei Raten Fr. 2'316.–, Fr. 252.75 sowie Fr. 199.55 (insgesamt 2'768.30) bezahlt (act. 5/9). Somit verbleibt eine offene Forderung von Fr. 3'068.85. Die in Betreibung gesetzte Forderung der Gläubigerin K._____ AG von Fr. 954.70 wurde gemäss Belastungsanzeige in diesem Umfang beglichen (act. 5/10/6). Mit der Gläubigerin L._____ AG (in Betreibung gesetzte Forderung über Fr. 18'301.35) wurde am 2. August 2011 eine Schuldanerkennung und Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen (act. 5/11). Betreffend die Forderung der M._____ AG (Fr. 1'633.–) liegt der Kammer ein Schreiben der Schuldnerin vor, dass die Forderung bereits am 27. Mai 2011 beglichen worden sei (act. 5/10/3). Eine solche Zahlung ist aus den Belastungsanzeigen jedoch nicht ersichtlich, mithin nicht glaubhaft gemacht.
- 8 - Mit act. 5/10/7 reicht die Schuldnerin eine Mahnung der N._____ AG vom 17. Mai 2011 ins Recht. Auch diese Kopie scheint nicht dem Original zu entsprechen, vielmehr erscheint sie zusammenkopiert und ist insgesamt von sehr schlechter Qualität. Eine Begleichung des in Betreibung gesetzten Betrages von Fr. 778.90 lässt sich damit nicht belegen. Gemäss Auszug Belastungsanzeige vom 28. Juni 2011 wurden der N._____ AG Fr. 786.05 überwiesen (act. 5/10/11). Ob diese Zahlung der Begleichung des betriebenen Betrages dient oder für neue Forderungen derselben Gläubigerin einbezahlt wurde, ist nicht erkennbar. Aus den Akten geht nicht hervor, dass die Forderung der Gläubigerin Gemeinde O._____ /Betreibungsamt O._____ (Betreibungsnr. …) in der Höhe von 148.– bezahlt wurde. Betreffend die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 3'150.95 gegenüber der Gläubigerin P._____ GmbH ist aus den Belastungsanzeigen ersichtlich, dass kleinere Beträge an diese Gläubigerin geleistet wurden (act. 5/10/10: Fr. 131.65, Fr. 26.80, Fr. 21.40, Fr. 64.50, Fr. 34.65, Fr. 100.–; act. 5/10/8: Fr. 124.75: Total: 503.75). Es verbleibt ein geschuldeter Betrag von Fr. 2'647.20. Insgesamt ist somit von den in Betreibung gesetzten Forderungen ein Totalbetrag von Fr. 77'972.33 noch offen, resp. blieb deren Bezahlung unbelegt, und ist nicht durch Ratenzahlungsvereinbarungen gestundet. 2.3.2.2. Die Schuldnerin versäumt es, Belege betreffend ihres Bankkontostandes oder eine Geschäftsbilanz einzureichen. Aus den eingereichten Unterlagen geht immerhin hervor, dass sie für geleistete Arbeiten der letzten vier Monate diverse Rechungen im Gesamtbetrag von über Fr. 70'000.– gestellt hat (act. 15/14). Jedoch ist nicht ersichtlich, wie viel davon bereits bezahlt wurde. Nur ein kleiner Teil der Forderungen war bei Einreichen der Beschwerde nicht bereits fällig. Die Schuldnerin versäumt es überdies darzulegen, wie sich das Auftragvolumen in der nächsten Zeit entwickeln wird. Weder hat sie sich darum bemüht, bereits erstellte Offerten ins Recht zu legen, noch macht sie konkrete Kundenaufträge geltend, geschweige denn belegt sie solche. Die reine Behauptung, nach der Sommerferienzeit ziehe die Auftragslage wieder an, reicht nicht, um glaubhaft darzu-
- 9 legen, dass es mit den Geschäften der Schuldnerin bergauf gehen soll. Da jegliche Unterlagen betreffend des Geschäftsganges der letzen Monate fehlen, vermögen die in Rechnung gestellten Arbeiten auch nichts über die momentane Auftragslage auszusagen, geschweige denn, über die Möglichkeit der Schuldnerin, ihre laufenden Kosten zu decken. Zum eingereichten Vergleich vor dem Friedensrichteramt des Kreises Q._____ ist zu bemerken, dass die Schuldnerin daraus, wenn überhaupt, höchstens einen Betrag von Fr. 20'000.– erhält und dies auch erst nach Ablauf der 5jährigen Garantiefrist, spätestens am 15. Februar 2012 (act. 15/14). Aus den eingereichten Belegen ist nicht ersichtlich, ob die Garantiefrist bereits abgelaufen ist oder ob betreffend die Baustelle … Mängel geltend gemacht wurden. Insgesamt vermag der Vergleich vor dem Friedensrichteramt des Kreises Q._____ die aktuelle Liquidität der Schuldnerin nur unmassgeblich zu beeinflussen. Dieser Betrag ist somit im Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Weitere liquide Mittel wurden von der Schuldnerin weder behauptet, noch sind solche aus den eingereichten Beilagen ersichtlich. Unterlagen über die monatlichen Betriebs- und Lohnkosten der Schuldnerin, über ihre Bank- und allenfalls Postkonten mit Guthabensausweis oder eine Bilanz und Erfolgsrechnung etwa des letzten Geschäftsjahres fehlen gänzlich, weshalb es für die Kammer unmöglich ist, die finanzielle Situation der Schuldnerin zu überblicken. 2.3.2.3. Für die Liquidität der Schuldnerin spricht vorliegend einzig, dass sie in der letzten Zeit die Mittel aufbringen konnte, um einen Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen begleichen zu können. Überdies wurden ihr für einige der in Betreibung gesetzten Forderungen von den Gläubigern Ratenzahlungen gewährt. Jedoch legte die Schuldnerin nicht offen, woher die Mittel stammten, welche sie zur Tilgung benutzte und ob sie sich dafür nicht wiederum weiter verschulden musste. Zudem geht aus den Unterlagen hervor, dass die Schuldnerin bereits zuvor mit ihren Gläubigern Ratenzahlungen vereinbart hat, welche sie aber nicht einhalten konnte (act. 5/10/2). Die Schuldnerin kann nicht glaubhaft belegen, dass sie in der Lage ist, die nun neu vereinbarten Ratenzahlungen vereinbarungsgemäss zu leisten. Weiter ist zu beachten, dass die Schuldnerin nach wie vor be-
- 10 trächtliche Schulden hat. Die Schuldnerin hat der Kammer nicht dargelegt, aus welchen Mitteln sie diese bezahlen und wie sie im übrigen ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommen will. Vorliegend kann überdies nicht von einer nur vorübergehenden Zahlungsfähigkeit ausgegangen werden, da sich die Schuldnerin nun doch bereits seit rund eineinhalb Jahren regelmässig für diverse, teilweise auch kleinere Forderungen, betreiben liess (act. 5/7). 2.3.2.4 Insgesamt vermag die Schuldnerin - auch in Anbetracht des Umstandes, dass an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit keine all zu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen - mit den eingereichten Unterlagen ihre Zahlungsfähigkeit nicht zu belegen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die Verfügung des Einzelgerichts im Konkursverfahren des Bezirkes Uster vom 3. August 2011 zu bestätigen. 2.4 Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist der Konkurs unter Angabe von Tag und Zeit erneut zu eröffnen (Art. 175 SchKG). 3. Die Schuldnerin ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. 4. Kosten 4 Ausgangsgemäss sind die Kosten beider Verfahren von der Schuldnerin zu tragen. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind gestützt auf Art. 1 lit. c und Art. 96 ZPO in Verbindung mit der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 8. September 2011 (LS 211.11) auf Fr. 750.– festzusetzen und mit dem von der Schuldnerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Mangels Umtriebe ist der Gegenpartei der Schuldnerin keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
- 11 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 15. September 2011, 09.40 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im Konkursverfahren des Bezirksgerichtes Uster, das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Schmoker
versandt am:
Urteil vom 15. September 2011 Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Die Schuldnerin ist seit dem 19. Oktober 2005 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und hat das Erstellen von Bodenbelägen aller Art sowie die Durchführung von Reinigungs- und Renovationsarbeiten zum Zweck (act. 10). 1.2. Mit Urteil vom 3. August 2011 (11.30 Uhr) eröffnete das Einzelgericht im Konkursverfahren des Bezirksgerichts Uster in der Betreibung Nr. … den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung von Fr. 2'916.75 nebst Zins zu 5% seit dem 17. März 20... 1.3. Die Schuldnerin hat der Gläubigerin gemäss Quittung vom 15. August 2011 einen Betrag von Fr. 3'382.90 bezahlt. Diese Summe wurde für die "Forderung gem. Anzeige Konkursamt C._____ vom 30.6.2011 + Gerichtskosten Fr. 250.00" geleistet (act. 5/5). B... 2. Materielles 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgu... 2.2. Wie vorstehend in Ziff. 1.3 ausgeführt, decken die von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen sowohl die in Betreibung gesetzte Forderung inklusive Zinsen und Kosten als auch die Kosten des Konkursamts und die erstinstanzlichen Gerichtskosten. Ebe... 2.3. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpfl... 2.3.1. Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerdeschrift geltend, dem Betreibungsregisterauszug vom 15. August 2011 sei zu entnehmen, dass keine offenen Verlustscheine gegen sie vorhanden seien. Aus dem Betreibungsregisterauszug gehe weiter hervor, das... Den offenen Restforderungen stünden zudem offene Debitoren im Umfang von Fr. 93'904.36 gegenüber. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Geschäft seit nunmehr bald sechs Jahren ohne Konkurseröffnung existiere. Aktuell sei sogar eine Geschäftserweiteru... 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss Auszug aus dem Betreibungsregister (act. 5/7) wurden im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 15. Augus... 2.3.2.1. Die Schuldnerin macht geltend, mit der Steuerverwaltung sei eine Abzahlungsvereinbarung über einen monatlichen Betrag von Fr. 2'000.– vereinbart worden (act. 1 S. 7). Eine solche liegt der Kammer nicht vor. Belegt ist immerhin, dass am 29. Ju... Gegenüber dem kantonalen Steueramt besteht eine offene Forderung in der Höhe von Fr. 202.50. Den eingereichten Belegen ist zu entnehmen, dass mit der Gläubigerin E._____ AG, welche mit einer Forderung von Fr. 6'992.85 im Betreibungsregisterauszug vermerkt ist, eine Ratenzahlung vereinbart wurde (act. 5/10/2). Am 14. Januar 2011 betrug die Sc... In den Akten befinden sich keine Belege, dass die Forderung der F._____ AG im Umfang von Fr. 694.45, Betreibung Nr. …, beglichen wurde. Beilage act. 5/10/1 ist eine Kopie einer Rechnung der F._____ AG. Die Kopie ist qualitativ sehr schlecht und schei... Die Schuldnerin macht geltend und belegt dies auch entsprechend, dass gegen die Betreibung Nr. … des Gläubigers G._____, welcher mit einer Forderung von Fr. 4'500.– im Register eingetragen ist, Rechtsvorschlag erhoben wurde (act. 5/13). Die Gläubigerin H._____ AG bestätigt in einem Schreiben vom 31. Mai 2011 von der ursprünglichen Forderung sei ein Restbetrag von Fr. 70.40 noch offen (act. 5/10/4). Ob dieser geleistet wurde, lässt sich den Akten nicht entnehmen und wird in der Besch... Betreffend die in Betreibung gesetzte Forderung der Garage I._____ AG über Fr. 3'025.65 liegt ein E-Mail-Verkehr im Recht. Diesem ist zu entnehmen, dass am 8. August 2011 eine Restschuld von Fr. 224.45, zuzüglich Fr. 100.– (Mahnspesen, Kosten Zahlung... Von der Forderung der Gläubigerin J._____ AG, im Betrag von Fr. 5'837.15 wurden in drei Raten Fr. 2'316.–, Fr. 252.75 sowie Fr. 199.55 (insgesamt 2'768.30) bezahlt (act. 5/9). Somit verbleibt eine offene Forderung von Fr. 3'068.85. Die in Betreibung gesetzte Forderung der Gläubigerin K._____ AG von Fr. 954.70 wurde gemäss Belastungsanzeige in diesem Umfang beglichen (act. 5/10/6). Mit der Gläubigerin L._____ AG (in Betreibung gesetzte Forderung über Fr. 18'301.35) wurde am 2. August 2011 eine Schuldanerkennung und Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen (act. 5/11). Betreffend die Forderung der M._____ AG (Fr. 1'633.–) liegt der Kammer ein Schreiben der Schuldnerin vor, dass die Forderung bereits am 27. Mai 2011 beglichen worden sei (act. 5/10/3). Eine solche Zahlung ist aus den Belastungsanzeigen jedoch nicht e... Mit act. 5/10/7 reicht die Schuldnerin eine Mahnung der N._____ AG vom 17. Mai 2011 ins Recht. Auch diese Kopie scheint nicht dem Original zu entsprechen, vielmehr erscheint sie zusammenkopiert und ist insgesamt von sehr schlechter Qualität. Eine Beg... Aus den Akten geht nicht hervor, dass die Forderung der Gläubigerin Gemeinde O._____ /Betreibungsamt O._____ (Betreibungsnr. …) in der Höhe von 148.– bezahlt wurde. Betreffend die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 3'150.95 gegenüber der Gläubigerin P._____ GmbH ist aus den Belastungsanzeigen ersichtlich, dass kleinere Beträge an diese Gläubigerin geleistet wurden (act. 5/10/10: Fr. 131.65, Fr. 26.80, Fr. ... Insgesamt ist somit von den in Betreibung gesetzten Forderungen ein Totalbetrag von Fr. 77'972.33 noch offen, resp. blieb deren Bezahlung unbelegt, und ist nicht durch Ratenzahlungsvereinbarungen gestundet. 2.3.2.2. Die Schuldnerin versäumt es, Belege betreffend ihres Bankkontostandes oder eine Geschäftsbilanz einzureichen. Aus den eingereichten Unterlagen geht immerhin hervor, dass sie für geleistete Arbeiten der letzten vier Monate diverse Rechungen im... Zum eingereichten Vergleich vor dem Friedensrichteramt des Kreises Q._____ ist zu bemerken, dass die Schuldnerin daraus, wenn überhaupt, höchstens einen Betrag von Fr. 20'000.– erhält und dies auch erst nach Ablauf der 5-jährigen Garantiefrist, späte... Weitere liquide Mittel wurden von der Schuldnerin weder behauptet, noch sind solche aus den eingereichten Beilagen ersichtlich. Unterlagen über die monatlichen Betriebs- und Lohnkosten der Schuldnerin, über ihre Bank- und allenfalls Postkonten mit Gu... 2.3.2.3. Für die Liquidität der Schuldnerin spricht vorliegend einzig, dass sie in der letzten Zeit die Mittel aufbringen konnte, um einen Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen begleichen zu können. Überdies wurden ihr für einige der in Betreib... 2.3.2.4 Insgesamt vermag die Schuldnerin - auch in Anbetracht des Umstandes, dass an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit keine all zu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen - mit den eingereichten Unterlagen ihre Zahlungsfähigkeit nicht ... 4. Kosten 4 Ausgangsgemäss sind die Kosten beider Verfahren von der Schuldnerin zu tragen. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind gestützt auf Art. 1 lit. c und Art. 96 ZPO in Verbindung mit der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 8. ... Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 15. September 2011, 09.40 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im Konkursverfahren des Bezirksgerichtes Uster, das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____,... 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...